臺灣高等法院八十八年度聲再字第七三一號

台灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　八十八年度聲再字第七三一號

　　再審聲請人

即受判決人

乙○○

即受判決人

丙○○

即受判決人

甲○○

共同選任辯護人

黃秋雄

右列聲請人因公平交易法等案件，對於本院八十五年度上易字第二七四五號中華民國八十七年四月十五日確定判決（台灣桃園地方法院八十四年度訴字第四二０號、台灣桃園地方法院檢察署八十四年偵字第一二八四五號），聲請再審，本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：（一）本案經本院於八十七年四月十五日判決確定，於合法期間內，即八十八年六月二日第二次提出聲請再審，本院以八十八年度聲再字第三五二號駁回，其以經濟部中央標準局八十五年六月二十六日中台評字第八五００一號評定書，評定「申請不成立」，此乃認定聲請人有無違反商標法之犯行，與公平交易法規定範疇所保護之內容並不相同，不宜混為一談，不能謂無違反公平交易法，因此聲請人乃請求向行政院公平交易委員會函查，該委員會乃於八十七年二月二十三日（八七）公參字第八七０一一七二─００一號函覆以：「依所提供之系爭商品平面照片及現有資料，尚不足以判斷是否會使人對商品或服務之來源產生誤信誤認，而構成與他人商品混淆。謹附行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條暨二十一條案件原則乙份，又檢附公平交易委員會（八四）公處字第０三八號處分書自行認定。」云云之意見，原裁定則認該釋函意見僅供參考，非直指聲請人無違反公平交易法之犯行，認不足以變更原判決為立論駁回再審之聲請，殊不知聲請人於公平交委員會所提出之系爭商品平面照片及現有資料即現狀全部之資料、現狀全部之資料既不足以判斷，無法使人對商品或服務之來源產生誤信、誤認，構成與他人商品混淆之情形，豈非被告之行為，尚未臻於公平交易法第二十條第一項第一款之犯罪，顯屬發見重要之新事實新證據，惟原判決完全未論及該被告有利之書證，亦未敘明商標主管機關之鑑定何以不可採，足證原判決前已存在而未注意該評定書之存在，自得提起再審之聲請。（二）公平交易法第二十條第一項第一款所保護商品之表徵，需為相關大眾所共知，需就系爭表徵之顯著性、在市場上廣告促銷程度、推出市場時間、商品在市場上銷售情形、營業規模、市場佔有率及消費大眾之印象等綜合判斷；按告訴人係生產機車而聞名市場，然告訴人並未生產機油，又機車與機油屬不同之產品，告訴人生產銷售之機車為大眾所共知，不等同其銷售使用之機油為相關大眾所共知，且市場上亦僅見告訴人機車之廣告，未見其銷售機油之廣告，系爭機車縱具有顯著性，亦未達相關大眾所共知之程度，遽以事業之某一商品達於相關大眾共知程度，而認為事業之其他商品亦為相關大眾所共知，殊與公平交易立法目的相背。（三）以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品慣用之表徵，不適用公平交易法第二十條第一項規定，於公平交易法第二十條第二項定有明文。本件告訴人所銷售之機油，其足以表彰商品來源，構成公平交易法保護之表徵者，為原判決所審認，至商品機油罐之容器，乃世界所共通，屬商品本身慣用之表徵，此由告訴人三陽公司、光陽公司與山葉公司所銷售之機油（商品）容器，其包裝大小、形狀均屬相同，可獲證明。又告訴人所銷售之機油，其外觀圖樣設計、排列、輔色，並無法使消費者對於商品之來源產生聯想，自不足以表彰其商品來源。再告訴人所銷售之機油上之文字：「２Ｘ」、「ＭＡＸ－２」、「２ＣＹＣＬＥ ＬＵＢＲＩＣＡＮＴ」、「ＭＡＸ－２Ｇ」（三陽公司）、「４ＣＹＣＬＥ３ ＭＯＴＯＲ ＯＩＬ」、「４ＳＵＰＥＲ」、「４ＣＹＣＬＥ ＭＯＴＯＲ ＯＩＬ ＳＡＥ３０」、「４ＣＹＣＬＥ ＧＹ－６ ＭＵＬＴＩ－ＧＲＡＤＥ ＭＯＴＯＲ ＯＩＬ ＳＧ／ＣＤ１５Ｗ＼４０」（光陽公司）、「ＣＬＥＡＮ ＡＩＲ」、「ＳＵＰＥＲＣＬＥＡＮ ＡＵＴＯＬＵＢＥ」、「ＧＥＮＵＩＮＥ ＰＡＲＴ ８００ＣＣ」、「２－Ｓ」、「２ＳＴＲＯＫＥＭＯＴＯＲ ＯＩＬ」、「ＳＵＰＥＲ ＯＩＬ」、「２－ＳＳ」、「４ ＳＴＲＯＫＥ ＭＯＴＯＲ ＯＩＬ ＬＰ」（山葉公司）及文字說明，或標價商品之種類、內容、容量及使用方法，均不具表徵商品來源之功能，而非公平交易法第二十條之「表徵」。（四）對於公平交易法第二十條第二項之規定謂前項第一款或第二款所列之表徵，在未為相關大眾所共知前，善意為相同或類似使用者，不適用前項之規定；事業因他事業為前項第三款或第四款之行為，致其營業、商品、設施或活動有受損害或混淆之虞，得請求他事業附加適當表徵，公平交易法第二十條第二項第四款、第三項定有明文；再者自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，商標法第三十一條一項第一款定有明文。本件（１）被告所有宇宏實業社標章、保佳麗、金豪邁迪爵等商標，業經向經濟部中央標準局註冊，取得商標專用權在卷，原判決理由謂被告乙○○以如附表二所示之抄襲或仿之方式、仿製、抄襲告訴人所銷售商品，惟按被告所有商標業經註冊取得商標專用權，縱認被告有原判決附表二說明欄內所示之行為，亦為商標法第三十一條第一項第一款之「變換使用」情形，亦僅商標主管機關應依職權或利害關係人之申請撤銷商標專用權，於其撤銷前，並無違反商標法可言。且被告等於行為時既已取得商專用權，則依商標法第二十三條第二項「先使用免責權」之規定，自不受告訴人之商標專用權所拘束。（２）告訴人等所生產銷售之機車，固達於大眾所共知之程度，惟告訴人所銷售之機油，並未達於大眾所共知之程度，而被告等於行為時既取得商標專用權，則依公平交易法第二十條第二項第四款規定，並無同條第一項規定之適用，僅告訴人得依同條第三項請求附加適當之表徵，而無違反公平交易法可言。（五）被告所銷售之機油與告訴人光陽公司等所銷售之同一商品，隔時異地通體觀察，一般消費者只須施以普通之注意，即可輕易區別，並無誤認混淆之虞。（１）本案被告所生產銷售「ＢＵＬＧＡＲＩＡ４Ｘ」、「ＢＵＬＧＲＩＡ ＮＩＯＸ－２」、「ＢＵＬＧＲＩＡ ＮＥＷ ＮＩＯＸ－２」、「ＢＵＬＧＲＩＡ ２Ｘ」、「ＭＯＴＯＲ 金豪邁迪爵」、「恃使「ＢＵＬＧＲＩＡ ＳＵＰＥＲ」「ＢＵＬＧＲＩＡ 」等之機油，其包裝上使用之商標均經申請註冊取得商標專用權，與告訴人所有之商標不相同，製造者及其他標示相常清楚，一般相關業者及消費者只須施以普通之注意，即可輕易區別，並無混淆之虞。（２）告訴人光陽公司以被告所有註冊號數第00000000號「金豪邁迪爵」商標，與其所有註冊號數第00000000、第00000000號「豪邁ＦＲＥＥＷＡＹ」商標圖樣近似，而向經濟部中央標準局申請評定，經以「金豪邁迪爵」五字併列，難謂「金」字僅為形容詞用以形容「豪邁」，有特定讀法及意義，而予以割裂只審究「豪邁」二字，又與告訴人商標圖樣之中文「豪邁」相較，二者不僅構成之字母字數繁簡不同，且僅「豪邁」二字相同，難謂有一致意義，連貫唱呼亦可辨識，於外觀、觀念或讀音上予以寓目感受顯有差異，尚非不能分辨，客觀上，異時異地通體隔離觀察，難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，此有中央標準局八十五年六月二十六日中台評字第八五００一號評定書於卷內可稽。（３）被告所生產銷售之機油與告訴人銷售之機油，是否有使相關業者及消費者產生誤認混淆之虞，經原判決法院檢具相關卷證，函請公平交易委員會鑑定，經覆以：「尚不足以判斷是否會使人對商品或服務之來源產生誤信誤認，而構成『與他人商品混淆』」公平交易委員會八十七年二月二十三日（八七）公參字第八七０一一七二─００一號函可稽，諸此，依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定，於公平交易法第四十五條定有明文，即無違反公平交易法可言。（六）按公平交易法第二十條第一項第一款保護商品之表徵，係指事業用以區別彼我商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該商品為某特定事業所產製，故「表徵」具有顯著性，且經事業長久而廣泛使用於表彰商品來源，始足區別商品之主體，查告訴人光陽公司所銷售之「４ ＳＵＰＥＲ ＳＩＧＭＡ特四行程專用機油」、「ＳＩＭＧＡ豪邁」等機油，與三陽公司建議使用之「金帝ＢＲＡＭＺＸ ＭＡＸ２」等機油，及山葉公司銷售之「ＹＡＭＡＨＡ ＣＬＥＡＮ ＡＩＲ」、「ＹＡＭＡＨＡ ＧＥＮ ＵＩＮＥ ＰＡＲＴ ８００ＣＣ」、「ＹＡＭＡＨＡ ＡＵＴＯＬＵＢＥ ＰＯＷＥＲ ＧＯＬＤ」等機油，其銷售之機油，其商標圖樣、商品容器、包裝、外觀、圖樣設計、排色、文字說明等，告訴人經常變更替換，並無長期使用，核與公平交易法之「表徵」須經長期使用之意義不符，有照片十三張可憑，此照片於原法院判決前已經存在，其照片係據發現之商品拍攝而成，自屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之新證據，此告訴人等所銷售之商品包裝既未經告訴人長久使用，自非公平交易法保護之「表徵」，上開新證據之照片，自足認被告應受無罪判決。（七）退萬步言，縱屬其產品所用之商標「豪邁」已足以為大眾所共知，其產品品質之表徵，必難與被告「金豪邁迪爵」產品品質之表徵相混淆，因其商標不足使消費者誤認，更何況告訴人「豪邁」機油之產品是否已成大眾所共知之表徵，並非法院憑空所能審認，自應送智慧財產局鑑定「豪邁」機油是否已達公眾所共知之「表徵」？倘原判決如送智慧財產局鑑定必能護有利之證據，足以獲無罪之結果，因此原判決對重要證據足以影響原判決之認定，漏未審酌，自可聲請再審云云。

二、按刑事訴訟法第四百二十一條規定：不得上訴於第三審之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，惟依同法第四百二十四條規定，應於送達判決後二十日內為之。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為必要，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

三、經查：

（一）再審聲請人提出『經濟部中央標準局八十五年六月二十六日中台評字第八五００一號評定「申請不成立」』之評定書及『行政院公平交易委員會於八十七年二月二十三日（八七）公參字第八七０一一七二─００一號函覆以：「依所提供之系爭商品平面照片及現有資料，尚不足以判斷是否會使人對商品或服務之來源產生誤信誤認，而構成與他人商品混淆」』之函文，謂原判決未論及上開評定書及函文不可採之理由，而認原判決漏未審酌重要證據云云。惟按商標法之立法目的，係在保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展為本旨，而公平交易法係為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟安定與繁榮為本旨，二者立法目的，雖有重疊相類之處，尤其是維護消費者權益而言，係屬相同，惟在規範範疇而言，公平交易法乃在確保整體國家社會之交易秩序，強調其公平競爭性，防止事業廠商不得為獨占、結合、聯合壟斷及不公平競爭等行為，其與商標法所保護之商標專用權，係為確保廠商之信譽與對外名稱及商品之流通，並不相同。是經濟部中央標準局八十五年六月二十六日中台評字第八五００一號評定書，雖對告訴人評定之申請，評定「申請不成立」，而認定再審聲請人並無違反商標法，亦難因此而謂再審聲請人並無違反公平交易法。二者尚難混為一談。

（二）又查，再審聲請人生產銷售之機油為該當於公平交易法第二十條第一項第一款所保護商品所稱之「表徵」，已據原確定判決於理由中敘明：「光陽公司等所享有如附表一所示之商標專用權、著作權，分別經由各該公司使用或授權使用於該公司所生產銷售之各類潤滑油、機油等油品包裝上，該等商標圖樣及著作權具有顯著性或經上開事業長久使用於商品包裝上，顯已足以表彰其商品之來源，自屬公平交易法所稱表徵無疑。」等語，而告訴人生產機車聞名於市場，且為便於保養與維修，機油必須附隨機車而使用，則消費者所共知之機車專用油品，基於「附隨一體性」（Collateral Usage）之原則，難謂該機油未達相關大眾所共知之程度。是原確定判決詳述該機油已達商品於相關大眾所共知之程度，具有顯著之表徵性，即無不合。再審聲請人辯稱：「機車與機油屬不同之產品，告訴人生產銷售之機車為大眾所共知，不等同其銷售使用之機油為相關大眾所共知，且市場上亦僅見告訴人機車之廣告，未見其銷售機油之廣告，系爭機車縱具有顯著性，亦未達相關大眾所共知之程度，而非公平交易法第二十條第一項第一款所保護商品」云云，顯無足取。

（三）次查，本院確定判決理由中謂：「光陽公司等所生產銷售前述各類油品之商標圖樣及印有其等所享有攝影著作圖形包裝或容器，業經光陽公司等長期使用於各該油品包裝上，行銷國內機車市場，併具有顯著性而為國內業者、消費者所共知之機車專用油品，被告乙○○分以如附表二說明欄內所示之抄襲或仿製之方式，且就包裝大小、形狀、圖樣設計、排列、輔色、文字說明等各細部，均仿襲光陽公司等所有且為相關大眾所知之如附表一所示之商標圖樣、商品容器、包裝、外觀、其他顯示他人顯著商品之表徵或著作權內容部分或混合為相同之使用，仿製、抄襲光陽公司等如附表二說明欄內所示各該油品商品，而製造、生產如附表二所示之「恃使」機油等商品，致仿品與告訴人光陽公司等所產之真品極為相似，隔時異地通體觀察，一般消費者倘未刻意甄別，即易生誤認與混淆，另依附表二說明欄觀之，被告乙○○擷取其所享有之商標圖樣部分，使用於其所生產、製造之各仿品機油商品包裝上，致與告訴人光陽公司等之各該真品於外觀上頗為近似，堪認其加強各仿品近似性之意圖甚為明顯，此經本院對扣案被告生產之商品予以勘驗屬實 (見本院八十七年三月三十一日勘驗筆) ，自難認其係正當行使權利之行為，而排除公平交易法第四十五條規定「依照著作權法行使權利之正當行為，不適用本法之規定」之適用．．」等語。顯見原判決已就被告於機油（商品）包裝及容器上所使用之圖樣設計、排列、輔色、文字或標價商品之種類、內容、容量及使用方法等各細節是否與告訴人之商標、商品容器、包裝外觀近似、告訴人之商標、商品容器、包裝外觀是否為相關大眾所共知及被告之行為，是否足與告訴人商品混淆等情，加以審酌，並因而形成裁判之心證。再審聲請人辯稱：「就其所銷售之機油（商品）容器、包裝大小、外觀圖樣設計、排列、輔色，文字及文字說明、種類、容量及使用說明等，並無法使消費者對於商品之來源產生聯想」云云，顯不足採。

（四）再審聲請人雖又辯稱：本件應僅商標主管機關應依職權或利害關係人之申請撤銷商標專用權之問題，於其撤銷前，並無違反商標法可言。且聲請人於行為時既已取得商標專用權，則依商標法第二十三條第二項「先使用免責權」之規定，自不受告訴人之商標專用權所拘束。而告訴人等所生產銷售之機車，固達於大眾所共知之程度，惟告訴人所銷售之機油，並未達於大眾所共知之程度，而聲請人於行為時既取得商標專用權，則依公平交易法第二十條第二項第四款規定，並無同條第一項規定之適用，僅告訴人得依同條第三項請求附加適當之表徵，而無違反公平交易法可言云云。惟如前所述，公平交易法與商標法，就保護內容與規範範疇觀之，二者並不相同。故尚無再審聲請人所稱告訴人須依公平交易法第二十條第二項第四款、第三項規定請求他事業附加適當表徵，或依據商標法第三十一條一項第一款規定申請撤銷商標專用權之問題。而公平交易法第二十條第二項之規定固謂前項第一款或第二款所列之表徵，「在未為相關大眾所共知前」，善意為相同或類似使用者，不適用之，惟本件告訴人使用之機油已為相關大眾所共知，已如前述，自無所謂善意使用免責可言。

（五）另公平交易委員會八十七年二月二十三日（八七）公參字第八七０一一七二─００一號函覆固以：『依所提供之系爭商品平面照片及現有資料，尚不足以判斷是否會使人對商品或服務之來源產生誤信誤認，而構成「與他人商品混淆」。謹附「行政院公平交易委員會處理公平交易法第二十條暨二十一條案件原則」乙份，請貴院參酌上開原則及本會（八四）公處字第０三八號處分書自行認定。』等語，惟該函僅係檢附相關資料供前審參酌處理，亦即函覆內容僅在要求法院就此事實，自行認定，原確定判決自得依法就被告之商品是否與告訴人之商品發生誤認、誤信或混淆乙事，本於職權就機油（商品）容器、包裝、外觀、圖樣、文字、輔色等事項加以認定，並據之為裁判之基礎，尚非直指聲請人並無違反公平交易法第二十條第一項第一款之規定，故被告就此項之辯解，誠不足採。

（六）再查，被告所附照片十三張，係就告訴人光陽、三陽及山葉公司所銷售之機油商品拍攝而成。惟查系爭扣案仿品與告訴人之真品在外觀上頗為近似，業據原承審法官勘驗在案，並有八十七年三月三十一日勘驗筆錄在卷可稽，已見前述。而告訴人為知名廠商，其真品在市場銷售數量眾多，向為消費大眾所週知，其外觀包裝乃消費者在購買時作為與其他廠牌同類產品區別之重要依據，而具有顯著性，並足使消費者在見到該外觀包裝時與告訴人之產品產生聯想，顯屬告訴人之商品「表徵」，被告生產銷售之仿品外觀包裝與斯時在市場銷售之告訴人真品既屬近似，即屬侵害他人商品之表徵，自不因告訴人之前或嗣後變更其包裝而得據以卸責。故被告辯稱：「告訴人就其銷售之機油、商標圖樣、商品容器、包裝、外觀、圖樣設計、排色、文字說明等，經常變更替換，並無長期使用，與公平交易法之「表徵」須經長期使用之意義不符。」洵不可採。

（七）再審聲請人又認本件應送由智慧財產局鑑定「豪邁」機油是否已達公眾所共知之「表徵」云云。惟查一般行政機關鑑定之結果對法院並無拘束力，法院仍得本於自由心證，綜合調查證據之結果及對法律之確信見解而為裁判，原確定判決即令未送鑑定，亦不足以動搖該確定判決之結果，難認有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之情事。

四、綜上各情，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定聲請再審要件不符，應認為無再審理由。另聲請人以依同法第四百二十一條規定因重要證據漏未審酌而聲請再審部分，因已逾聲請再審之法定二十日期間，亦應予以駁回。

五、據上論斷，爰依同法第四百三十四條第一項、第四百三十三條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第四庭