臺灣高等法院(二)字第六О五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　八十八年度上更 (二)字第六О五號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

王東山

　　　　　　　　李美寬

　　　　　　　　王瀅雅

右上訴人，因貪污治罪條例等案件，不服台灣新竹地方法院八十四年度訴字第一八九

、五七四號，中華民國八十五年十一月十五日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方

法院檢察署八十二年度偵字第三七八一、四八七號）提起上訴，判決後，經最高法院

第二次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○係苗栗縣政府建管課職員，負責使用執照之審查及核發，甲○○（同案被告，業經本院以偽造文書罪判決有罪確定）係苗栗縣頭份鎮○○路二十號信宏代書事務所之代書，以代理民眾申請建築有關開、竣工報告、申請建造執照變更設計及申請使用執照為其業務。緣民國八十年三月間甲○○代理起造人附表一編號

九、十、十一、十二所列之維忠工業社、曾明鴻、張鳳招、柏秀梅等人及附表二所列之張劉蘭妹、邱達信、林燕正、歐榮幸等二人、邱文川、江文獻、江能榮等三人、黎維盛等人辦理使用執照、建造執照變更設計申請案件。因依建築法規規定開工、竣工報告及建造執照變更設計、使用執照申請書上之承造人以在建築物所在地主管建築機關登記出入之合格營造廠商為限，而甲○○所代理上開起造人辦理之建築個案均由起造人自行委託未領有營造業登記證書之小型土木包工業者承造，為符合上開建築法規規定以領取執照，乙○○即主動介紹甲○○，或應甲○○之請託，透過營造商藍國華 (同案被告，亦經本院以偽造文書罪判決有罪確定) ，再由藍國華介紹未實際承造之允成營造有限公司 (下稱允成公司) 、上昇營造有限公司 (下稱上昇公司)及文彬營造有限公司 (下稱文彬公司)及主任技師楊友義、謝盛雄、常學文供前揭自行僱工建築而委託甲○○代辦申請開、竣工、申請使用執照之起造人使用。甲○○即與乙○○、藍國華共同基於概括之犯意，明知維忠工業社等人並未實際委託允成等公司承造建築物，甲○○竟將其辦理之使用執照、建造執照變更設計申請書分別交由藍國華，經允成、上昇、文彬公司及楊友義等主任技師簽名蓋章，以示該等建築物由允成等公司承造後，再將此不實之申請書提出於苗栗縣政府建管課，致使建管課承辦之公務員楊浦霖、江秋菊查核該等承造人允成公司等人在苗栗縣政府合法登記後，據以登載於職務上所掌之使用執照公文書上，均足以生損害於苗栗縣政府建管課對於建築物承造人管理之正確性 (有關起造人姓名、不實之營造廠、工程造價、開、竣工日期、苗栗縣政府審核人員姓名、介紹人、轉手人，均詳如附表一編號九、十、十一、十二 )。乙○○與甲○○又明知如附表二所示張劉蘭妹、邱達信、林燕正、歐榮幸等二人、邱文川、江文獻、江能榮、黎維盛等人之使用執照申請書之承造人乃虛偽不實，彼二人竟基於共同之犯意聯絡，由乙○○將此不實之事項登載於其職務上所掌之使用執照之公文書內，足以生損害於苗栗縣政府建管課對建築物承造人管理之正確性。甲○○並向起造人按每件工程造價收取百分之二之費用，而將其中百分之一充為介紹費及向營造廠商借牌之費用，迄八十一年十一月間止，經查出乙○○已取得新台幣（下同）三萬七千三百五十元，而藍國華已取得三萬零八百十元。

二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，並辯稱：伊與甲○○僅有公務上之往來，並未應甲○○之請託，透過藍國華代向營造廠商借牌。甲○○早與藍國華認識，不需伊介紹，伊雖曾收受甲○○所交付之華南商業銀行頭份分行 (下稱頭份華銀) 一四五四─三號帳號、發票日八十一年九月十日、票號0000000號、面額三萬七千三百五十元之支票一紙，惟係受甲○○之託代轉藍國華，係其妻胡玉嬌不知情將該支票存入其妻在彰化商業銀行苗栗分行 (下稱苗栗彰銀 )之五一─０五七四三─四─００號帳戶內，嗣胡玉嬌已將該筆款項領出，並在伊辦公室外交付藍國華。又伊係依法審查核發使用執照，因起造人申請使用執照時建築物均已完工，伊僅作書面形式審核，而申請書上記載之承造人均係在苗栗縣政府登記之合格營造廠，伊即依建築法核發使用執照云云。

二、惟查：

㈠右揭事實，業據同案被告甲○○在苗栗縣調查站調查時供述綦詳在卷（見偵字第三七八一號卷第三八頁至第四五頁），甲○○於檢察官初次偵訊時並供稱在調查站之筆錄是實在的云云（見同上卷第五三頁），並有其所記載之起造人名冊、工程造價規費明細表、使用執照申請書、建造執照變更設計申請書及甲○○所簽發之頭份華銀一四五四─三帳號、發票日各為八十一年二月十五日、八十一年三月三十日、八十一年八月三十日、八十一年九月十日，票號依序為0000000、0000000、0000000、0000000號，面額依序為三萬零八百十元、四萬零四百十八元、二萬九千一百二十元、三萬七千三百五十元之支票影本四紙附卷可稽，而依該四紙支票背面記載，其中票號0000000號之三萬零八百十元支票係存入被告藍國華之苗栗信用合作社０四─一二─一一九二０─０帳戶內，票號0000000號之三萬七千三百五十元之支票係存入被告乙○○之妻胡玉嬌苗栗彰銀五一─０五七四三─四─００號帳戶內（見原審卷㈠內所附証物）。而上開支票係事實欄所列之本案部分工程款之百分之一之介紹費之事實，並據甲○○列表，並一再供明在卷。且甲○○在調查站訊問時供稱：「我係經苗栗縣營造公會之藍國華及苗栗縣政府建設局建管課職員：：、乙○○之介紹而與連慶等四家營造商 (指包括同案被告鄭通雄等所介紹之營造廠) 接觸，並介紹予需出具證明之土木包商。」 (見偵字第三七八一號卷第四四頁背面) 、「出具證明之費用係由起造人依營造費之百分之二給付，其中百分之一由我收取，另百分之一則由藍國華、：：乙○○等人與營造商自行分配報酬，我於工程完工後向起造人收百分之二之費用，其中百分之一轉交給藍國華等人，藍國華部分係交給渠設於苗栗市○○路〔有甲〕房屋內辦公室之余小姐簽收，乙○○則交渠等親收。」 (見同前卷第四五頁背面)、又供稱：「我係應起造人 (即業主)之需要及委託而介紹〔人頭營造商〕，而非代土木包商介紹的，另我向業主收取之百分之一費用係代辦費用。」(見同前卷第三八頁)、「該等介紹人應知悉連慶等營造商僅出具開工證明而並未實際承造工程。」（見同前卷第四二頁背面）、「七十九年、八十年間我開始為客戶辦理房屋建照、使用執照申請事宜，因需經合格營造商簽證，但我與營造商不熟，故透由苗栗縣政府建管課職員鄭通雄、乙○○介紹，並由渠等代轉案件給合格營造商簽證，：：」各等語（見同上偵查卷第三六頁背面）。而證人即起造人張鳳招、江文獻、柏秀梅、張劉蘭妹、林燕正等人在偵查時均到庭証稱：房子均是渠等自己僱人蓋的，而申請執照及與營造公司接洽均是委託甲○○辦理（見同上偵查卷第八一頁正面），甲○○在偵查中亦供稱起造人給付工程造價的百分之二予伊等語（見同上偵查卷第八一頁反面），核與証人邱文川在原審法院審理時證稱給付約工程造價之百分之二之手續費予甲○○等語相符（見原審卷㈠八十四年十月五日訊問筆錄）。綜上所述，甲○○因受上述起造人之委託，為代理申請建築有關開工、竣工報告及申請建造執照變更設計、申請使用執照等，而借用實際並非承造之營造廠商名義，以符合規定，應堪認定，至上揭支票則應係甲○○為支付介紹酬勞及借牌費而交付，亦堪認定。

㈡被告乙○○雖辯稱：伊收受之該紙支票僅係代甲○○代為轉交予藍國華云云，查被告自承對藍國華之住所電話均不知情 (見偵查卷第一一三頁) ，則何以甲○○竟託其代轉支票，本有疑問。且查該紙支票係由被告乙○○之妻胡玉嬌代收存入胡玉嬌之苗栗彰銀帳戶內，此有胡玉嬌之活期儲蓄存款存摺影本在卷可憑。雖被告乙○○辯稱：係其妻因幫其洗衣服不知情而存入苗栗彰銀帳戶，事後已囑其妻領出現金交付藍國華云云，訊之證人胡玉嬌固亦附和其夫之供詞。惟查被告就支票何以遭其妻存入銀行代收一節，在調查局初訊稱：伊因找不到藍國華，所以「委託」老婆存銀行 (見偵查卷第十四頁) ；在檢察官偵查中稱：下班了沒有看到藍國華，我怕掉，「叫老婆先存入」，過幾天才領出一次交給，在「他的」 (指藍國華)辦公室交給他 (見偵查卷第一０三頁反面)；嗣以書狀陳稱：過了數日，因怕洗掉交給老婆「保管」，伊老婆「不明情況存入銀行」 (見偵查卷第一四六頁)；至原審又改稱：我在辦公室外面拿給他 (見原審卷㈡第三三頁反面)，在本院稱：(別人支票為何由你太太提示？有何證明提出此筆款項？)存摺內有提出一筆四萬元，因我太太提出來時有多領家常費用出來等語 (見本院上訴字卷第二五八頁) ，嗣又改稱：我太太「不知情」，她洗衣時見我口袋四張支票即全部軋入云云 (見本院更㈠卷第二四頁) 。是被告關於何以上開支票在未到期前即由其妻存入銀行代收之情節，所供前後矛盾，顯有不實，難以採信。且查依被告提出之託收紀錄、銀行存摺及支票影本等之記載，上開支票之到期日係八十一年九月十日，於當日由託收之彰化銀行提出交換，依胡玉嬌前開存摺之記載入帳日為同月十四日 (因翌日八十一年九月十一日星期五正逢中秋節，連同十二日、十三日係週休二日假放假，故十四日入帳) ，但查其彰化銀行所蓋之代收日係同年九月九日 (見原審卷㈠第一八六、一八七頁) ，而依被告嗣在本院更㈡審提出之託收紀錄則係八月十二日即已代收 (見本院更㈡卷第二八頁) ，而依被告提出之存摺其妻提款四萬元之日則為九月四日 (見同上原審卷之支票影本) 。查依被告所辯，則上開支票尚未到期既經發現支票誤存，何以不將支票提出交還藍某，竟在款項入帳之前，以現金交付藍某，況依其在本院更一審時提出之前開代收紀錄，係早在八月十二日即將支票託收，距支票到期日前甚久，竟不交付藍某而自行存入銀行兌領，被告所辯之詞，與常情大相違背，不足採信，其妻胡玉嬌證稱曾經提款由被告交還藍某一節，亦顯有不實，而屬迴護被告之詞，同不足採信。況且藍國華自始即否認收受被告乙○○所交付之三萬七千三百五十元現金 (見偵字第三七八一號卷第二六、五一、一００、一二二、一一四頁) ，且查甲○○前揭存入藍國華帳戶之三萬零八百十元之支票係被告藍國華囑其公司之小姐余惠珍在藍國華父親公司之辦公室代收後親交藍國華等情，業據證人余惠珍於偵查中到庭證述甚詳 (見偵字第三七八一號卷第二七、二八頁) ，亦為甲○○所自承，則甲○○既能在藍國華父親公司之辦公室交付支票予該公司之小姐，則其又何須再委託被告乙○○代轉支票予藍國華？況證人余惠珍復證稱藍國華亦在其父之建設公司上班等語，而其父之「宏苗」建設公司即在苗栗市○○路，即在苗栗縣政府附近，甲○○自可前往藍國華父親公司親交支票予藍國華或余惠珍，當無委由與自稱不知藍國華從事何業、家住何處之被告乙○○轉交之理。

㈢查允成、上昇、文彬等營造公司將名義借予他人使用，而因而從中收取費用，自屬一般商業上借牌之慣例，否則又豈有將公司名義任由他人使用之理，至依甲○○上揭供稱該百分之一由藍國華、乙○○等人與營造廠商自行分配報酬云云，則居中介紹者究從中獲取多少報酬，乃係與該營造廠商間之約定，況依藍國華等之供稱，渠等明知上揭起造人之房屋並非由允成、上昇、文杉等營造公司所實際承造，此亦據証人郭清中於本院調查時証述屬實 (見本院上訴字卷第一三九頁)，是被告等顯明知甲○○提出以上揭營造公司為上述起造人房屋之承造廠商之申請書係屬不實，則渠等究從中分取若干費用，並不因之影響與甲○○間就行使該不實申請書之犯行。

㈣查藍國華明知甲○○所交付之如附表一編號九、十、十一、十二及附表二之建築案件並非由允成、上昇、文彬等公司承造，竟為陳某代辦允成等三公司簽證以示承造該等建築物之文件並由甲○○持向苗栗縣政府申請，難謂與甲○○就此無共同之犯意聯絡，而被告乙○○曾自甲○○收受上述支票一紙，且係介紹藍國華不實簽證之人，甲○○並就各該起造人之營造廠商由被告乙○○所介紹，詳列起造人名冊乙份（見原審卷㈠內証物），是被告乙○○就甲○○為不實之申請行為，自亦不得諉為不知。

㈤附表二所示之建築案件均係由被告乙○○介紹甲○○委由藍國華代辦，其明知甲○○所申請之該等建築案件之承造人並非允成等三家公司，竟將此不實之事項登載於職務上所掌之使用執照之公文書，此有該等使用執照申請書在卷可憑（見原審卷㈠內所附証物）。

㈥再按建築法第五十四條第一項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計劃書，申請該管主管建築機關備查。」，經向台灣省政府建設廳查詢結果，認建築主管機關依該條規定之審查方式係屬備查性質，此有該廳八十四年七月十三日八四建四字第七六八０八號函附卷可稽 (見原審卷㈢第六三頁) 。另建築法第七十條第一項係規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」，是僅明定核發使用執照時，所需審核者係其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符，即發給使用執照。且訊之證人即新竹縣政府工務局建管課課長林文欽及新竹縣政府建設局技士范植爵於原審審理時到庭證稱：「建築法第五十四條之審查係書面資料審查，只要承造人是在縣市政府合法登記之營造廠即可，承造人須由起造人據實呈報，即使是借牌亦無法自書面內得知，核發使用執照前，渠等至現場係查看建築是否與建造執照相符，並不審查建築係由何人完工，渠等僅係就公共安全及建築部分審查，台灣省各縣市政府建設：（工務）稅捐單位處理營繕工程課稅資料聯繫要點第六點之規定，一般均由稅捐機關發現逃漏事實再通知建設廳，再由建設廳通知渠等禁止受理案件，查核係工商課及稅捐處之業務」等語，茲依建築法第五十四條第一項及第七十條第一項之規定，主管建築機關就承造人僅作書面審查，並未實質審查建築物係由何人興建完工。且依上開建築法第七十條之規定，核發使用執照部分，主管建築機關主要是查驗其建築之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，是則對承造人之是否相符，應尚非被告之職務上行為，被告前開行為與公務員貪污尚無直接關聯。但其明知不實之事實而登載於所製作之使用執照之文書，仍不能卸免偽造文書之罪責。

㈦綜上所述，被告乙○○所辯各節，要均屬卸責之詞，不足採信，事証明確，被告等犯行，均堪認定。

三、查被告乙○○就附表一編號九、十、十一、十二之建築案件，係被告乙○○介紹甲○○經由藍國華代辦不實之簽証，經苗栗縣政府建管課課員湯浦霖、江秋菊查核後據以登載於使用執照上，此部分係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，此部分檢察官雖漏未引述起訴法條，然為起訴事實所涵蓋，又屬裁判一罪，自應併予論究。至被告乙○○就附表二之建築案件係其介紹甲○○委由藍國華代辦不實之簽證而由其審查，其明知附表二所示之建築案件均非由上昇等三公司承造，竟將此不實之事項登載於其職務上所掌之使用執照上承造人欄內，所為另犯刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。而查被告乙○○乃係因介紹上昇公司等掛名承造人而自甲○○收受報酬，則被告乙○○係因仲介人頭營造廠而得不法利益，其並非有何利用職務上之機會而從中圖取利益，如前所述。是被告乙○○此仲介人頭營造廠與其主管之事務，並無直接或相當因果關係，甲○○並非就被告乙○○所主管之事務交付何賄賂，此由甲○○所交付之介紹費均同一標準自明。是公訴人指被告乙○○除犯刑法第二百十三條之罪外，尚另犯八十五年十月二十五日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。至被告乙○○仲介人頭營造廠商應係其公務以外之私人行為，與其公務行為無涉，則被告乙○○自無對於主管或非主管事務利用職權圖利之可言。被告乙○○、藍國華與甲○○間，就附表一編號九、十、十一、十二之建築案件，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○與甲○○間，就附表二由被告乙○○明知為不實之事項而登載之建築案件，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，甲○○雖未具公務員身分，惟其與有公務員身分之被告乙○○共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。被告所犯上述使公務員登載不實犯行及公務員登載不實犯行，各先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意而為，均應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告乙○○所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，並無何方法結果之牽連關係，應予分論併罰。

四、原審就被告乙○○上述犯行據而論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○仲介人頭營造廠而自甲○○收受報酬，並乃屬其職務以外之私人行為，與其核發使用執照僅需查核建物主要構造是否與設計圖相符，已如前述，是其關於承造人名義不符，亦與其職務行為無涉，已如前述。原審認被告乙○○另犯有貪污治罪條例（修正前）第六條第一項第四款及第五款之罪，其論斷顯有未洽，是被告乙○○上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，自應由本院將原判決撤銷，並自為判決。爰審酌被告乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、所得之利益及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

五、公訴意旨另以：被告乙○○前開行為係收取七萬六千二百二十四元之介紹費云云惟查：公訴人無非以甲○○所書立之結算書上記載之金額為據，惟查被告乙○○僅由甲○○收受上揭面額三萬七千三百五十元之支票乙紙，已如前述，並無何積極證據足資證明被告乙○○另自甲○○收取三萬八千七百七十四元之介紹費，且查被告乙○○因仲介人頭營造廠而收取介紹費，於其職務行為無涉，亦如前述，被告乙○○就此部分亦無成立貪污治罪條例上之犯行可言，均此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第二百十四條、第三十一條第一項、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。