臺灣高等法院八十八年度上訴字第一九四九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第一九四九號

自訴人

百匯通國際股份有限公司

代表人

丁○○

自訴代理人

戊○○

上訴人

即被告

丙○○ （藝名徐僑）

選任辯護人

蕭雄淋

選任辯護人

嚴裕欽律師

選任辯護人

彭國能

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

彭國能

上訴人

即被告

泥巴格藝術有限公司

兼右代表人

乙○○

右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度自字第二七號，中

華民國八十八年三月二十三日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、自訴意旨略以：丙○○（藝名徐僑，下同）、甲○○及泥巴格藝術有限公司（下稱泥巴格公司）負責人乙○○明知「中國河童─富貴有餘」雕塑（如附圖所示）係自訴人百匯通國際股份有限公司（下稱百匯通公司）企劃總監杜亞倫所創作，依法擁有美術著作權，杜亞倫並於民國（下同）八十六年十月間將其著作財產權讓予自訴人公司，經百匯通公司向內政部著作權委員會申請核准登記在案，百匯通公司並將上開雕塑予以著色後發售，並經台灣省手工業研究所評選為一九九八台灣生活用品優選獎，非經著作權人百匯通公司許可，任何人不得為重製之行為。詎丙○○竟基於意圖銷售之概括犯意，自八十六年底開始，以矽膠拓印方式，取得中國河童臉部及手部輪廓，翻製成模具後，再依此連續重製出與上開河童雕塑相同之臉部、手部物品，用於丙○○所設計之十二生肖人物臉部及手部，侵害百匯通公司之著作財產權，並予以銷售。泥巴格公司代表人乙○○與甲○○亦基於概括之犯意聯絡，明知丙○○所製作之十二生肖人物臉部及手部係侵害百匯通公司著作財產權之重製物，竟基於意圖營利之概括犯意，甲○○自八十六年底仍以其所經營之「隋唐軒藝術工藝中心」及「瓦罡齋藝術工作坊」為經銷總代理，代為銷售上開產品並連續交付予「泥巴格公司」，泥巴格公司負責人乙○○亦明知甲○○所供應之十二生肖玩偶臉部及手部部分係侵害他人著作權之重製物，猶在太平洋崇光百貨公司專櫃內擺設販售，並連續交付不特定第三人。嗣於八十七年十一月間杜亞倫至太平洋崇光百貨公司泥巴格專櫃中發現上述「十二生肖」玩偶，始知悉被告等人犯行，經告知泥巴格公司乙○○後，泥巴格公司猶於專櫃中販售侵害百匯通公司著作權之十二生肖玩偶。因認被告丙○○、甲○○、乙○○共同涉犯著作權法第九十一條第二項之罪嫌，被告泥巴格公司亦涉犯同法第一百零一條第一項之罪嫌，並提出「中國河童─富貴有餘」雕塑原件照片六幀、內政部著作權登記簿謄本、「中國河童─富貴有餘」雕塑原件製成之商品照片乙幀、獎狀影本、「十二生肖」整組照片乙幀、「泥巴格專櫃」名片及銷售發票影本各乙件「中國河童─富貴有餘」與「十二生肖」比對照片六幀、銷售廣告乙件（原審卷第四至十一頁）、模擬重製過程之錄影帶暨重製後之河童臉、手部軟模及產品各乙件（外放）、發票影本三紙（原審卷第一六三頁）為證。

二、訊據上訴人即被告等堅決否認有上開犯行，辯稱：

(一)「十二生肖」玩偶之外觀與自訴人之「中國河童」玩偶相去甚遠，且幼兒之面孔本即類似，任何人雕塑兒童臉部，均有相同之可能，非得僅以「實質近似」為唯一之判斷標準。又丙○○本人亦為國內知名雕塑家，曾多次獲獎，其創作能力當無庸置疑。而著作權法所稱著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之著作而言，而本案自訴人之著作外觀，係以一對男女兒童分別騎乘於魚上，再搭配鳳梨、如意等吉祥物品，而被告十二生肖玩偶係以兒童臉部搭配動物造型，就創作理念及表達之意思而言，二者明顯不同，是雙方就此分別享有著作權，並無所謂抄襲可言。自訴人謂被告丙○○將自訴人享有著作權之玩偶臉部及手部剽竊，純屬無稽。

(二)被告丙○○十二生肖之作品係八十六年底於大陸製作完成，於該年年初完成初胚，且其創作時根本未見過杜亞倫所製作之上述「中國河童」玩偶，二者幾乎於同時創作，當無涉及抄襲，況丙○○具有高度創作能力，何須為了創作中一小部分而模仿他人作品等語。

三、本件自訴人主張：

(一)本件「中國河童─富貴有餘」雕塑著作係於八十六年九月間著作完成，自訴人隨即將之製成商品，於八十六年九月五日至八十六年九月九日之台北世貿國際展內展覽。另於同年十月間即對外銷售予被告泥巴格公司及其它同業（原審卷第一六三頁），故該雕塑著作物早已對外公開發行。再徵諸被告丙○○自承：「於八十六年底完成十二生肖之製作」，及泥巴格公司嗣後又銷售丙○○之「十二生肖」產品之事實以觀，顯係被告丙○○於接觸（自行接觸或由泥巴格公司提供）自訴人之著作後再予以重製者。

(二)被告丙○○接觸自訴人有著作財產權之本件著作成品後，將河童臉部、手部予以切割下來，再塑土開模拓印重製出河童之臉、手部，再結合其自行製作之十二生肖之頭蓋及身體而成為一成品。其拓印重製之過程如下：

⑴將本件著作成品之臉部、手部以油土框起來，灌入軟橡膠，製成「軟模」。

⑵將樹脂灌入前開「軟模」，待硬化後予以取出，即成為河童之臉、手部之「翻土模」（被告以此各灌注男、女童臉部各六個）。

⑶將前開臉、手部之「翻土模」與被告自製之十二生肖頭蓋及身體予以結合，再以整體開一軟模，並灌入軟橡膠，製成「模仔子」。

⑷最後以「模仔子」開「生產模」大量生產。自訴人為證實被告丙○○前開非法重製之過程，特委請本件原著作人杜亞倫暨專業人士長松工藝社負責人吳榮松模擬被告丙○○前開重製過程予以重製，重製所得之河童臉部與被告重製之十二生肖成品之臉部完全相同，此有已呈於原審之杜亞倫等人模擬被告重製之錄影帶（原審已勘驗）、重製後之河童臉、手部軟模及成品，暨將杜、吳兩人重製成之臉部成品嵌入被告之十二生肖之臉部部位後，尺寸完全吻合等事實可資證明。至於重製後之臉部大小比例較本件原著作為小者，乃因在翻製過程中，樹脂硬化過程產生自然之化學變化，導致大小比例自然縮小之緣故。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質之相似外，尚須有接觸被抄襲之著作（八十三年度台上字第二五○一號判決參照）。復按著作權法所保護者，為著作人獨立創作之作品，兩作品祗其均來自獨立之表達而無抄襲之處，縱相雷同，亦僅巧合而言，仍均受著作權法之保護。不得僅以客觀上之雷同類似，即認定主觀上有抄襲情事。蓋觀念在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源出相同之觀念或觀念之抄襲，並無禁止之理。故重製他人之風景照片，為侵害著作權，但二人在相同地點、角度拍攝之同風景照片，畫面縱屬相同，但因均屬獨立之創作，均享有著作權，並非侵害拍攝在前者之著作權。認定抄襲之要件有二，即㈠接觸，㈡實質相似。主張他人之著作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相似（八十一年度台上字第三○六三號民事判決參照）。

五、附圖所示「中國河童─富貴有餘」係由案外人杜亞倫所創作，並將其著作權移轉自訴人公司，經自訴人公司於八十六年十月間向內政部著作權委員會申請核准登記，取得著作財產權，此一事實，有內政部著作權登記簿謄本在卷可稽（原審卷第五頁及外放資料袋），並經原審向經濟部智慧財產局查證屬實，有該局八十八年三月六日（八八）智著字第八八○○一五三二號函（原審卷第一五八、一五九頁）連同登記資料附卷可考（外放資料袋），是本案自訴人為系爭「中國河童」玩偶著作財產權人，依法得對涉及侵害其著作財產權者提起訴訟，當無庸疑，合先敘明。

六、經查：

(一)經本院函請經濟部智慧財產局將自訴人之「中國河童─富貴有餘」壹對，及被告之「十二生肖」作品壹組送請專家學者組成之鑑定小組鑑定後，其鑑定意見認為：(甲）自訴人之「中國河童─富貴有餘」壹對。（乙）被告之「十二生肖」十二個。依自訴人主張玩偶臉部及手部之特徵，經自訴人對（甲）與（乙）造形中該部分所做之量測比較，呈現相同與不同之數值。然幼兒臉部及手部之形態，甚而髮型均大同小異，屬一般之自然形，且二者並未呈現完全相同之形態。

⒊（甲）與（乙）案二者造形各具特色。

①（甲）案分男女二式，整體主要係由四部分所組成，由上而下各為：

⑴手執物件：男─鳳梨，女─如意。

⑵人物軀體：傳統中式幼童裝扮雙手上揚，成跨騎狀。

⑶跨騎物：鯉魚。

⑷座：水波雲狀座，男童部分有花及小鯉魚為飾，女童部份以鴛鴦與牡丹為飾。另二者皆置於圓木質座上。

②（乙）案則為十二個。各自係為單一組購之態，且分別身著具十二生肖特徵外衣，形成造形特色。依上述三項比較，自訴人主張之「拓印模仿」僅為第二項之部分內容，所主張之形態亦為一般周知之形態，況且尚存有直接可辨之差異。再則該部分，亦不足涵蓋整體外觀及各自以不同內容物，組構形成視覺特徵上之差異。此有經濟部智慧財產局八十九年八月二十一日（八九）智著字第八九六○○六九四號函附卷可稽。

(二)自訴人僅指稱被告丙○○之「十二生肖」各個雕塑成品之孩童臉部、手部涉及重製。惟兒童之臉部、手部，因係人體五官寫實之呈現，故各人之創作本皆有雷同之可能。如就系爭作品之臉部以肉眼觀察：⑴自訴人男童之二眼珠均斜向右方凝視；惟被告之眼珠係略中向正前凝視。又自訴人男童之眼型左右呈水平狀，惟被告之「男蛇」眼型左右外側均微向上揚。且自訴人男童臉龐較為圓胖，上下平均；被告之臉龐則上窄下寬，二者之表現方式不同，故二者之眉毛、眼型、眼神、臉龐曲線等所架構出之整體臉型，並不相同。⑵自訴人女童之二眼珠均斜向左方凝視；惟被告之眼珠係向上凝視。額前瀏海部分，自訴人女童係向左旁彎弧飄逸；被告之「女鼠」則係在額前集中分五束髮尖。且自訴人女童臉龐較為圓胖，上下平均；被告之臉龐則上窄下寬，二作品之表現方式亦屬不同，應非拓印重製之結果，有比較圖可稽（參見本院卷三九至四五頁）。

(三)由上(一)、(二)所述，就本案自訴人作品與被告作品「整體」觀之，二者之創作意念、雕塑匠技、整體造型及佈局、顏色等表現手法，相去甚遠，思想感情之表現各自獨立，應為各別獨立之著作。被告丙○○之「十二生肖」各個雕塑成品之孩童臉部，與本案自訴人作品，除屬一般之自然形及一般周知之形態外，其間尚存有直接可辨之差異，且該部分，亦不足涵蓋整體外觀及各自以不同內容物，組構形成視覺特徵上之差異，殊難謂係抄襲而重製。至自訴人所提證之錄影帶內容，僅能證明以該等方式可以拓印重製自訴人作品之臉部及手部，且其尺寸與被告作品之臉部、手部大小約略相仿。但無論就自訴人所主張之臉、手部或就二者作品之整體觀之，如上所述，均存有「直接可辨」之差異，故無法證明被告確係以此種方式拓印重製，自不能遽認二作品間具有「實質之相似」之抄襲。況查，被告丙○○於原審已提出十二生肖草圖（原審卷第四十六、一一三、一一四頁）及其創作所參考之幼子相片（原審卷第四十七、一四二、一四三頁），復經證人周懋廷於原審八十八年二月三日庭訊時證稱：「（系爭物品你有賣過？）百匯通公司河童我有賣，八十六年或八十七年初開始賣，賣之前八十六年年初就看過十二生肖，˙˙˙看他（徐僑）在大陸雕模。˙˙˙他桌上擺有十二生肖（黑泥巴）˙˙˙」等語（原審卷第五十八頁）。足證「十二生肖」雕塑，不排除係被告丙○○所獨立創作完成。

七、自訴人雖質疑經濟部智慧財產局前開覆函所指幼兒臉部、手部之「自然形」、「一般周知形態」，究何所指？並謂一般周知之「中國兒童」之臉部、自然形態，或許為豐頰、鳳眼，但是本件著作之孩童臉部所表現之「精神內涵」，則遠非一般周知之孩童臉部所能比擬，縱無新穎性，亦無礙其原創性之存在云云。然查自訴人主張其作品係藉河童臉部、手部之形態「使一般人之感官足以感受到河童歡愉、可愛之心情」（見八十九年九月二十八日論告意旨狀），而被告丙○○亦主張其創作「取材自中國固有之十二生肖動物，將各個動物之臉部以可愛孩童之方式表現出活潑、逗趣、惹人喜愛」（見八十八年六月十五日上訴理由狀）。顯然雙方皆欲憑孩童圓潤的肢體及可愛的笑容呈現作品之特色，並藉以吸引顧客。而孩童圓潤的肢體及可愛的笑容之呈現，不排除其為「自然形」、「一般周知形態」之表達形式。按著作權法僅係保護觀念（IDEA）的表達形式，而不保護觀念本身；凡非屬抄襲或複製他人既有之著作，且具有「原創性」即可受保護。故「觀念」本身在著作權法上並無獨占之排他性，人人均可自由利用，源自「相同之觀念」，或「觀念之抄襲」，並無禁止之理。殊不能因有人以「孩童」此一觀念作為創作題材，嗣後即禁止任何人再以「孩童」作為創作之對象。故以幼兒臉部、手部之「自然形」、「一般周知形態」為表達形式之著作，雖不能一概否認其原創性，卻不能因此而禁止他人以同種形式為著作之內容。

八、又「接觸」及「實質相似」為判斷有無擅自重製他人著作之要素，本件縱認二作品間有「實質之相似」，且就自訴人於原審所提證之著作權登記簿謄本所載（原審卷第五頁），或於本院所陳報之完成日期，及公開發表日期，均較被告自承之完成日期（八十六年底）為早，又由自訴人所提證之發票影本，足認於八十六年十月三十日確有將自訴人之「中國河童─富貴有餘」作品十三組售予泥巴格公司之事實（原審卷第一六三頁）。然查，自訴人就被告丙○○係以何種方式而「接觸」自訴人之「中國河童─富貴有餘」作品，或究竟有無「接觸」系爭作品，均乏積極證據證明，即無從認定被告丙○○確有「接觸」系爭作品之事實。至「自市面上購得或由泥巴格公司提供而接觸」云云，被告乙○○、甲○○二人均未承認，應僅係自訴人推測之詞，自不足採信。

九、至被告乙○○雖自承經自訴人告知其所販賣之十二生肖產品侵害自訴人之著作財產權後，仍然繼續銷售（參酌原審八十八年三月九日審判筆錄，原審卷第一五六頁），然所謂相似與否非以自訴人之通知為據。被告甲○○謂伊僅單向接觸丙○○之「十二生肖」雕塑品，根本未曾見過自訴人之作品。而被告乙○○之泥巴格公司雖同時銷售自訴人公司之「中國河童─富貴有餘」及被告丙○○之「十二生肖」作品，但稱自訴人所託售之「中國河童─富貴有餘」雕塑品，不論大小、態樣、價位、市場需求及銷售對象、擺設位置，均與丙○○之「十二生肖」雕塑品全然不同，被告乙○○亦稱伊不認為二者有相似之處，遑論有侵害自訴人著作權之故意。自訴人僅能證明被告乙○○之泥巴格公司確有同時代售系爭二作品之事實，除查無自訴人所指訴被告等共犯侵害其著作權之證據外，衡諸前述被告丙○○之「十二生肖」既未抄襲自訴人之「中國河童─富貴有餘」作品，即不能認定被告等有共同侵害自訴人著作權之行為。

十、綜右所述，本件原判決疏未詳察，遽判決被告等有罪，尚有未洽，被告等上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改判決被告等無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第九庭