臺灣高等法院八十七年度上訴字第三四五三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十七年度上訴字第三四五三號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

丁○○

共同選任辯護人

陳峰富

　　　　　　　　陳麗真

右上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一○八

五號，中華民國八十七年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察

署八十五年度偵字第六六四號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：戊○○係吉米鹿國際股份有限公司（以下簡稱：吉米鹿公司）負責人，丁○○係寶聚開發實業股份有限公司（以下簡稱寶聚公司）負責人，戊○○亦擔任寶聚公司股東，吉米鹿公司與寶聚公司係關係企業，均經營多層次傳銷業務；戊○○、丁○○二人明知非銀行不得向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，且多層次傳銷業務參加人取得獎金不得以介紹他人加入為主要來源，竟自民國（下同）八十四年六月間起，招募不特定人加入吉米鹿公司成為會員，並由吉米鹿公司出面向日本國進口「吉米鹿幾丁聚醣」之廉價食品，加註可治療糖尿病等醫療效果之標示後，以直銷方式高價出售予會員，吉米鹿公司同時安排每位會員向上海儲蓄商業銀行辦理消費性貸款新台幣（下同）三十萬元，會員則簽具同意書，於銀行核撥後，由吉米鹿公司領取款項，會員則領取低廉產品從事直銷，而吉米鹿公司對此復設立業績，培育獎金等各項目，鼓勵會員再招攬會員入會，以獲取高額獎金，如第一代會員在一月內吸收六名會員，而該入會之六名會員復均按第一代會員之方式向吉米鹿公司購買直銷產品，則該第一代會員可獲取三十萬一千六百元獎金，第二代六名會員第二月，如每名再吸收六名會員，而被吸收之六名會員，仍按同樣方式辦理消費性貸款，並向吉米鹿公司或寶聚公司購買直銷產品，則該名第一代會員可再獲取八十五萬六千八百元，如此一再傳遞，最高可至第六代，戊○○、丁○○以顯不相當之報酬，於八十四年六月間，即吸收會員二百五十一名，並向上海儲蓄商業銀行貸得七千五百三十萬元；後上海儲蓄商業銀行停止貸款，戊○○、丁○○則安排由寶聚公司以辦理分期付款方式貸款予會員，每名二十五萬一千元，後計貸予一百九十八人，共四千九百六十九萬餘元，並收取年利率百分之十四之利息，後經人檢舉發現上情，而認被告違反銀行法第二十九條之一規定、公平交易法第二十三條第一項規定，涉犯公平交易法第三十五條、銀行法第一百二十五條之罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。

叁、訊據被告戊○○、丁○○堅決否認有何違反公平交易法及銀行法之犯行，辯稱：本案幾丁聚醣之銷售，其獎金比率並未偏高，且為合法之多層次傳銷。八十四年間，即曾因本案遭人向行政院公平交易委員會（下簡稱：公平會）檢舉，而公平會八十四公處字第一○四號處分書（附於原審一卷第三十九頁至第四十四頁），並未認定被告有違反公平交易法第三十五條規定，實則本案為合法之多層次傳銷，亦不違反銀行法第二十九條之一之規定等語。

肆、被訴違反公平交易法部分：

一、按多層次傳銷為一種推廣或銷售的計劃或組織，原為一種新興的行銷方法。惟為禁止不當變質的多層次傳銷，公平交易法特於第二十三條第一項規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，惟於實際判斷時，則非專以參加人所領取之「獎金比率高低」為認定之唯一標準，而應參酌各種情形（諸如：是否有「以人為排線，或參加人不填寫推薦人，而將申請書交由體系領導人統一排列，上、下線間互不認識」、「實際上不提貨或提貨比率不高（含發行提貨券，惟兌領比率偏低），甚至於下線未提貨前，即可獲領獎金」、「不可退貨，或下線退貨時不追回上線獎金」等等），綜合後加以判斷。

二、本件綜觀全起訴書所載，公訴人指吉米鹿公司、寶聚公司銷售幾丁聚醣，違反公平交易法第二十三條第一項之規定，無非係以「本件幾丁聚醣價格低廉，卻以高價直銷予會員，各直銷會員因銷售幾丁聚醣而獲取高額的獎金（獎金比率如右壹公訴意旨所載）」為其唯一論據，亦即以「商品價格太低，獎金比率太高」為認定「本件幾丁聚醣之多層次傳銷，其參加人取得獎金等利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於推廣商品之合理市價」之唯一理由。經查：

（一）、本案之幾丁聚醣售價為合理市價：

１、公平交易法第二十三條第一項之「合理市價」，其認定之標準：⑴、於市場有同類競爭商品或勞務時：應以品質為最主要之參考依據。此外，多層次傳銷事業之獲利率，與以「非多層次傳銷方式」行銷相同或同類產品行業獲利率之比較亦可供參考，另亦可考慮成本、特別技術及服務水準等因素。⑵、另於市場無同類競爭商品或勞務時：只要多層次傳銷事業訂有符合多層次傳銷管理辦法之退貨規定，並確實依法執行，則其所推廣或銷售之商品或勞務之價格，基本上即可視為合理市價（此經公平交易委員會第十九次會議決議採同一見解；此決議附於原審三卷第四十一頁）。

２、原審前函詢公平會，經該會八十七年四月二十八日（八七）公參字第八六○四七二七○○一號函覆，略以：若不考慮品質上可能之差異，本件幾丁聚醣之售價，與國內其他多層次傳銷公司所銷售之同類商品，如「益仙質」、「蟹之金─幾丁聚醣純未」、「蟹殼９０」；及非多層次傳銷公司銷售之郵購商品如「奇多齡幾丁質」之每粒平均售價相較，吉米鹿幾丁聚醣之商品售價，尚難認定有不合理偏高之處。又依吉米鹿公司之八十四年度營利事業所得稅結算申報書所示，其營業淨利率為負十一點七一，營業虧損為一千六百餘萬元，銷貨退回五千一百一十五萬餘元，退貨比率為百分之二十七，且公平會於八十四年七月十七日派員至該公司檢查時，該公司亦能提出參加人退出組織之退貨案例，難認該公司有阻止參加人退出組織或退貨之情事，上述情事，亦足為作為判斷是否為合理市之標準，是綜上所述，稽諸本會（公平會）前揭對「合理市價」之認定標準，尚難認本件吉米鹿公司所銷售之幾丁聚醣售價非合理市價等語（參原審三卷第三十一頁至三十三頁）。

（二）、本件幾丁聚醣多層次傳銷，固曾未先報備即變動獎金制度，惟其獎金比率並無偏高不合理之情形：

１、吉米鹿公司原先向公平會報備之獎金制度，詳如原審三卷第三十七頁至三十八頁所示（下簡稱：舊獎金制度），而嗣約於八十四年間，該公司固雖未先報備即採行新的獎金制度（「略為提高獎金比率，並新增ＢＵＹＩＮ制度」；新的獎金制度詳如原審三卷第三十九、四十頁所示；下簡稱：新獎金制度）。惟此「新獎金制度」其獎金比率仍屬合理且不算太高，吉米鹿公司嗣後亦已向公平會報備等情，業經公平會指派到原審作證之該會科長楊家駿、蔡行道、專員徐珍於原審證述在卷（參原審八十七年五月二十五日、五月八日筆錄；即原審三卷第七十九頁、第九十五頁）。

２、又起訴書事實欄所載之獎金計算方式，實與「八十四年聲字一四五六號卷第二十七頁、第二十九頁至第三十一頁之廣告傳單上所載之獎金制度（下簡稱：廣告單上之獎金制度）」相同。然此「廣告單上之獎金制度」又與上揭「新獎金制度」之獎金比率完全相同，此經公平會科員林春輝證述在卷（原審三卷第九十四頁；另原審八十七年五月八日所詢各問題，於庭訊後經楊家駿等整理，並於八十七年五月二十五日調查時提出補充資料說明一份，依該資料之第八點即原審三卷第一○一頁，亦同此結論），而如前述，上揭「新獎金制度」之獎金比率並未偏高，故堪認「廣告單上之獎金制度」其獎金比率應未太高（註：縱依此制度，實須全組之業績為九百零二萬零一百六十元時，才可得到八十五萬六千八百元之獎金，獎金約只占銷售業績之百分之九‧四九而已）。是以綜上可知，公訴人於起訴書上單以「廣告單上之獎金制度」之獎金比率，認定本件幾丁聚醣之獎金太高，實有誤會。又因本案會員可任意決定是否採行ＢＵＹＩＮ制度，故尚難僅因吉米鹿公司新增ＢＵＹＩＮ制度，即認有違反公平法第二十三條第一項，此亦經楊家駿、林春輝證述在卷（原審三卷第八十頁、第一○一頁）。

（三）、本案幾丁聚醣多層次傳銷之銷售均有領貨，亦可退貨，且查無其他諸如人為排線等情形：如前所述，公平會前於八十四年四月七日曾派員至吉米鹿公司調查，當時該公司確能提出參加人退出組織之退貨案例，且申報之資料，退貨比率為百分之二十七（參原審三卷第三十二、三十三頁）。又本案於八十四年經人向公平會檢舉時，並無人檢舉有「未領到貨即領獎金」、「未領貨」、「不能退貨」、「人為排線」之情形，此經證人即當時負責查察本案之公平會職員蔡行道、徐珍證述在卷（參原審八十七年五月二十五日筆錄；另參原審三卷第九十八頁至九十九頁）。何況本案之告發人乙○○、甲○亦到庭以證人身分結證稱：伊確有領到貨等語；另蔡匡憲稱：據其所知，每人均應有領到貨（參原審八十六年五月十六日筆錄）。是以公訴人既未舉證，則難認有何「未領貨」、「不能退貨」、「人為排線」之等可能涉犯公平法第二十三條第一項規定之情形。綜上所述，公訴人除獎金制度外，並未能舉證有何「未領貨」、「不能退貨」、「人為排線」等其他情形。而本件幾丁聚醣之售價為合理市價，且所採獎金制度之獎金比率亦屬合理，並不算太高，則公訴人以「商品價格太低，獎金比率太高」為認定被告違反公平交易法第二十三條第一項之唯一論據，其認定尚難認為有理由。稽諸前揭判例意旨，自應認被告戊○○、丁○○未違反公平交易法第二十三條第一項規定，自均無須負同法第三十五條之刑責。

伍、被訴違反銀行法部分：

一、按銀行法第二十九條第一項固規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」；另同法第二十九條之一規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」。而法務部調查局台北市調查處，前固曾就本案函財政部金融局，該函略以：吉米鹿公司入會會員，先向銀行辦理貸款三十萬元，而於貸款核發後，資金全數由公司兌領，公司營業方式係以招攬會員為主，再由會員吸收其他人入會，如此原始會員可獲取優渥獎金（註：該函中所述之獎金比率即如起訴書所載之獎金比率）等語（參原審一卷二二七頁、二二八頁），函詢財政部金融局，是否違反銀行法第二十九條之一之規定。經財政部金融局以八十四年八月二十五日台財融字第八四○四六三二二號函，認吉米鹿公司已違反銀行法第二十九條之一「以收受存款論」之規定（參原審一卷第二二三頁至第二二六頁）。

二、經查，上開財政部金融局之函示，固認本案銷售幾丁聚醣之情形，合於銀行法第二十九條之一之四個構成要件（金融局之理由，詳如原審一卷二二三頁、二二四頁），然：

（一）、綜觀上開財政部之函示，應係以「本案為不合法之多層次傳銷」為其解釋之前提（註：此由調查局之函中提及「公司營業方式以招攬會員為主」、「原始會員可獲取優渥獎金」等語；及財政部上揭第八四○四六三二二號函主旨略以「以招攬經銷商方式吸金，並約定給付優渥獎金」等語及全文，均可知之）。惟如前述，本件幾丁聚醣之銷售，並非不合法之多層次傳銷。

（二）、其次，會員於交付貨款之時，公司會交付貨物予會員，而此幾丁聚醣之價格復為合理之市價，則公司向銀行兌領之款項，實為「會員用以購買貨物之價金」，豈能謂為「公司所收受之存款」？至於會員先向銀行貸款，而將所貸得之款項給付予吉米鹿公司，此運作方式，實與現今社會中，買賣汽車、電器、房屋等交易時，「若買方資金不足，則先向銀行辦理貸款，並先將銀行核發之貸款給付予賣方，其後再由買方分期償還予銀行」之方式無異。

（三）、再則，公司付予會員之獎金，實為會員銷貨行為之所得，與銀行存款之存款人「毋須再為任何勞動、努力或行為即可獲得利息」之情形顯不相同，故本案之「獎金」絕對不能與「一般之存款利息、紅利」相提並論。況如前述，本案之獎金比率亦未有偏高情形。

（四）、又直銷之會員再招攬會員，本為多層次傳銷之行銷方式，豈能因此即謂符合銀行法第二十九條之一之「向多數人或不特定之人」之要件。

三、又起訴書事實欄固有提及所謂「由戊○○、丁○○安排由寶聚公司以分期付款方式貸款予會員、、計貸予一百九十八人，共四千九百六十九萬餘元，並收取年利率百分之十四之利息。」，然寶聚公司亦可經營直銷業務，此為起訴事實欄所肯認。又證人丙○○業已證稱，係由寶聚公司將貨賣予會員（參八十五年偵字第六六四號卷第十頁），且扣案之約定書及本票影本上亦載明賣方為寶聚公司（參八十五年偵字第六六四號卷第二十三頁），則此寶聚公司將貨品賣予會員之事實，應為一般商場上常見之分期付款買賣模式，自亦無違反銀行法二十九條之一。

四、稽諸前開說明，斷難認被告違反銀行法第二十九條之一規定，自不能論以銀行法第一百二十五條之刑責。

陸、原審以並無證據足證被告戊○○、丁○○違反銀行法第一百二十五條、公平交易法第三十五條之罪，而為被告無罪之諭知，並敘明：台灣台北地方法院檢察署檢察官另以該署八十五年偵字第九六八六號詐欺案件（含台灣士林地方法院檢察署八十五年偵字第二六七○號卷），與本案有裁判上一罪之關係而將該案移送併辦，惟本案既已為被告戊○○、丁○○無罪之諭知，則難認二案間有何裁判上一罪之關係，自應將該案退回由檢察官另為處理。經核原判決上開認事用法，洵無違誤，檢察官上訴意旨仍以：該制度設計縱有下線領貨之事實，卻非以下線銷售之情形為獎金之基礎，其實即為以介紹他人加入並繳交一定金額（即三十萬元）之違法多層次傳銷及吸金制度，且貨品價款並不合理，又下線並無實際銷貨之情事觀之，所謂領貨云云，無非欲將實際上之「入會費」、「收受存款」轉為「貨款」等陳詞，據為論罪憑據而指摘原判決不當；惟查，吉米鹿公司訂有完備之退貨制度（此有公平會八十七年四月二十八日（八七）公參字第八六О四七二七ОО一號函證吉米鹿公司退貨比率為百分之二十七，並認公司無阻止參加人退出組織或退貨情事之函可稽），會員可依規定完成退貨手續，並由公司將其原先已領得獎金部分扣回，則會員獲得獎金乃因其直銷產品之結果，並非單純因為介紹人入會，況會員於交付貨款之時，公司均會交付貨物予會員，而此幾丁聚醣之價格復為合理之市價，則公司向銀行兌領之款項，實為「會員用以購買貨物之價金」，豈能強解謂為「公司所收受之存款」？矧證人甲○於八十六年五月十六日原審法院開庭訊問中亦均自認：「向公司買二十五萬商品，我亦有拿到貨物----」，至伊或其他會員錯估銷貨能力，領貨而庫存家中未將貨物銷出，又不依規定向公司辦理退貨，而致貨物囤積家中，此乃其個人問題，非公司所能控制，不可歸責於公司，而公訴人竟據此指稱甲○向公司購貨之貨款為變相之入會費，實有曲解而與事實不合，其餘亦均已如前述，上訴尚難認為有理由，應予駁回。

柒、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官柯晴男到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭