八十九年度上易字第一七九О號｜刑事：侵占｜裁判日期：90 年 06 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第一七九О號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　簡維能陳美華右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度易字第一○一九號，中華民國八十九年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字一七○一一號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○、鍾富榮於民國（下同）八十四年間合資在台北市中山區○○○路○段八十三號一樓成立潤餘實業有限公司（下稱潤餘公司），由乙○○擔任負責人並執行業務。乙○○等三人另於八十二年六月間，開設金海岸活蝦之家餐廳，並分別於八十三年六月間在台北市○○路○段三二 ○號成立承德路店，於八十五年三月間在台北市○○路○段一二六號成立基隆路店等分店，詎乙○○竟基於概括之犯意，自八十五年九月間起至八十七年九月間止，利用執行職務之便，連續侵占潤餘公司款項新台幣（下同）一百九十餘萬元，侵占金海岸活蝦之家餐廳承德路店及基隆路店款項共計四十餘萬元，嗣為告訴人甲○○、鍾富榮發現而得知上情，因認被告涉有業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號著有判例可資參照。況告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院亦有五十二年台上字第一三○○號判例足參。次按，侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有之物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，最高法院十九年上字第一○五二亦著有判例可稽。再按，刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院著有二十三年上字第一九一五號、六十八年台上三一四六號判例可資參照。三、本件公訴人認被告涉有業務侵占罪嫌，無非係以告訴人甲○○、鍾富榮於偵查中之指訴（偵字第一七○一一號卷第六頁、第四十五頁背面至第五十二頁、第七十五頁背面、第七十六頁、第七十八頁，偵字第一五一三七號卷第二十九頁背面）、合夥協議書（偵字第一五一三七號卷第七頁）、侵占款項明細表（偵字第一七 ○一一號卷第五十三頁）及律師函（偵字第一五一三七號卷第十九至二十四頁），並參酌被告未告知其他合夥人、亦未經合夥人同意即擅自於營業款項中扣除百分之三之管理費等費用（偵字第一七○一一號卷第七十八頁），足證被告主觀上具有不法所有之意圖為其主要論據。四、訊據被告乙○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：（一）伊與告訴人及其他案外人曾出資經營金海岸活蝦之家臺北市○○路分店、承德路分店、新生北路分店及高雄市分店等，嗣因集資經營卓然有成，即以出資最多之伊為代表人成立金海岸國際行銷股份有限公司（下稱金海岸公司），並申請註冊服務標章，金海岸公司設立前各分店之資產利潤、經營設備均應為設立後之金海岸公司承受，伊與告訴人當然均只得依出資比例分享經營利潤。（二）公訴人所指百分之三管理費係設立中之金海岸公司管理中心於八十七年一月九日經開會決議徵收，由有盈餘之基隆路分店、承德路分店提撥之，均用以支付公司職員之月薪資、文具、電話、報表、雷網科技等項目，並非伊所侵占。（三）伊未虛報購買「風螺」之價金，確有此項花費支出，而服務標章確係伊個人出資委由他人設計，與告訴人所指由潤餘公司支出設計暨申請註冊費用之服務標章，係屬二事。（四）店務獎金係由金海岸公司各連鎖分店之店經理自每月盈餘中提撥百分之十發予各分店員工，伊並未經手該筆獎金，何來剋扣犯行之有。（五）告訴人認依八十七年一月九日金海岸公司年度決議事項第七點之「員工基金」乃「按月自每月之盈餘提撥，供員工旅遊、聚餐及尾牙之用，其標準為每員工每月薪資之百分之八點五」，惟該項決議並未實施，而改以於八十七年年底加發一個半月年終獎金為之，並無告訴人所指伊早於同年五月即有侵占之情。（六）告訴人鍾富榮於八十七年五月起，即佔據基隆路分店全部資產，而告訴人甲○ ○與之又立於雙方經營糾紛之同一陣線，伊為保護金海岸公司之民事求償權益，及伊個人對於基隆路分店約百分之四十一出資所應享之分紅利潤，故於伊與告訴人鍾富榮就基隆路店之糾紛未解決之前，對於包括於八十六年十二月底即已結束營業之新生北路分店結餘款，及告訴人基於投資關係就其他分店所應享有之分紅款項等，均先暫不發放予告訴人二人而保留於伊銀行帳戶內，伊並無侵占之不法意圖等語（原審卷第十九至二十五頁、第一五四至一五七頁；本院第二卷附被告刑事答辯狀）。五、經查：（一）告訴人主張依據被告乙○○配偶陳敏貴所製作之「八十五年度潤餘公司年度總結算報表」顯示（本院第一卷附補充告訴理由狀㈠證一），八十五年五至九月均自承德、基隆路、新生北路店分紅，八十五年十月，乙○○以「購買承德店百分之十，四十五萬元，作國外投資費用」為名予以侵吞，致潤餘公司自該月起未再自承德店分紅。又「代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表」，公司法第一百零八條第三項準用同法第五十九條之規定甚明，如違反此項禁止規定，其法律行為應屬無效，故被告受讓潤餘公司在承德店出資之行為無效。況被告受讓潤餘公司在承德店之出資，並無給付四十五萬元之證據，亦無相關投資之具體證據，足證被告所謂「以四十五萬元買入潤餘公司在承德店之出資」全屬虛偽云云。被告則以承德路店係於八十三年七月一日始行成立（本院第二卷附被告刑事答辯狀證三），潤餘公司則設立登記於八十四年九月十四日（本院第二卷附被告刑事答辯狀證四），故承德路店初始之出資人並無潤餘公司。係因出資人之一黃宗瑞違反承德路店合夥協議第九條規定，由被告乙○○依約出資買回其百分之十股權後，再賣予潤餘公司，潤餘公司始為承德路店之出資人。嗣金海岸國際行銷股份有限公司於籌設階段又將潤餘公司對承德路店百分之十股權出價買回，並將價款依潤餘公司各出資人出資比例分配完畢等語資為抗辯。查，本院經核對結果，潤餘公司八十五年十月份帳目中，確實有將購買承德店百分之十股權之四十五萬元列入收入金額中，而該金額於十二月份帳目中已分配各出資人（原審卷第一○六、一○八頁）。且十月份帳目並未記載係以乙○○本人名義購買，是被告迭次主張係金海岸公司所購，應屬可採，因未違背公司法之禁止規定，自難據此推認被告有侵占之事實。（二）被告辯稱：管理費係經告訴人鍾富榮亦參與並簽名同意之金海岸公司年度會議決議實施後，由有盈餘之基隆路分店、承德路分店以百分之三之比例提撥之，並用以支付金海岸公司職員之月薪資、文具、電話、報表、雷網科技、公司制服、匯費、公差、公關等費用；店務獎金係於八十七年三月份後由各分店提撥百分之五之盈餘，供員工退職金之用；員工基金則用於發放員工年終獎金、招待出國旅遊、尾牙聚餐等項目等語，業據其提出八十七年一月九日金海岸公司年度決議事項紀錄一紙（原審卷第二十九頁），管理費收支明細表、店務獎金帳目明細表、員工基金收支出明細表各一紙（原審卷第一五九至一六六頁），華南銀行匯款回條聯計九紙（原審卷第一六八至一七六頁）為證，是被告上開所辯，應屬可採。（三）被告次辯稱：金海岸公司確曾向案外人吳宗鴻購買價值三十萬元之風螺，因吳宗鴻表示欠缺金錢要求伊先付貨款，平日與吳宗鴻並無金錢往來一節（原審卷第一三八頁背面），核與證人吳宗鴻於原審審理時證稱：「（問：你何時認識黃（鳳相）？）承德路六段金海岸開店時，於八十六年黃向我買，不定期買，交易金額比三十萬元多，其中有一筆三十萬元匯款至華銀石牌分行，其他不記得。其他票款周轉均無往來。一台斤是二百至二百五十元左右，我要求他先付我一筆錢，他匯了三十萬元至我戶頭，印象中是一台斤二百五十元。之前出過三、四次貨，交易約在五萬元左右，每一次出貨金額不一樣，大約五萬至十萬之間，第一次有講貨送到再付錢，一至三次都一樣貨送到再付錢，第四次是先付三十萬元再分批進貨，進貨的時間未約定。」等語相符（見原審八十八年六月二十一日訊問筆錄，原審卷第一三八頁）。從而告訴人所指帳冊上所列之三十萬元支出，當係被告向吳宗鴻第四次購買風螺之花費，是被告該項所辯，自屬可採。上訴意旨指摘原審將證人證言割裂而採被告有利部分，似有誤會。（四）被告復辯稱：潤餘公司曾就「金海岸活蝦之家」、「自然蝦」等向主管機關為商標名稱及服務標章之申請多次，惟因皆與已註冊名稱類似或礙於法令規定，未經主管機關核准註冊，迄以「卡通蝦」圖案申請始獲准等語。然不論申請成功與否，均仍須支出該設計及申請之費用，告訴人所指之商標設計費確係伊委由他人設計所支出等語（原審卷第三七八、三七九頁），核與證人林國隆證稱：「我是他（指被告）的設計師，設計商標，基隆路店成立時八十五年底時設計的，（設計的是）金海岸卡通蝦子商標如被證二的服務標章，從以前我都是幫他設計，不記得是何時設計完成的，這些都是黃（鳳相）和我聯繫‧‧‧黃有告訴我這服務標章要用在一系列的店用的產品，未告訴我指定何店用，該圖不能用自然蝦，要用卡通圖案才能申請‧‧‧。」、「（問：黃找你時，有無告知這商標是何店要用？）接這個設計我不知道這『潤餘』二個字，那時他有說未來連鎖系統要用這個標章‧‧‧。」等情節相符（原審卷第一三七頁背面至第一三八頁），復有中華民國服務標章註冊證（商標註冊號數：00000 000號）一紙（偵字第一七○一一號卷第三十頁），及被告當庭提出之「自然蝦」與「卡通蝦」圖案（二者圖樣明顯不同）員工制服數件足憑（原審卷第四二○頁）。故雖上訴意旨略以：服務標章係以潤餘公司公款支出應屬公司所有，被告受委任辦理服務標章之申請，竟竊為己有應成立背信罪云云。惟查潤餘公司八十五年度總結算帳目中，亦確於九月及十二月分別記載「支商標三九 ○○○」及「支商標三八○○」，惟既然不論申請成功與否，均仍須支出該設計及申請之費用，堪信九月份之支出係針對「自然蝦」圖案之設計及申請；而十二月份之支出則係申請「卡通蝦」圖案之規費，惟該服務標章之設計費既由被告獨力支出，自無礙被告身為權利人之地位，要無背信犯意可言，是被告前揭所辯，當屬可採。（五）被告另辯稱新生北路分店於八十六年十二月結束營業後，除屬於告訴人之盈餘因尚有基隆路店之紛爭而暫予保留不發放外，其餘股東投資部分之盈餘業已發放等語（原審卷第一五五、一五六頁），有股東之一之劉誌文出具之證明書一紙附卷可稽（原審卷第八十一、三二六頁），是被告上開所辯，亦屬可採。六、再查：（一）告訴人鍾富榮自八十五年三月間起，任基隆路分店經理，各店店長應依金海岸年度決議事項規定，於每月十日將結算金額匯至總公司，惟其自八十七年五月以後即未將基隆路分店之盈餘匯予總公司，而係暫予保留不發一節，為告訴人鍾富榮於本案審理中及原法院八十七年度自字第九八五號案件審理中所自承（原審卷第十五頁背面），是被告對於各該店款項之運用支出及盈餘之結算分配，固未能提出詳細證據資料以資佐證，惟參諸告訴人鍾富榮亦未就其自八十七年五月起即扣留盈餘之基隆路店帳冊資料提供被告核對計算，致雙方迄未能達成和解。（二）又告訴人所指訴被告涉嫌業務侵占之款項金額自始即非確定（自偵查中之二百餘萬元逐漸擴張至原審審理中之六百餘萬元，後減縮為四百餘萬元，雙方協商和解過程中，其欲和解之金額又為七十餘萬元），並隨被告之辯駁及帳冊之提出而一再計算修正，與被告間就計算得出之金額是否包含支出費用亦理解不一，此雖係因被告所提帳冊資料不完足與不明確所致，然由此亦可得知本件被告與告訴人間存有因相互不信任，就各自掌控之業務資料均有意相互隱瞞保留、進而對於相關營運款項自行扣剋以保障己身權益之現象，此觀被告曾就告訴人鍾富榮扣留基隆路店盈餘之行為向原法院提出侵占等自訴案自明（參原法院八十七年度自字第九八五號卷，業經本院以八十八年度上易字第二三六五號判決鍾富榮無罪確定）。（三）被告與自訴人均將所扣留之款項暫存入各自之銀行帳戶，有被告所提華南銀行存摺影本八本附卷可稽（原審卷第二八六至二九○頁），及告訴人所提基隆路分店盈餘及分紅明細表、第一商業銀行大同分行存摺影本、第一商業銀行支票存款餘額核對單、萬泰商業銀行存摺影本（以上均見前開八十七年度自字第九八五號卷，第一九八至二○八頁），縱告訴人所指被告之銀行存摺之各階段收支明細、現存餘額等均與帳面不符甚至存摺遺失，亦尚難遽謂被告甚或告訴人就各自掌管持有之款項金額有何等易持有為所有之主觀不法意圖。從而依據上述三點足證，本件係告訴人與被告間就合夥契約之款項分配、盈餘分紅、虧損分擔之帳目不清及意見不一所引起相互扣剋之紛爭，縱被告有將所持有之物遲延不交還之情事，要屬民事契約解釋或債務履行與否問題，應循民事訴訟或其他求償途徑以為解決，而與刑事責任無涉。七、綜上所述，本件並無足以證明被告主觀上具有變異持有狀態為所有狀態之犯意，核與侵占罪之要件有間，此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指犯罪之情事，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭條文規定及判例意旨，原審諭知被告無罪之判決，經核其認事用法並無不當，公訴人仍執陳詞上訴指摘原審判決不當為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。中華民國九十年六月十四日臺灣高等法院刑事第九庭審判長法官李文成法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林蓓瑜中華民國九十年六月十九日

臺灣高等法院八十九年度上易字第一七九О號

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