臺灣高等法院八十九年度上訴字第九四九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第九四九號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十八年度訴

字第五五二號，中華民國八十九年一月七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法

院檢察署八十八年度偵字第五七０二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國八十八年四月初某日，在桃園縣南崁保齡球館附近，以新台幣（下同）一萬五千元，向綽號「阿霖」購入第二級毒品安非他命七．八八多公克（淨重），欲供自己施用，並自行施用微量（施用部分由檢察官另案偵辦），尚餘七．八八公克（淨重）。嗣乙○○於八十八年四月七日晚上八時許，在桃園縣桃園市○○○○街一０二號五樓住處，撥通丙○○之0000000000行動電話聊天，乙○○在電話中向丙○○稱欲購買二千元之安非他命，丙○○並未立即答應，雙方話畢掛電話後，丙○○思及販賣毒品安非他命有利可圖，遂起意以二千元價格販賣毒品安非他命一包（淨重０．八五公克）給乙○○，旋打電話問乙○○是否確要購買安非他命，適警埋伏在乙○○住處，警方遂授意乙○○答稱要購買，雙方並約定在桃園縣桃園市○○路會稽國小前交易。丙○○遂於八十八年四月七日晚間九時三十分，攜帶毒品前往桃園縣桃園市○○路會稽國小前赴約，為埋伏警員當場查獲，警方並自丙○○身上起獲安非他命一瓶又一包（合計淨重七．０三公克）及其所有供分裝安非他命用之分裝袋三十二個，以及丙○○原拿在手上要交給乙○○時，因要逃避逮捕而掉在馬路上之安非他命一包（淨重０．八五公克）。

二、案經台北縣警察局永和分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○矢口否認販賣毒品安非他命犯行，辯稱：伊向阿霖買來的安非他命是自己要吸用的，伊沒有要賣給人家云云。經查：

㈠被告係於八十八年四月七日晚上九時三十分許，在桃園縣桃園市○○路會稽國小前為警查獲，並經警當場在被告身上起出安非他命一瓶又一包、分裝袋三十二只及在馬路上查得一包安非他命，此迭據被告於警訊（詳見偵查卷第七頁）及原審（詳見原審卷第二十七頁）供承在卷，並有上揭安非他命及分裝袋扣案可佐（見偵查卷第十六頁、十七頁）。再上揭一瓶又二包內所裝之物確係第二級毒品安非他命，合計淨重七．八八公克，此有法務部調查局00000000號檢驗通知書在卷可參（見原審卷第一０二頁）。

㈡被告於警訊中供認上揭查獲之物係伊所有，證人乙○○係於當日晚上八時左右打電話要向伊購買二千元之安非他命，伊約他在春日路「會稽國小」前見面，伊乃騎機車前去等候乙○○，警察跟隨在乙○○身邊，伊還沒有賣就被警察抓住，上揭丟在馬路上之一包安非他命（淨重０．八五公克），是伊拿在手上準備拿給乙○○，警察要抓伊，該包安非他命就掉在馬路上，上揭安非他命係伊於四、五日前在桃園縣南崁保齡球館附近，以一萬五千元之價格向綽號「阿霖」購買的（詳見偵查卷第六頁、七頁）；於偵查及原審均供承上揭該包淨重０．八五公克之安非他命係要拿給乙○○（詳見偵查卷第二十一頁、二十二頁、原審卷第二十七頁）；於原審改稱查扣之安非他命係於查獲前一星期以一萬元向「阿霖」買的（詳見原審卷第一一三頁）；於本院又改稱查獲之安非他命係二萬多元買的，被查獲前二天伊有施用一點點（詳見本院八十九年五月十日訊問筆錄）；於偵查中供稱：昨天（指被查獲前一天）乙○○有打電話要一萬五千元安非他命，伊說要連絡朋友再說，並說先拿一包過去給他施用（詳見偵查卷第二十三頁）；於本院供稱：那天（指被查獲當日）乙○○先打電話來，後來伊又打電話給乙○○，約在會稽國小見面（詳見本院九十年二月二日訊問筆錄）。

㈢證人乙○○於本院證稱：當日是伊先打電話過去跟被告閒聊，有談到要買安非他命的事，伊不知當時警察已在伊住處五樓外面埋伏，剛好伊堂姐在樓下喊，叫伊下去移車，伊掛電話後開五樓的門準備出去移車時，警察就就衝進來，警察問伊剛剛在跟誰講電話，剛好被告又打電話過來，伊接起來聽，警察就把話筒接過去放在伊與警察都可聽到的距離，警察把話筒的聲音放大，被告問伊要不要安非他命，警察對伊比個把被告約出來的手勢，所以伊就跟被告說好要跟他買，並約地點等語（詳見本院八十九年六月二十二日訊問筆錄）。證人即當日至證人乙○○住處逮捕乙○○之警員丁○○於本院調查時證述乙○○所述屬實（詳見本院八十九年十月四日訊問筆錄）。

二、綜上，依被告於本院調查時所供，被查獲當日係證人乙○○先打電話給被告，嗣被告又打電話給證人乙○○，雙方乃約在會稽國小前見面等情，並參酌證人乙○○上揭證詞觀之，足徵當日應係證人乙○○先打電話給被告，證人乙○○在電話中有聊及要向被告購買安非他命事，惟被告當時應尚未立即答應。蓋被告若有答應，當時即可在該通電話中敲定見面地點。是被告顯係在掛下乙○○所打來之電話後才決定要賣安非他命給證人乙○○，被告因而才再打電話過去問證人乙○○要不要買安非他命，而證人乙○○接到電話時適警察在場，才在警察授意下約被告在會稽國小見面。是被告起意賣安非他命給證人乙○○，乃是基於被告自己之意思而決定，並非是乙○○陷害教唆，而證人乙○○則是在警察授意下與被告約定交易之地點。再觀被告在偵查中所供被查獲前一天，證人乙○○有打電話要一萬五千元安非他命，伊說要連絡朋友再說等語，益徵被告是在被查獲當日在接證人乙○○之電話後才起意賣安非他命給乙○○。蓋被查獲前一天，被告已持有上揭被查扣之安非他命，被告若在被查獲前一天即有販賣之意，當時雙方就可約定交易地點，無庸俟被查獲當日才約定交易地點。又被告就向綽號「阿霖」買入上揭安非他命之時間及金額，前後所述不一，惟被告警訊中所供距買入之時間最近，記憶最清晰，是被告向綽號「阿霖」買入上揭安非他命之時間及金額，應以被告在警訊中所供「其於四、五日前在桃園縣南崁保齡球館附近，以一萬五千元之價格買入」為可採。復觀被告以一萬五千元價格買入上揭安非他命，除被告於案發前自行施用微量外，尚餘七．八八公克，因被告自行施用之量究竟多少無從得知，惟若僅就七．八八公克計算，則被告係以每公克約一千九百零四元買入（即一萬五千元除以七．八八公克，若再加上被告已施用之微量計算，則每公克買入之價格應低於一千九百零四元），依此計算被告向綽號「阿霖」買入０．八五公克之價額，應約一千六百一十八元（即一千九百零四元乘以０．八五公克），而被告係要以該包０．八五公克之安非他命以二千元之價格賣給證人乙○○，準此，顯見被告圖利之犯意灼然。至被告所辯其是要給證人乙○○云云，顯與常情相悖，不可採信。蓋被告係以如上之價格買入安非他命，豈有平白送給證人乙○○之理。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、按證人乙○○雖係配合警方而虛向被告答稱要購買安非他命，而實際上並無購買毒品之真意，惟被告係自己起意販賣毒品，並依約攜帶毒品安非他命前往會稽國小前交易，是被告顯有販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品行為，縱因遭埋伏之警察當場逮捕致未完成買賣毒品行為，惟被告之行為應認已成立販賣毒品未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。次按被告原以自己施用之意買入上揭毒品而持有之，當其起意販賣時，係屬意圖販賣而持有，其進而著手販賣而未遂，是其意圖販賣而持有與販賣未遂間，係屬低度行為與高度行為之實質上一罪關係，故其意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，而檢察官既已就實質上一罪之低度行為起訴，則實質上一罪之高度行為，自亦為起訴效力所及，故本院自得就被告販賣未遂之犯行論處。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，起訴法條尚有未合，應予變更。被告所為未遂犯行，爰按既遂犯之刑減輕之。原審採信被告之辯解，而為公訴不受理之判決，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、所販賣毒品之數量及可得之利益、所生危害及犯後否認犯行等一切情狀，判處如主文所示第二項所示之刑。扣案毒品七．八八公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬；分裝袋三十二只係被告所有供犯罪所用之物，爰依同條例第十九條第一項規定沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭