臺灣高等法院八十八年度上易字第五六二一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上易字第五六二一號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

黃珊珊

右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易字第一八七八號，

中華民國八十八年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十

七年度偵續字第五一０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○自民國八十五年六月間起擔任設於台北市大安區○○○路○段一三四號証達國際顧問有限公司（下稱台灣証達公司）之董事長，為公司之負責人，與台灣証達公司總經理甲○○、台灣証達公司行政經理丙○○基於共同經營台灣証達公司登記營業範圍以外業務之犯意，明知台灣証達公司之營業項目僅為「㈠、電腦程式設計業務。㈡電腦資料庫資料之處理業務。㈢不動產投資計劃分析診斷顧問業務。㈣國內外市場推廣營銷研究顧問業務。㈤企業管理之諮詢診斷分析顧問業務 (會計師業務除外)(證券投資顧問業務除外）。㈥財務管理之諮詢診斷分析顧問業務 (會計師業務除外)( 證券投資顧問業務除外)。㈦國內外市場研究分析顧問業務。」，並不包括仲介買賣外匯保證金之業務，且非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作外匯保證金交易業務。竟基於共同犯意之聯絡，在上址，擅自經營香港正達國際有限公司（下稱正達公司）外匯買賣保證金業務之仲介，違反公司法之公司不得經營登記範圍外業務之規定，而於八十五年十一月間，由該公司總經理甲○○邀集丁○○，仲介丁○○成為香港正達公司之客戶，開立保證金帳戶投資外匯買賣。丁○○因除訂約時交付新台幣（下同）三十萬元，嗣又分別因自行叫價，而陸續於八十六年三月十三日至九月二十八日陸續交付款項予正達公司，共計交付一百十八萬六千七百元保證金為外匯買賣。

二、案經丁○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被訴違反公司法部分：

一、訊據被告乙○○坦承伊登記為台灣証達公司負責人，甲○○為總經理、丙○○為行政經理，均係實際經營公司之人，並有丁○○經甲○○之仲介而交款予証達公司，匯款香港正達公司操作外匯保證金之買賣等情無誤，但矢口否認涉有右揭犯行，辯稱：伊僅為台灣証達公司名義上之負責人，並未從事外匯操作買賣，台灣証達公司之出資人及香港正達公司之實際負責人均為王弼燮，丁○○向香港正達公司買賣外匯是甲○○介紹，並由甲○○見証，丁○○係與正達公司簽約，保證金戶頭亦開立於香港，與伊公司無涉，伊公司對正達公司客戶之開戶、匯款，僅作見證及確認，証達公司未收取丁○○費用，應無營利行為云云。

二、惟查：

(一)右揭犯罪事實，業經告訴人丁○○指訴綦詳。查告訴人丁○○係於八十五年十一月經台灣証達公司總經理甲○○之介紹接洽，於同月二十六日經由該公司行政經理丙○○見證，與正達公司簽訂外匯保證金買賣合約，並於八十五年十一月二十八日將面額三十萬元之支票一紙交由台灣証達公司代為匯入正達公司設於香港匯豐銀行之帳戶，丁○○嗣又先後於八十六年三月十九日、同年五月十五日、五月二十一日、八月八日、九月二日將補入外匯保證金之面額分別為十萬元、十萬元、二十萬元、五十萬元、二十八萬六千七百元支票（補入之金額合計為新台幣一百一十八萬六千七百元）交付予台灣証達公司之會計人員王淑英後，由王淑英將前開支票先後存入台灣証達公司總經理甲○○設於台北銀行之帳戶（帳號為000000000000號）內兌現，並累積至一定金額後，王淑英再將款項依當時之匯率分別兌換成美金（依各該當時匯率前開補入之保證金分別折合美元三千六百二十七．一三元、三千五百九十七．一二元、七千一百八十六．四九元、一萬七千五百四十三，八六元、一萬元）轉匯至正達公司之帳戶等情，業經證人丙○○、甲○○、王淑英分別於原審審理時到庭證述屬實（見原審卷第四六至五一頁，八十八年八月十二日訊問筆錄），並有香港正達公司之客戶合約書及彰化銀行匯出匯款或折換申請書回條各一份，存款單及正達公司出具之收據各五份，暨聯邦商業銀行八十八年九月十五日函附支票正反面影本各二張及台北銀行大同分行八十八年九月十五日函附支票正反面影本各五張附卷可參（附八十七年度偵字第五二三九號卷第八至十一頁、第四十二頁及八十七年度偵續字第五一０號卷第四十四至五十四頁及本院卷第三六四、三六五頁）。並經證人甲○○在偵查中坦承丁○○係伊介紹接洽、證人丙○○坦承在正達公司之客戶買賣合約簽名見證無誤。參諸被告所提出丁○○於八十五年十一月二十六日與正達公司訂約時，由証達公司提供之格式簽署之同意書上，亦記載丁○○係同意經「由証達國際顧問有限公司之國外投資引介，由其本人與「正達國際有限公司」簽立海外投資合約書等語無誤，並有該同意書影本附卷可稽。證人丙○○於原審審理時復證稱：「（見證是基於何種身分？）是香港正達公司之老板說若有客戶在合約上簽名，我就要見證，故我是基於行政經理之身分接受香港正達公司老板之指示見證，不是以個人身分見證。」等語，而證人甲○○亦證稱：「（提示偵卷第四十二頁確認書）是我簽名見證，我是代表証達公司來確認這筆金額無誤。」等語（見原審卷第四七頁、第四八頁正反面、第四九頁，八十八年八月十二日訊問筆錄），顯見甲○○、丙○○二人均係以証達公司經理之身分而為上開仲介丁○○為正達公司客戶之行為。嗣正達公司出具確認書用以確認告訴人投資金額所餘淨值亦係由甲○○代表台灣証達公司見證，告訴人投資款項之匯入及領回亦均經由台灣証達公司之會計人員向正達公司洽辦。綜上所述，台灣証達公司確有仲介丁○○等為海外正達公司客戶而為外匯保證金買賣之業務無誤。

(二)雖被告辯稱証達公司均未向客戶收取費用，並無營利行為云云，惟証達公司之營業費用係由香港正達公司挹注，而香港正達公司係經營外匯保證金之買賣業務等事實，為被告自承在卷。證人甲○○亦證稱：「：：我們的顧問費是香港直接撥到台北証達國際顧問公司，我們公司所有收入是香港的顧問費」 (見偵續字卷第二五頁反面) 。並在本院為相同之證述。是被告經營之証達公司既為香港正達公司在台招攬仲介客戶予香港正達公司，因此獲利，縱証達公司未直接向在台灣之客戶收款，其獲利係向任何一方之取得，均不影響其以該仲介為公司之業務。被告所辯此節亦不足採。

(三)雖被告辯稱未經營公司，係受其姐丙○○之要求登記為公司負責人云云。惟查，被告既同意擔任負責人，顯見係同意並授權經理甲○○及行政經理丙○○經營該公司無誤。被告在擔任負責人期間，並按月領取數萬元之報酬之事實，且為被告所自承，並經甲○○在偵查中結證屬實在卷 (見偵查續卷第二六頁反面) 。而該公司之費金係由香港正達公司挹注之事實，如前所述，顯見被告係知情該公司之前開經營內容，其與實際經營公司之甲○○、丙○○有犯意之聯絡無誤，被告辯稱係王、高二人所為與伊無關云云、顯不足採。

(四)綜上所述，被告所辯各節，不足採信，其犯罪事證已明，犯行堪予認定。

三、按公司法第十五條第一項規定：公司不得經營登記範圍外之業務。核被告所為，係違反公司法第十五條第三項之規定。再按公司法第十五條第三項公司負責人之處罰規定，固直接以公司負責人為犯罪主體，而所謂公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事，公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人（最高法院八十六年度台上字第四四六二號判例參照）。本件依前揭所述，總經理甲○○、行政經理丙○○係實際經營公司之人，與被告乙○○間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。又被告犯罪後，公司法第十五條第三項，已於八十六年六月二十五日修正，將原銀元五萬元以下之罰金刑修正為新台幣十五萬元以下，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，貨幣單位為銀元者，以新台幣元之三倍折算之。是以之比較新舊法之結果，新法之罰金額等於銀元五萬元，並無不利被告，依刑法從新法則，應依修正後公司法論處。

四、原審疏未予詳察，遽信被告之辯解而為被告無罪之判決，即有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷並自為判決。爰審酌被告之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條第一項於九十年一月四日業經修正，並於同月十日公布，十二日生效，規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得易科罰金。經比較新舊法之規定，新法之規定並無不利被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法，是依新法予以宣告得易科罰金之折算標準。

貳、被告侵占部分：

一、公訴意旨略以：告訴人丁○○如前所述陸續交付一百十八萬六千七百元保證金為外匯買賣，八十七年一月間，乙○○意圖為自己不法所有，竟將丁○○投資外匯買賣獲利之美金六千五百六十七元（原投資所繳交保證金一百四十八萬元，丁○○業已陸續領回一百五十萬一千一百五十四元）據為己有，嗣丁○○因需款另作他用，遂要求將戶內計美金六千五百六十七元提領出金，詎被告多次藉詞拖延，並於同年二月間結束營業不知去向，始知上情，因指被告涉犯刑法第三百三十六條第二項侵占罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為自的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例要旨參照）。再按，刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符（最高法院二十年上字第一五七三號判例參照）。

三、訊據被告否認有右揭犯行，辯稱：告訴人係香港正達公司之客戶，已向正達公司領取大部分之出金，其嗣後因正達公司財務困難而未領取部分獲利，係因正達公司之資金在海外，遭當地政府凍結，與被告無關，被告亦未代為保管上開款項而予侵占等語。

三、公訴人指訴被告涉有前開罪嫌，無非以告訴人丁○○透過台灣証達公司與正達公司簽約，並委託正達公司操作外匯之事，業經告訴人陳明，且經證人丙○○證述甚詳，並有合約書、証達公司變更登記事項卡、提款單等件附卷可資佐證為其主要論據。惟查：

(一)依前所述，告訴人係由台灣証達公司仲介而委由正達公司代為操作外匯買賣，且前開告訴人所投資之款項悉數已由台灣証達公司之會計王淑英匯入正達公司所指定之帳戶，並未由被告保管持有，已如前述。而告訴人曾透過台灣証達公司之會計人員王淑英向正達公司申請出金，並由正達公司先後於八十六年六月二十三日、同年八月二十五日、同年十一月七日及同年十二月七日將二十七萬八千七百元、五十七萬三千六百元、四十六萬二千三百元、十六萬三千一百五十元（合計一百四十七萬七千七百五十元）匯至告訴人設於台北銀行之帳戶（帳號為00000000000－0號），迄八十七年二月十四日止，告訴人於正達公司之投資金額尚餘美金六千五百六十七元八角二分等情，此有提款單及台北銀行存款存入憑條各四份及確認書一份附卷可稽（附八十七年度偵字第五二三九號卷第四十二頁及八十七年度偵續字第五一Ｏ號卷第五十五至六十二頁），而證人王淑英則到庭結證稱：「（提款部分如何處理？）是香港正達公司給我們之出金單，交給客戶簽名，再將之傳真至香港正達公司，香港正達公司便將款項匯入客戶指定之帳戶內。」等語（見原審卷第四九頁反面，八十八年八月十二日訊問筆錄），證人甲○○亦證稱：「：：出金部分則由香港正達公司直接匯入客戶指定之帳戶，我們也會幫香港正達公司代墊，香港再補給我們。：：。」（見同前揭訊問筆錄），則告訴人投資款項之領回既係由正達公司直接將款項匯至告訴人所指定之帳戶，或由台灣証達公司自甲○○設於台北銀行之帳戶將款項代墊予告訴人後，再向正達公司請款，均足證告訴人之投資款項包括獲利之部分均係由正達公司持有，而非由被告保管持有，則被告既未曾持有上開款項，參以首揭說明，自與刑法上之侵占罪須以持有他人之物為構成要件顯不相符。

(二)雖告訴人又指被告於八十七年四月將台灣証達公司設於彰化銀行忠孝分行帳戶內之款項，用以支付員工薪資及健保費，係侵占告訴人之款項云云。惟查該台灣証達公司之資金本即來自海外正達公司，已如前述，而告訴人係海外正達公司之客戶，前開在台灣証達公司帳戶內之款項，告訴人復自承未接獲正達公司任何通知，有指定出金予告訴人之款項已匯交証達公司之情節，是告訴人指前開在証達公司帳戶之資金係其已獲得之利潤，應出金予伊云云，即屬無憑。上開在証達公司帳戶之款項，不能認係被告持有告訴人之財物，被告先行清償，健保費用、及員工薪資，不能認有何侵占告訴人款項之犯行。

四、綜上所述，本件尚不能證明被告犯侵占罪，此部分因公訴人以與前開有罪部分，認有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，合此敘明。

參、雖告訴人上訴後又指被告前開仲介行為係另有違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業，期貨顧問事業，其他期貨服務業罪嫌。惟被告否認有上開犯行。查被告經營之台灣証達公司雖有仲介告訴人為正達公司之客戶而為外匯保證金之交易，惟期貨交易法係於八十六年六月一日公布生效施行，被告之仲介行為係發生在八十五年十一月二十六日當時，自不能以適用嗣後頒行法律，而被告在前行為為處罰。雖告訴人指被告於八十六年六月一日後有未經許可為期貨經理事業、期貨顧問事業云云，但查告訴人丁○○經仲介後，雖於八十六年八月及九月尚有兩次匯款正達公司，惟查証達公司並未收取告訴人之佣金及手續費、亦未代告訴人操作外匯保證金之買賣，已如前述。且告訴人之外匯保證金交易均自己詢價、決定價格、及叫價下單之事實，並為告訴人在本院調查時，供明在卷 (見本院九十年一月五日筆錄)。告訴人迄未提出確切之證據，足證被告經營証達公司自八十六年六月一日後，有何具體提供如何之外匯保證金交易資訊、供建議分析等事證。此外，本院復查無其他積極事證，足證被告涉有違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，自不能就其仲介之行為併論上開罪名附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公司法第十五條第三項、第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二條第一項前段、現行刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第十五條公司不得經營登記範圍以外之業務。

公司之資金，不得貸於股東或其他個人。

公司負責人違反前二項規定時，處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科伍萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。