八十九年度上易字第四二三一號｜刑事：詐欺｜裁判日期：91 年 03 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度上易字第四二三一號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　葉大殷江如蓉顏光嵐右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣臺北地方法院八十七年度易字第二八一七號，中華民國八十九年十月五日第一審判決（起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三六四號、八十六年度偵字第二三三五九號、八十七年度偵字第一七九號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國（下同）八十一年間擔任東華開發股份有限公司（下稱東華公司）總經理，東華公司於八十一年間，在台北縣新店市○○段○ ○路小段一八○之三九等地號土地推出案名為「達觀鎮」預售房地案，被告負責實際執行該案之規劃、廣告、銷售、訂約等業務，詎其意圖為東華公司不法之所有，並基於概括之犯意，明知前開預售案之「東華達觀鎮廣告圖說」、「東華達觀鎮購屋參考資料」及「房屋土地買賣契約書」上記載有所不實；即：（一）消極隱瞞中央公園之雜項執照並未核發，且位於峭壁，無從建為公園，廣告圖上穿越車道銜接中央步道之地下道亦因道路兩岸高低差距懸殊而不可行，仍在廣告上刊載。（二）對建物格局及配置之廣告，與建築單位核准之施工平面圖不同，且其差距明顯，為虛偽不實，足以引人錯誤之表示。（三）Ａ１區，並無俱樂部之設施，未如廣告所稱「每一區域單元均完整規劃休閒設施」。（四）無棒球場、景觀戲水池未設置，網球場、籃球場及羽球場均在同一場地，再分別劃線共用，從而每一時段只能供其中之一使用，廣告顯有誇大不實。（五）停車場並非「挑空天井陽光落入停車場」，廣告不實。（六）以便廉之石膏白磚充當，未依約定使用「二分之一Ｂ磚牆」。（七）八角窗兩邊開啟式窗框，並無附無段式搖窗機，只能以手外推開啟，無從為紗窗之裝置。（八）全區○○○○道貫穿，無人行花園道設置，亦無貫穿全區○○○○道區景觀步道。（九）Ａ２區固興建休閒館，然該休閒館建物，所有權人係東華公司，業經出租晶華酒店股份有限公司以「新店雅風休閒會館」名稱為商業經營，並對外招募會員，住戶欲參加者，須月繳新台幣（下同）二千元（年繳二萬四千元）之會費，收取變相之入會費給付，與廣告不符。（十）二樓以上住戶均無廣告所稱花台設施，甚且三樓住戶均遭瓦斯管環繞，影響居家安全。（十一）廁所設有抽風機，郤無排風口，以致無排風效果。被告仍以前開不實之廣告與說明，作為欺罔之方法，使戊○○等人（如附件）陷於錯誤，購買前開達觀鎮社區之房屋及土地，並交付價款，嗣八十五年間「達觀鎮」陸續完工後，戊○○等承購人前往工地現場，發現並無上開廣告圖說、購屋參考資料及買賣契約所標榜之上開內容，戊○○等承購戶始知受騙。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。二、本件公訴人認被告涉犯詐欺罪嫌，無非以下列所述各點為論據，即： ⑴、告訴人之指述，及廣告圖、東華達觀鎮購屋參考資料、宣傳單、統一發票影本、預售屋買賣契約書附件二、現場照片、土地謄本、中華民國土木技師公會全國聯合會函等附卷，公訴人履勘現場結果，亦認有與廣告不符之情事。 ⑵、前開不實事項，如中央公園、人行地下道、戲水池未取得雜項建築執照、各項球類場地並未獨立規劃、棒球場與人行花園道未規劃等項，均為被告事前得以知悉，而隔音磚之採用、花台之設置、窗框之設計、浴廁排風等項，則為被告於施工時得以依約履行，惟被告身為實際執行者，既知廣告內容，又負責銷售及施工，對於前開不實事項及減值之施工項目，自無從諉為不知。復按預售屋之交易，與一般成品之交易不同，因其尚無實物存在，購屋者無法如同一般商品，得親自就實物加以價值衡量，購買者所據為價值判斷者，惟推案公司所提出之廣告圖說及預售當時之說明，據以認識所購建築物之環境、外觀、隔間、格局、配置及建材設備等，並據為是否交易之參考；故其廣告對預售屋之銷售，在競爭上有絕對影響。但本件被告所作之售屋廣告有誇大不實之情事，勢必誤導承購人之價值判斷，作出不符本意之購屋選擇，且被告於銷售當時，可知該預售屋廣告內容與可預見之實品內容不符，仍誑稱前開不實事項，誤導購屋者對未來成屋之錯誤認知，增加其競爭優勢，冀圖成交獲利，足徵其有不法所有之意圖及詐術之實施。告訴人等因此陷於錯誤評估與之訂約，並交付款項，堪認被告涉有詐欺云云。三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂「以詐術使人交付」，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此分別經最高法院以三十年上字第八一六號、四十六年台上字第二六○號著為判例。再者，依刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之意旨及其構成要件以觀，債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令係出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即有故意藉此從事財產犯罪之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。又民事法律行為成立債之關係者，在債權人與債務人之間，根據一般交易之常態，恒不待對造當事人另為表示，當然期待他方依誠信原則履行，此觀諸民法第二百十九條規定意旨自明，不生因他方表示必將履約而陷於錯誤之問題。故以債務不履行之客觀結果，推斷違約當事人是否同時涉嫌詐欺犯罪之情形，除非被告已自白具有犯意，或依其他積極證據足認被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為外，尚不得以債務人曾經申明依約履行，遽指其施行欺罔而謀取不法利益；再者事實之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪，然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值得以刑法非難之，依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當，惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認為在法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍而定。四、本件訊據被告乙○○，堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：（一）「達觀鎮社區」於八十年間即已取得「雜項使用執照」，全區東華公司已取得「雜項執照」及「使用執照」，在當地有十萬坪土地，為「分區分期開發」，「中央公園」係包含在整個建造執照內，不需單獨申請，因屬全區開發，待全區開發完成後，所有客戶均可使用，且公司目前亦已提出申請，最重要是環境評估，伊所提出之申請應沒問題。至於「中央步道」系統之連貫，係結合各區小型戶外空間之各點，配合遊憩設施及綠化植裁等美化手法，各點相互聯絡，繼以集成線狀系列空間之「中央公園」概念，以提供現代都市人對大自然融合及回歸之渴望，目前就已開發部分，均已施作中央步道，就未開發部分，目前已在行政機關審核中，而位於第三、四期所在之中央公園，目前亦已通過環境評估。再者，系爭土地得否設置「中央步道」、「中央公園」，依建築法及相關規定，得以開發為公園及地下道，且達觀鎮全區均已取得雜項執照，自無須再申請雜項執照，是並非不可能核准雜項執照。至於「SUBWAY」地下道係是香港設計師誤植，現已研究改善，如有替代方案，伊等亦可以做，如做個天橋，但需要配合Ａ１區之開發。至於人車分道，等到司法案件結束後，伊等會溝通，其實人車分道已經做了。又現場道路為十五至十六米，而非如公訴意旨所指之僅十米，且已做妥「人行步道」，亦即設在原來道路之路邊。全部社區之設施係分期開發，第一期也是可以使用大社區之所有設施。（二）按「廣告」僅為買賣契約之誘引，並非買賣契約之內容，其內容仍需依實際交易情形而定，故縱然稍有不盡實之處，亦難認有詐欺罪之成立；又不實廣告是否成立詐欺罪，應依刑法第三百三十九條之規定予以判斷，與公平交易法第二十一條、第四十一條規定之處分係屬兩事，故不能以公平交易委員會對被告公司認定公司之廣告有不實之處，即認定被告應成立刑法之詐欺罪；況查上開委員會所為廣告不實之處分，僅係指廣告圖說關於「Ｄ３」棟家具之配置圖之部分而已，並非指全部廣告內容。再者於雙方簽訂買賣契約時，東華公司均有交付所購房屋之圖面給各個客戶，各個客戶於訂約時，應均已知悉所承購房屋之面積、位置等情形，因全部有一千八百多戶，故屋內家具配置，無法各個詳列，但契約書後有附圖表示，客戶應無不知或誤認之情形。又建築格局及配置之廣告，與建築單位核准之施工平面圖，因係屬分區開發之情形，故並無不符之處。（三）按所謂「休閒設施」並非即指「俱樂部」，東華公司於設計時，即係將「達觀鎮」塑造成一整體社區，將「俱樂部」設置於Ａ２區，至於其他休閒設施，如陽光綠帶、兒童遊戲區等設置，則分區設置，在Ａ１區設休閒庭園、兒童遊戲區、圓形劇場等休閒設施，檢察官將「休閒設施」解釋為「俱樂部」，不無誤會，且廣告中，在Ａ１區並無俱樂部之設施。又上開預售案，將須保養之公共設施予以集中，由公司經營管理，如不須保養之如生活性休閒場所，在每一區規劃；又每一區均有休閒廣場約佔百分之八十面積，如散步道、兒童遊樂場等設施。（四）達觀鎮社區係以整體發展為訴求，基地約有十萬坪，「分期」「分區」開發，未開發部分之公共設施，如「棒球場」，已預留地點，並在規劃請照，此亦經原審法院勘驗屬實，公司預定在後期將予施做。至於「景觀水池」，在Ａ１區廣告上本即無該項設施，並非故未施做。關於「游泳池」部分，公司確已依契約施作完成，目前亦作為游泳池使用。至於「網球場」、「羽球場」及「籃球場」之設置，依廣告圖第二張所示，在Ａ２區規劃之籃球場及羽球場，本即在同一處所，並無不實之處；而網球場亦有規劃在Ａ４區，係單獨使用，並非與籃球場、羽球場劃線共用；在室內之籃球場及羽球場為集中設計，在室外之網球係獨立設置。（五）關於停車場之規劃，每一區均不一樣，關於所謂「挑空天井停車場」，僅於Ａ２區有標示，並非每一棟均為相同之設計，公司在廣告上有標示：「挑空天井陽光落入停車場」之部分，均有依約施做，Ａ１區之廣告並無此項標示。再者，每區均有獨立執照，不可能有挪用情形，又每區之價格不一，因景觀、公共設施均不同，故並無與廣告不符之情形。（六）按建築技術管理規則第八十六條之規定，對分間牆構造之要求為：「連棟式或集合式住宅之分界牆應為防火構造，並應通達樓板或屋頂。」，旨在要求建物應具有防火效果，而本件雙方之「房屋土地（車位）買賣契約」有關內牆係約定「室內均採１／２Ｂ磚牆隔間，隔音效果良好」，而「１／２Ｂ磚」係指厚度而言；而系爭「白磚」係以矽砂、石灰及水泥製造，優於任何石材及磚材，且在造價上比紅磚為高，此有價目表可證；公司所使用之白磚比紅磚價格高，隔音更好，且每戶間均係ＲＣ牆，內部始為白磚，故公司採用經濟部商品檢驗局檢驗結果發給正字標記，且造價較高之白磚，並無違約、不法之處，亦無何不法之利益意圖可言。（七）有關門窗並附「紗門、紗窗」，係指原廠在製作上有紗門、紗窗；東華公司亦係按前開約定為發包，在單價分析表上亦有紗窗之記載。因雙方約定之品牌採「南亞公司」產品，而南亞公司有部分特殊造型之窗戶，在製造上未附有紗窗，此部分，東華公司在與承購戶協商時，亦已答應予以補救施作，而於八十六年十月間，即已公告「八角窗紗窗」之安裝工程時程表，現已依合約裝上紗窗。此原為承包商之疏失，被告並無詐欺之意圖。（八）按休閒館俱樂部設於Ａ２區，其收費分為「入會費」、「保證金」及「月費」三種，其中之「入會費」、「保證金」，即通稱之「會費」，共計三十萬元，此項費用，並未向購屋之客戶收取，而由東華公司自行吸收。至於「月費」，係維持俱樂部之管理費用，與住戶之管理費相當。又東華公司在說明中已明載：「採商業化經營，使用者付費，住戶不必分擔休閒設施面積，並且因此有充足的管理經費，提昇設施內涵和持續維護設施品質，換取會員卡一張，餘一切應依『達觀鎮健康休閒俱樂部經營管理公司之規定』付費使用其設備。」云云，是既已說明採商業化經營，且非由管理委員會經營，東華公司自可對外營運收費，表明甚為清楚，且在房屋當初銷售時，即已跟客戶說過會館由伊等管理。再者，在「認證書」上且復載明，住戶可憑「認證書」換取會員卡一張，為永久會員，「認證書」上亦未限制不得對外招收會員。又負責經營之「晶華公司」，因其經營之品質好，故委託其經營，純為給予客戶良好之休閒空間，惟目前因晶華公司不勝虧損，故已委託另一家公司經營；如非屬住戶，須繳納「入會費」及「保證金」三十萬元，如為住戶，每月袛需繳二千元之「月費」即可，如住戶不使用，亦可以不繳。休閒館設在Ａ２區，住戶如予使用，當然須月繳二千元，以供管理、維護之用，住戶如暫停使用，可以申請暫時停用，如不願使用，亦可停止辦理而不必繳費，甚至可終身不使用，使不使用，均由各住戶自行決定，是被告並無詐欺可言。（九）東華公司均按圖施工，並依各樓層之使用情形而建造，三樓以上為八角窗，三樓以下有花台，均依建築物而設計考量，五、六樓為陽台外加掛花台，廣告上有部分樓層有標示出「綠化」情形，此係因一般家庭在陽台等處時常種有花草，故用寫意方式表現，但後來因有少部分花台部分，建築師認為使用不方便，且為美化立面，嗣後予以取消，但取消部分，東華公司在計算買賣面積時，均有併予取消，未收取任何費用，足見並無不法所有之意圖。（十）至於「瓦斯管線」及「消防設施」部分，因各主管機關對其位置均有其特殊之考量，故被告之公司與客戶簽訂契約時，在第十條第二項即約定：「本大樓．．．瓦斯供氣設備等公共設施，依主管機關核發圖示按裝設置，但為配合各該公用事業機構需求及變更預定位置，或有增加設置時，甲方絕無異議。」，而本項瓦斯管之設置，係依瓦斯公司之設計施設，其後經東華公司及住戶，多次與承作之欣欣天然瓦斯股份有限公司確認係安全之設置，安全無慮，且對外觀部分，東華公司亦表示同意另行施作美化。是公訴人指稱會影響安全，顯然有所誤會。（十一）消防工程及水電工程部分，係由樹賢工程有限公司承作，依約應施作「排風口」，惟部分工程於施工時，有漏裝通風管之情形，以致無排風效果，東華公司於發覺後即公告，要客戶告知，以便進行補裝；此係瑕疵修補之民事問題，被告並無渉及詐欺可言。五、按被告乙○○固坦承自七十八年起至八十八年間止在東華公司擔任總經理職務，於該公司八十一年間推出「達觀鎮」預售房地案（下稱本案）時，負責主導執行該案之規劃、廣告、銷售、訂約等業務，及本案係分期分區開發，推出時確有向告訴人等提出廣告圖五大張（如辯護人八十九年八月十五日、十六日陳報狀所附證二十，原審法院依序編為第一張至第五張）、東華達觀鎮購屋參考資料一本（如辯護人八十九年八月十六日陳報狀所附證二十一，以下簡稱參考資料）及咖啡色廣告圖說一本（外放，以下簡稱廣告圖說），並與告訴人等簽訂房屋土地（車位）買賣契約書（如台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一八三六四號卷《下稱第一八三六四號卷》第二十頁至第三十九頁所示）等情，此部分事實堪認為真實。而公訴人認本案之中央公園、人行花園道（中央步道區○○○道）、人行地下道（SUBWAY）、人車分道之設計（以上參見起訴書犯罪事實欄一、《下同》之第一點及第八點所述）、建物格局及配置（第二點所述）、Ａ１區俱樂部（第三點所述）、棒球場、景觀戲水池、網球場、籃球場、羽球場（第四點所述）、停車場（第五點所述）、磚牆（第六點所述）、無段式搖窗機、紗窗（第七點所述）、Ａ２區休閒館（第九點所述）、花台、三樓瓦斯管（第十點所述）、廁所排風口（第十一點所述）等，與前揭廣告圖、參考資料、廣告圖說及房屋土地（車位）買賣契約書附件二所載不符，因認被告涉有詐欺罪嫌。本院查：（一）就公訴意旨所指：消極隱瞞中央公園之雜項執照並未核發，且位於峭壁，無從建為公園，廣告圖上穿越車道銜接中央步道之地下道亦因道路兩岸高低差距懸殊而不可行，仍在廣告上刊載，及全區○○○○道貫穿，無人行花園道設置，亦無貫穿全區○○○○道區景觀步道部分： ⑴、按前揭參考資料第十九頁五之４既載明：「以中央公園串聯各簇群景觀」、「為避免因簇群規劃造成群體間之疏離感，特於各簇群間規劃具有串聯功能之中央公園。中央公園除串聯簇群景觀外，並具二層次公共設施使用及社區內人行專用步道之功能」等文字（參閱告訴狀及所附告證二），則被告辯稱：建築師規劃之中央公園，係以中央步道系統之連貫（串聯），結合各區小型戶外空間之各點，配合遊憩設施及綠化植栽等美化手法，各點相互聯結，繼以聚集成線狀系列空間之「中央公園」概念等語（參見一審卷一第七十三頁至第七十五頁，被告八十七年十月五日答辯狀所附證二之李祖原建築師事務所八十六年十一月五日八六原字第八六二○一號函），即堪採信。 ⑵、再就前揭廣告圖說第九頁記載：「全社區○○○道交通安全」、「達觀鎮全區○○○○道貫穿，另設行人專用步道和綠化坡階，完全人車分道規劃，徹底交通安全」；於廣告圖第五張記載「以十米車道貫穿全體社區，並有休閒坡階和綠化步道」、「人走人的花園道、車走車的香榭道」等文字（參閱告訴狀及所附告證一），固堪信本案應有「人行花園道」（中央步道區○○○ 道）之設置及「人車分道」之設計。然查： ①、經訊之證人即該案之建築師王重平證稱：「達觀鎮係伊所屬建築師事務所設計監工，該案為一造鎮計劃，為分期分區開發，公共設施分布其中，步道隨開發而定，曾討論人車分道、中央步道等，均有草圖，定稿時有中央步道，為分區送照、取照；現完成部分與原設計圖大致相符，均有作到，步道及公共設施均在送照圖後有施工，圖中中央步道現部分已完工，部分尚未施作，因係分期分區○○○○道於已蓋妥部分已做好，已取得執照者之步道已完工，如Ａ２、Ａ４已完工」等語（參見原審卷二第十二頁至第十五頁，八十八年四月十五日筆錄）。 ②、證人即本案建築師事務所專案經理陳哲郎證稱：「中央步道有施作，於完工後全部步道均可連接；全區規劃圖（證人陳哲郎於原審庭訊時提出，外放）紅線部分（按即Ａ２及Ａ４區）已完工，藍線部分（按即Ａ１與Ａ２之連接線）送照中，有依ＢＣＡ（按即國際ＢＣＡ景觀規劃香港分公司）精神承作；於林肯大郡案前有山坡地事故，故產品變更，且林肯大郡後縣府把關較嚴，中央公園步道之申請與住宅一同申請，非分別申請；中央步道亦在申請送件中，如通過即可施作，目前尚未施作；如完工後由Ａ１至Ａ２、Ａ３、Ａ４須穿過二段馬路，如依現行設施欲人車分道尚須另以燈號、天橋等輔助」等語（參見原審二第一００頁至第一０五頁，八十八年五月六日筆錄）。 ③、上開證人之供證，並有證人陳哲郎庭呈之全區規劃圖（外放）及建造執照申請書影本二份、建造執照設計申請書影本一份在卷可佐，復有被告於八十八年二月五日以答辯狀後附Ａ２區照片七幀、Ａ４區照片二幀、Ａ４區、Ａ五區間照片三幀、Ａ７區照片八幀附卷可參。可知本案「人行花園道」（中央步道區○○○道）之設置及「人車分道」之設計係不同之概念，前者確有規劃並已設置，或已預留空間，將隨分期分區開發之進度，陸續設置，並以此串聯全區○○○○○道構成中央公園之概念；後者則著重在人行道路與車行道路之分別，人行道路應不限於前述人行花園道（中央步道區○○○道）之設置，且應於車行道路旁有人行道路之設置，而本案確有人車分道之設計及施作，除有前揭串聯Ａ１至Ａ２、Ａ３、Ａ４區之人行花園道（中央步道區○○○道）之設置（尚未完全施作完成，但已預留空間）外，貫穿全區○○○○道旁，亦留有約一米寬之人行道，業經本案檢察官於八十六年九月九日現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（第一八三六四號偵查卷第一○六頁背面第四點）。 ④、由上列所述，本案廣告所稱之「中央公園」既係以全區○○○○○道」（中央步道區○○○道）之設置串聯而成，「人行花園道」（中央步道區○ ○○道）復確有規劃並已設置，或已預留空間，將隨分期分區開發之進度，陸續設置，「人車分道」之規劃設計及施作，除貫穿全區○○○○道旁之確有人行道已達成目標外，並將隨「人行花園道」（中央步道區○○○ 道）之設置陸續完成而達成目標，公訴意旨以中央公園位於峭壁而無從興建，且無人行花園道設置，亦無貫穿全區○○○○道區景觀步道，而認被告涉有詐欺罪嫌，即不足採。 ⑶、至於介於Ａ１及Ａ２區間之中央公園，靠Ａ２區坡度較陡，與地面約有七十五度以上，至Ａ１區圓形劇場坡度較緩，現場無中央步道及地下道設置，其上雜草及樹木叢生等情，固據原審法院於八十七年十二月三十日勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑。惟查： ①、本案廣告所稱之「中央公園」係以全區○○○○○道」（中央步道區○○ ○道）之設置串聯而成，「人行花園道」（中央步道區○○○道）確有規劃並已設置，或已預留空間，將隨分期分區開發之進度，陸續設置等情，已如前⑵所述。 ②、訊之證人王重平亦證稱：「Ａ１與Ａ２區間之公園目前未施作，中央公園之執照已申請然尚未核准」（參見原審八十八年四月十五日筆錄）、「全區規劃圖原來即有，係與業主洽談後以電腦繪製，一直在調整，係先有規劃圖後始有銷售圖，香港ＢＣＡ公司提供景觀顧問」等語（參見原審卷二第一０四頁，八十八年五月六日筆錄）；證人陳哲郎證稱：「本案自八十六年起之後期工程係伊負責，當時一期（Ａ１、Ａ２區）已交屋，八十六年十月送照時已留空地，有留中央公園預定地，一開始即規劃為公園，於綠地旁有住戶，現環境影響評估已於八十六年十月一日送臺北縣政府掛號收件，又自林肯大郡後不斷修法，現已進入環境影響評估，建照申請後劃施工圖」等語（參見原審卷二第一００頁至第一０五頁，八十八年五月六日筆錄）。 ③、原審法院於八十七年十月二十二日以北院義刑團八七易二八一七字第三六一一二號函（參見一審卷第一卷第一二九頁），向臺北縣政府函查本案新店市○○段○○路小段一八０－四一、－五一、－六二等地號土地能否開發作為公園、地下道開發使用及申請雜項使用執照之目前進度如何，據復：「本案新店市○○段○○路小段一八六－四一、－五一、－六二等地號（按係台北縣政府覆函誤「一八０」為「一八六」）土地為本府工務局核發八十雜使字第○○五號雜項使用執照案申請地號新店市○○段○○路小段一八○－七、－九、－一○地號分割後之土地，土地分區為山坡地保育區丙種建築用地，開發作為公園、地下道使用應屬非都市土地使用管制規則之容許使用項目範圍內，惟應依建築法及相關規定申請建築許可始得為之，且上開地號土地已向本府工務局提出建照申請審查中」云云，有該府八十八年二月二日八八北府工使字第四三五二二號函在卷（一審卷第一卷第二二一頁、第二二二頁）可稽。 ④、本院於九十年八月三十日再致函向台北縣政府工務局查詢：「一、貴局於民國八十八年二月二日，以八八北府工使字第四三五二二號函覆臺灣台北地方法院稱：『東華開發有限公司就座落新店市○○段○○路小段第一八六─四一、─五一、─六二等地號土地，係由同小段第一八０─七、─九、─一０地號分割後之土地，土地分區為山坡地保育區丙種建築用地，開發作為公園、地下道使用，應屬『非都市土地使用管制規則』之容許範圍內，惟應依據建築法及相關規定申請建築許可後，始得為之。且上開地號土地已向貴府工務局提出建照申請審查中』云云，目前其申請建照之審查結果如何？如尚未審結，其原因為何？並請檢送該公司之申請資料及貴府審查之情形資料（影本）過院參考。二、貴府於民國八十年間核發上開第一八０─七、─九、─一０地號土地之雜項使用執照（八十店雜使字第００五號）時，所依據之法規是否為民國七十二年公佈、七十九年修正之『山坡地開發建築管理辦法』，及內政部依上開辦法於七十九年十月三十日台內營字函頒之『非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範』之相關法規？關於上開安坑段車子路小段第一八六─四一、─五一、─六二等地號土地，依該規定或民國八十年間貴府核發上開第一八０─七、─九、─一０地號土地之雜項使用執照時之有關規定，可否核發公園或步道之建照？貴府於八十年間所核發之上開第一八０─七、─九、─一０地號土地雜項使用執照，是否包含上開第一八六─四一、─五一、─六二等地號土地之雜項使用在內？」等事項，而據該府以九十年十一月九日九十北府工施字第四０七一七九號函覆稱：「一、（省略）。二、本案有關座落新店市○○ 段車子路小段一八０之四十一、一八０之五十一及一八０之六十二等三筆地號土地開發建照執照申請案，目前尚於辦理加強山坡地雜項執照審查及水土保持計畫外審事宜，本府尚未核發建築許可，隨函檢送建照申請書及坡審相關資料影本乙份（如附件）。三、另囑查有關本府八十年間核發上開第一八０之七、第一八０之九、之十地號土地之雜項使用執照依據及法令事宜，彙陳覆如后：（一）經卷查案內雜項執照係於七十七年一月二十五日向本府掛案申請雜項執照，依中央標準法第十八條規定，本案適用七十二年七月七日內政部台內營字第一六九七０二號令訂定頒布之『山坡地開發建築管理辦法』。（二）另七十九年二月十四日內政部台內營字第七七七一五二號令修正發布之『山坡地開發建築管理辦法』及內政部於七十九年十月三十日台內營字第三八七一０九號函頒之『非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範』之相關法規，則依中央標準法第十八條後段但書規定辦理。（三）綜上（一）（二）說明及法令，有關雜項使用執照之審查法令，以上開兩項規定依據辦理。（四）至囑查『安坑段車子路小段一八六之四十一、之五十一、之六十二等地號（經查正確地號為一八０之四十一、之五十一、之六十二地號）土地，依該規定或民國八十年間貴府核發上開一八０之七、之九、之十地號土地之雜項執照時之有關規定，可否核發公園或步道之建照』乙節，由於安坑段車子路小段一八０之四十一、之五十七、之五十一、之六十二等地號土地開發建照執照尚在審查中（如說明二敘）並為申請建照案內之附屬設施，非新案申請公園或步道之雜項執照，故不生此項疑義。四、（省略）。」云云（附於本院卷第三００、三０一頁）。 ⑤、是由上列所述，可知本案並非僅此Ａ１至Ａ２區間之公園預定地為中央公園之設置地點，且該公園預定地已經保留，並已規劃且申請設置連結Ａ１至Ａ２間之人行花園道（中央步道區○○○道），且本件之公園及步道並非不能申請設置，安坑段車子路小段一八０之四十一、之五十七、之五十一、之六十二等地號土地開發建照執照尚在審查中；故本案既經台北縣政府工務局核發八十雜使字第○○五號雜項使用執照在案，並非不得建為公園使用，且Ａ１至Ａ２區間空地，確有保留作為公園預定地而為中央公園之一部，並已規劃且申請設置連結Ａ１至Ａ２區間之人行花園道（中央步道區○○○道），並非被告於提出廣告文案時，以「絕對不可能實現或告訴人已有錯誤認知之目標」誘使告訴人等與之締約，縱然本案廣告圖第一張背面所繪製「中央步道區○○路線與提出申請之設置路線（證人陳哲郎提出之全區規劃圖標示藍線部分參照）有所出入，且係告訴人提出告訴後之八十六年十月間事後申請之補救措施，亦不過為民事糾葛，不能遽認被告有何施用詐術或不法所有之意圖。 ⑷、又被告於八十一年間推出前揭廣告圖、參考資料、廣告圖說時，雖僅有前揭八十雜使字第○○五號雜項使用執照，並無Ａ１至Ａ２區間「中央公園」之單獨雜項執照（被告八十九年八月十五日陳報狀所附證十九參照），然「中央公園」並非單指「某一處」公園之設置，而係以全區陸續設置「人行花園道」（中央步道區○○○道）串聯而成之概念，已如前述，揆諸前揭說明，自不能以被告有何消極事實之不告知，認有施用詐術之手段。 ⑸、另「人行地下道」（SUBWAY）之設置，係於廣告圖說第八頁以英文標示者，被告辯稱：「係在製圖過程中『SUBWAY』一詞係誤未塗銷，為對承購戶負責，東華公司也將委由專門公司研究施作，並研究各種替代方案，此為無心之過失」等語，經原審法院訊之證人王重平證稱：「前揭載有『SUBWAY』之工程圖（按即第一八三六四號偵查卷第四十八頁之圖示）係早期ＢＣＡ設計圖，其後認地下道部分不妥故而未挖」等語（參見原審八十八年四月十五日筆錄）；證人即八十六年起負責後期工程之建築師事務所專案經理陳哲郎證稱：「工程圖上『SUBWAY』是希望人車分道，目前並未完全作到人車分道，在討論及監工均未提及『SUBWAY』之構想」等語（參見原審法院八十八年五月六日筆錄），可知該「人行地下道」（SUBWAY）之設置，確係於本案規劃初期，為達人車分道之目的所討論規劃者，然經討論結果認為不妥而未施作，是後期並未討論設置。再觀諸前揭載有「SUBWAY」之工程圖，所載「SUBWAY 」字樣細微幾乎不可辨識，即告訴人於初提出之告訴狀內亦未舉出，而係檢察官於八十六年九月九日偵查中主動訊問者（參見告訴狀及前開偵卷第一○ 九頁背面），此外，遍查本案相關之廣告圖、參考資料、廣告圖說，別無此項「SUBWAY」或「人行地下道」之記載，是被告辯稱：前開廣告圖說第八頁有關「SUBWAY」一詞，係製圖過程中誤未塗銷等情，應非子虛，堪予採信，尚難遽此細微之記載，即認被告確有施用詐術之行為，或告訴人等與東華公司訂約係因此而陷於錯誤。 ⑹、公訴人之上訴意旨雖指稱：中央公園之雜項執照並未核發，其間坡度落差大，無法建為公園或開闢步道，亦無法建立地下道，而「達觀鎮」社區亦經台北縣政府工務局鑑定列為「二級危險程度建議立即改善」之社區云云，惟查： ①、依前開台北縣政府九十年十一月九日九十北府工施字第四０七一七九號函所稱：「（一）．．．。（四）至囑查『安坑段車子路小段一八六之四十一、之五十一、之六十二等地號（經查正確地號為一八０之四十一、之五十一、之六十二地號）土地，依該規定或民國八十年間貴府核發上開一八０之七、之九、之十地號土地之雜項執照時之有關規定，可否核發公園或步道之建照』乙節，由於安坑段車子路小段一八０之四十一、之五十七、之五十一、之六十二等地號土地開發建照執照尚在審查中（如說明二敘）並為申請建照案內之附屬設施，非新案申請公園或步道之雜項執照，故不生此項疑義。」云云，如前所述，是本件「中央公園」及步道之開發設置，並不需另單獨申請核發雜項執照，至於前開土地之申請開發建照是否能獲准，既然尚在審查中，並非絕對不能獲准，則東華公司預先予以規劃設計，即無不合之處，要難因之即認被告係蓄意詐欺。②、又「達觀鎮」社區雖經台北縣政府工務局鑑定列為「二級危險程度建議立即改善」之社區，惟東華公司就本件「達觀鎮」社區，其原基地地號即座落台北縣安坑段車子路小段第一八０之七、之九、之十等土地，原屬於「山坡地保育區丙種建築用地」，在八十年一月七日已取得雜項使用執照（參見一審卷一第六十八頁至第七十二頁之雜項使用執照及土地登記謄本），據上開雜項使用執照所載，早在七十七年十一月間即已開始整地，在七十九年四月間全部竣工；而東華公司就上開土地，係採整體分期開發方式開發，共分四期十七到十八區，其中「Ａ１、Ａ２、Ａ４─１、Ａ４─２、Ａ４─３、Ａ５」等區為第一期，在八十一年及八十二年間即已分別取得第一期之建築執照（參見本院卷二第十三頁、第二十頁、第二十一頁、第二十三頁至第二十八頁之建照執照），顯見東華公司於申請前開雜項使用執照及建照執照時，台北縣政府業己經過詳細審查，認為一切符合規定才予核發，是東華公司係依規定辦理，何能認為被告有意圖詐欺之不法情事？又該社區縱然後來經台北縣政府工務局鑑定為「二級危險程度建議立即改善」之社區，足見台北縣政府於核發前開雜項執及建照執照時，或有疏忽之處，惟要不能因之即認被告於推出售賣該社區之房屋前，即已知情而蓄意詐欺，遽令被告負刑法詐欺之罪責。（二）公訴人所指：被告對建物格局及配置之廣告，與建築單位核准之施工平面圖不同，且其差距明顯，為虛偽不實，足以引人錯誤之表示部分： ⑴、按公訴人認被告有此部分不法情事，無非係以行政院公平交易委員會八十六年公處字第○三四號處分書（見第一八三六四號偵查卷第一一二頁至第一一四頁）理由第二點所示之：「東華公司於達觀鎮建築物廣告上（廣告圖第一張背面參照）以『Ｄ棟平面圖』、『Ｄ３傢俱配置圖』表示各房間隔間、格局及可得利用之方式等．．『Ｄ３傢俱配置圖』中主臥室內設有角窗，並可供放置休閒椅，又圖中尚以淺紅色表示臥室之規劃及範圍，故一般大眾合併觀察廣告上之各項圖繪，自易誤認編號Ｄ３棟全棟建築物，於廣告上所繪主臥室範圍應包含角窗之設計，然查『Ｄ棟三層平面圖』編號三之施工圖，連接主臥室部分之角窗係一陽台，並緊鄰另一臥室外緣陽台．．於廣告上就編號Ｄ３棟建物之內容既與建管單位核准之施工平面圖不同，且差距甚為明顯而難為一般公眾所接受，足令承買人對建物格局及配置等產生錯誤之認識或決定」等語為據。 ⑵、然查前開廣告圖第一張（按屬Ａ１區）背面之「Ｄ棟平面圖」、「Ｄ３傢俱配置圖」，係就Ｄ棟或Ｄ３標準層所列平面圖，並非單獨就Ｄ３第三層之格局及配置有所圖示，有該廣告圖在卷足稽，是就承購Ｄ３第三層之消費者而言，固易誤認該Ｄ３第三層建物之格局及配置，亦應如前揭廣告圖「Ｄ棟平面圖」、「Ｄ３傢俱配置圖」所示；然就被告而言，其並未於該廣告圖上，就「Ｄ３第三層」之格局及配置有何積極之詐術行為，而其於廣告圖中未單獨就該「Ｄ３第三層」之格局及配置，與同棟其他樓層之格局及配置有所不同加以標示，此事實上之不告知，依預售屋廣告圖之性質而言，其推出恆在建商與消費者簽訂買賣契約前，甚至在建管單位核准施工平面圖之前，再就本案為「分期分區」（各區內尚有分棟，各棟內尚分戶，每戶樓層依告訴狀附件一所示有達十八樓者）推出之「造鎮計劃」，戶數眾多，勢必無法於廣告圖內就單一樓層某戶之格局及配置，與嗣後建管單位核准之施工平面圖不同加以標示，揆諸前項說明，自難認被告此事實上之不告知，已逾交易上所容認之限度，或逾越社會上可認相當之範圍，而以詐欺罪責相繩。 ⑶、況查公訴人就所指與建管單位核准之施工平面圖不符之該「Ｄ３第三層承購戶」為何人，遍查卷內並無資料顯示（不在告訴人之列），自無從核對該消費者究竟有無陷於錯誤，故被告辯稱：「與消費者洽商買賣契約時，均就各型房屋為說明、討論，並由客戶選定，故每一買賣契約均附有客戶所承購該戶之坪數格局平面圖，此在買賣契約第一條第一項第三款即載有：『本房屋平面配置圖如附圖一所示』（被告八十七年十月五日所提附證四及第一八三六四號偵查卷第二十頁、第七十頁參照））甚為明確，當不致有錯誤之情事」等語，尚非無稽，堪予採信，是尚難以上開行政院公平交易委員會八十六年公處字第○三四號處分書，即認被告有此部分犯行，而以刑法詐欺之刑責相繩。（三）關於公訴意旨所指：「Ａ１區」，並無「俱樂部」之設施，未如廣告所稱「每一區域單元均完整規劃休閒設施」部分： ⑴、按被告固坦承「Ａ１區」並無俱樂部（按係設於Ａ２區，下詳）之設施，惟據被告辯稱：「所謂『休閒設施』並非即指『俱樂部』，東華公司於設計時，即係將『達觀鎮』塑造成一整體社區，將『俱樂部』設置於Ａ２區，至於其他休閒設施，如陽光綠帶、兒童遊戲區等設置，則分區設置，在Ａ１區設有休閒庭園、兒童遊戲區、圓形劇場等休閒設施」云云，如前所述。 ⑵、又依廣告圖說第九頁所載為：「很多個達觀鎮集合成一個達觀鎮」、「．．每一區域單元均完整規劃『休閒廣場』、『休閒設施』．．」等文字（並參照告訴狀所附告證一），但其上並未記載「Ａ１區」應有「俱樂部」之設施；況廣告圖第一張背面就「Ａ１區」應設之「休閒廣場」及「休閒設施」，清楚標示有「休憩庭園及兒童遊戲區」、「圓形劇場及階梯式觀眾席」、「陽光綠帶」等項，而並無應設「俱樂部」之標示。故公訴人以「Ａ１區」未設「俱樂部」，即推論被告於前揭廣告圖說，載有「每一區域單元均完整規劃休閒設施」，然未於「Ａ１區」設置「俱樂部」，即涉有詐欺罪嫌，尚有誤會。（四）關於公訴意旨及公訴人之上訴意旨所指：廣告中之「棒球場」，「景觀戲水池」均未設置，「網球場」、「籃球場」及「羽球場」均在同一場地，再分別劃線共用，從而每一時段只能供其中之一使用，廣告顯有誇大不實、取巧施詐部分： ⑴、經查原審法院於八十七年十二月三十日勘驗現場時，其勘驗筆錄記載：「休閒會館內有．．『籃球場』、『羽球場』、『網球場』（為綜合體育館，三者場地共用）及其他休閒娛樂設施．．．，『Ａ６區』末端設有『室外籃球場』，尚未設有籃球架及刷線，於籃球場斜對面，據被告陳稱為棒球場預定地，該地為山坳地及陡坡，其上現雜草、樹木叢生」等情，有原審法院於八十七年十二月三十日勘驗時所製作之勘驗筆錄在卷可稽，足見該社區並非全無『籃球場』、『羽球場』、『網球場』等之設施。 ⑵、又前開位於「Ａ６區」斜對面之空地即「Ｂ４－１」及「Ｂ４－２」區（證人陳哲郎庭呈全區規劃圖參照），據李祖原建築師事務所八十八年二月四日八八（原）字第八八○○七號函稱：「一、達觀鎮係採整體規劃，並由貴公司（指東華公司）決定採分期分區開發的方式為之，即社區內之各項公共設施依社區之整體規劃，陸續開發設置完成。二、依達觀鎮整體規劃原議，於第三期工程Ｂ４─１、Ｂ４─２等兩區建照之法定空地設置長寬各二七．五公尺之練習用棒球場乙節，經與土木顧問（富國）公司研商，應屬可行。三、本案為非都市土地丙種用地，有關棒球場屬戶外運動設施，依法得設置，惟其整地雜項工程應送水保主管機關審查，已委託富國顧問公司進行土木規劃、設計，依法得併建照辦理。四、（省略）。五、本兩區建照分別業於八十五年十一月十四日與八十六年二月五日至八十七年十一月二十七日及八十七年十二月二十八日辦理退件及補正掛號，並於八十七年十二月轉送環保局進行環估審查，有關球場之土木設計圖說應於水保外審前補送。」云云，此有該李祖原建築師事務所函附卷（原審卷第一卷第二三九頁至第二四一頁）可稽，足見東華公司確有設置棒球場之規劃。 ⑶、再者，前開「棒球場」、「景觀戲水池」、「網球場」、「籃球場」及「羽球場」均不在「Ａ１區」規劃之內，此有廣告圖第一張背面在卷可參；即廣告圖說第十二頁亦載為：「球的俱樂部／網球場、籃球場、羽球場．．．」（告證三參照），廣告圖第二張即Ａ２區規劃之籃球場及羽球場，亦在同一處所，網球場亦規劃在Ａ２區（參照廣告圖第二張）等情，復有被告提出確有興建共用之籃球場及羽球場、單獨使用之網球場，相關照片四幀在卷可稽（被告八十八年二月五日答辯狀所附證三參照）；是本案廣告就此而言，並無誇大不實之處。至於上開各種球場之有無按約定及規劃設置，及景觀戲水池之有無設置或有無按約定設置，係東華公司對告訴人等間之買賣契約有無按約定之內容履行之問題，應屬民事範疇，告訴人等得循民事途徑謀求解決，尚難以之即認被告有詐欺之不法犯意及犯行。（五）關於公訴意旨及上訴意旨所指：第六號建物之產權為東華公司所有，將毗鄰之八巷一號地下一、二、三樓地劃歸為東華公司所有，禁止住戶停車進出，及停車場並非「挑空天井陽光落入停車場」，廣告不實部分：⑴、按所謂：「挑空天井陽光落入停車場」字樣，除於廣告圖第五張有整體性說明外，廣告圖就此具體之規劃，僅於廣告圖第二張即就「Ａ２區」之「Ｃ棟」及「Ｅ棟」有所標示，並非就「每區」或「每棟」均有此設計，此觀之前揭廣告圖五張比較即可得知。而公訴人用以證明所指本案停車場並非「挑空天井陽光落入停車場」之附卷照片（見第一八三六四號偵查卷第六十六頁），據該文字敘述，係拍攝自台北縣新店市○○路八巷一號地下室，惟參照告訴狀附件一及附件三之首頁（參見第一八三六四號偵查卷第八頁及第二十一頁），可知該「達觀路八巷一號」係位於「Ａ１區Ａ棟」，亦即為位於「Ａ１區Ａ棟」之停車場，而非「Ａ２區」之「Ｃ棟」或「Ｅ棟」之停車場，是該位於「Ａ１區Ａ棟」之停車場，在廣告上既無「挑空天井陽光落入停車場」之標示，縱未有「挑空天井陽光落入停車場」之設計，亦難認本案廣告有何不實之處，要不能據此即認被告有詐欺之犯行而令負刑法詐欺之罪責。 ⑵、至於上訴意旨所指：「第六號建物之產權為東華公司所有，將毗鄰之八巷一號地下一、二、三樓地劃歸為東華公司所有，禁止住戶停車進出」部分，按東華公司推出「達觀鎮」社區之房屋出售，每一購買房屋之承購者，各有其區分所有權，且其面積、位置均明定於買賣契約書內，該八巷一號之地下一、二、三層如有個別所有權之產權登記，則應視係登記何人所有為其歸屬，購買八巷一號之房屋者，其買賣效力不當然亦包含其地下一、二、三層之所有權，是東華公司如保留該地下一、二、三層之所有權而未一併出售，並非法所不許，如當時承購人未一併購買地下一、二、三層之所有權，自不得主張其亦有使用該地下一、二、三層之權利。故東華公司縱有如公訴人之上訴意旨所指之封閉商場停車場，禁止住戶停車及進出之情形，除另有違反雙方就上開停車場使用之特別約定外，尚難認被告有何不法之處，亦不能因之即認被告詐欺。（六）關於公訴意旨所指：以便廉之「石膏白磚」隔間，而未依約定使用「二分之一Ｂ磚牆」（公訴人之上訴意旨對此部分亦有不服），及八角窗兩邊開啟式窗框，並無附「無段式搖窗機」，只能以手外推開啟，無從為紗窗之裝置，暨二樓以上住戶均無廣告所稱「花台」設施部分： ⑴、按：１、在「廣告圖」第一張正面、第四張背面所載「建材設備」，及告訴人等與東華公司簽訂之房屋土地（車位）買賣契約書附件二所載「建材設備」，固分別於「內牆」、「門窗」項下記載：「室內均採１／２Ｂ磚牆隔間，隔音效果良好」、「外部門窗：採用㊣字標記發色鋁門窗（中華、力霸、山仁等）或塑鋼門窗（南亞、華夏等）並附紗門、紗窗」（參見第一八三六四號偵查卷第三十二頁、第五十七頁，）等文字。２、於「廣告圖」第一張背面「平面圖」（包括ＡＢＣＤ棟）及前揭契約所附「房屋平面配置圖」上亦有長方形之花台之設計（並參照一八三六四號偵查卷第七十頁）。３、就「隔間牆、門窗、花台之施作」方面，被告亦坦承：「並未採用１／２Ｂ隔間牆之施作，而係使用喜陽股份有限公司（下稱喜陽公司）出產之白磚隔間（並參照被告提出之喜陽公司喜寶白磚廣告冊第十三頁，外放）；就門窗之施作，係採用南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）之產品（並參照被告八十七年十月五日答辯狀所附證九第三張），確未附有紗窗；就花台之施作，確有部分之花台，因建築師認為使用不便，且為美化立面而嗣後予以取消」等情（並參照第一八三六四號卷第六十八頁、第六十九頁及第七十一頁照片），惟查： ①、就「隔間牆方施作」而言，被告辯稱：「就隔間牆而言，發包時係以紅磚發包，嗣因發現白磚以矽砂、石灰及水泥製造，優於任何石材及磚材，並經經濟部商品檢驗局檢驗結果發給正字標記，且在造價上比紅磚為高，更加優異，始改以白磚為之」云云，並提出價目表、喜寶白磚說明（見被告八十七年十月五日答辯狀所附證六及證七及八十八年十二月三日所附正字標記證書等證物）及前揭喜陽公司喜寶白磚廣告冊（外放）為證。 ②、就「門窗之施作」而言，被告亦辯稱：「發包時係按與告訴人等間之約定發包，南亞公司在單價分析表亦有紗窗之記載，因南亞公司有部分特殊造型窗戶，在製作上未附有紗窗，此部分東華公司在與承購戶協商時，亦答應予以補救施作，如何施作，經與相關工程人員研究，已於八十六年十月間即公告『八角窗紗窗』之安裝工程時程表」云云，並提出「單價分析表」、「平面圖」、「八角窗設計圖及公告」等（見被告八十七年十月五日答辯狀所附證八及證九）為證。 ③、就「花台之施作」方面，被告辯稱：「係因一般家庭均種有植物以綠化，故於廣告圖上用寫意方式表現，嗣因建築師認為使用不便，並為美化立面，且依告訴人等與東華公司間所訂買賣契約第六條約定，東華公司擁有變更設計權，故而予以取消，但此部分取消，東華公司在計算買賣面積時，亦併予取消，未收取承購戶任何費用」云云，並提出前揭買賣契約書（見被告八十七年十月五日答辯狀所附證十三）為證。 ④、由上開被告所辯及所提出之證據以觀，被告就「隔間磚牆」、「門窗施作」及「花台設計」之施作，固與原先之廣告說明及圖樣有所不同，或有不盡理想之處，惟此或為東華公司與告訴人間之「買賣契約書」內為相同文字之約定，或附有相同樣式之平面圖，或事出有因，而並非以「客觀上不可能實現之廣告文字或圖樣，誘使告訴人等與其訂立與廣告文字或圖樣所載內容不同」之契約，是東華公司於訂約後有無依約施作，要屬其與告訴人等間之買賣契約有無依約履行之問題，應屬債務不履行之民事糾葛，不能認被告於推出廣告文案或締約時即有施用詐術或不法所有之意圖可言。 ⑵、至於「無段式搖窗機」等文字，係記載於「參考資料」第二十五頁「建材特色」項下（參照第一八三六四號偵查卷第四十五頁），此與前揭「廣告圖」第一張正面、第四張背面及「買賣契約書」附件二「建材設備」項下之記載不同，在民事責任歸屬上，究應如何認定，宜以民事訴訟程序解決，然就刑事責任而言，此「無段式搖窗機」之設置，並非客觀上絕對不可能實現之目標，且告訴人等與東華公司間在締約前，就同屬廣告文案之前揭「參考資料」及「廣告圖」，其等均得共見共聞，然告訴人卻選擇與前揭「廣告圖」相同文字之內容與東華公司簽訂買賣契約，自不能認被告就告訴人等得以見聞之內容（前揭廣告圖所載），係利用渠等之錯誤認知而施用詐術，是亦不能對被告以詐欺罪責相繩。（七）再就公訴意旨及上訴意旨所指：「Ａ２區」雖建有「休閒館」，然該「休閒館」建物，所有權人係東華公司，卻出租晶華酒店股份有限公司以「新店雅風休閒會館」名稱為商業經營，並對外招募會員，住戶欲參加者，須月繳二千元（年繳二萬四千元）之會費，收取變相之入會費給付，與廣告不符部分： ⑴、按：１、前揭「廣告圖說」第十二頁載明：「每一個人都是理所當然的ＶＩＰ」、「．．首創社區會員制俱樂部．．」，第十三頁載明：「住戶就是當然會員，要使用才付費」、「突破傳統社區以住戶分擔休閒面積的弊端，將休閒設施集中經營管理，產權獨立，使用者付費，以充足的管理經費提昇設施內涵和持續維護品質」、「俱樂部面積超過３０００坪，東華開發以產權獨立的方式經營，住戶不用分擔面積使購屋更合理，而享受更超值」（參見第一八三六四號卷第五十一頁）。２、又「參考說明」第二十頁載明：「本案健康俱樂部也採會員制，社區原始房地所有權人每戶均發給會員卡，使用時必須付費使用，完全落實俱樂部特性」（參見第一八三六四號卷第四十四頁）、第五十頁載明：「．．陽明山莊．．全部住戶都可成為俱樂部會員．．採取出租方式．．是陽明山莊聲譽日隆的主因之一．．」、「『達觀鎮』的俱樂部，也比照『陽明山莊』模式，採會員制度，每戶均發給會員卡，但不收取會費，只是使用時必須付費．．」（參見第一八三六四號卷第四十六頁）。３、又「廣告圖」第五張載明：「達觀鎮突破傳統社區以住戶分擔休閒設施面積的方式，首創會員制休閒俱樂部將休閒設施集中經營管理，採商業化經營使用者付費，住戶不必分擔休閒設施面積，並且因此有充足的管理經費提昇設施內涵和持續維護設施品質」等文字，以上各種書面記載，均一再表明「產權獨立」、「住戶不用分擔面積」、「採取出租方式」、「比照陽明山莊模式」、「商業化經營」、「採會員制」、「發給會員卡」、「使用者付費」、「使用時必須付費」等語。 ⑵、原審法院經訊之證人即負責銷售之甲桂林廣告股份有限公司總經理盛惠嘉，亦證稱：「（本案是否由你公司負責銷售？）是的，銷售前曾與被告協調，為分期分區銷售，以整社區規劃，另有俱樂部，產權獨立，可以有商業行為，銷售員約有二十位，有勤前訓練，以說明書及海報圖為銷售，．．．，銷售時有特別強調休閒、景觀、中央公園部分、俱樂部不分攤公共面積，強調使用者付費、免入會費，住戶為當然會員，僅繳納會費。」、「（廣告圖何人製作？）由我公司與東華公司協調後製作內容，建築師、業主均有參與」等語（參見原審法院卷二第十四頁，八十八年四月十五日筆錄）。而本件在「Ａ２區」所蓋建之「休閒館」，所有權人登記為「東華公司」，並非住戶，東華公司將之出租與晶華酒店股份有限公司以「新店雅風休閒會館」名稱為商業經營，並對外招募會員，住戶無須繳納入會費，僅須月繳二千元（年繳二萬四千元）之會費，與前揭廣告圖說、參考資料、廣告圖等所載並無不符之處。 ⑶、又該俱樂部之收費，確有「入會費」、「儲存金」及「月費會」之分別（參見第一八三六四號偵查卷第五十二頁背面）；且被告確已發給住戶「會員卡」，無須繳納前揭「入會費」及「儲存金」（兩者合計最低為三十萬元），告訴人等使用俱樂部，僅須按月繳納「月會費」二千元，以上各情，有統一發票影本一紙在卷（參見第一八三六四號偵查卷第五十三頁）可證，復為告訴人等所不爭執，並有被告提出之「認證書」（見被告八十七年十月五日答辯狀所附證十二）在卷可稽，足見被告已就告訴人等對該俱樂部所應享之權利及應盡之義務，予以詳載，並無施用任何詐術之行為或有何不法所有之意圖。而該俱樂部對外招募會員，並非前揭「廣告圖說」、「參考資料」、「廣告圖」所禁止，住戶以外之會員使用該俱樂部，本係前揭「廣告圖」第五張所稱「商業化經營」之必然結果，且住戶以外之人，僅限於入會之「俱樂部會員」始得進入社區使用該俱樂部，並非任何人均得進入社區使用該俱樂部，殊不能謂即與社區之安全有必然之影響；被告復稱，如住戶不使用，亦可以不繳，住戶如予使用，須月繳二千元，以供管理、維護之用，住戶如暫停使用，可以申請暫時停用，如不願使用，亦可停止不使用而不必繳費，甚至可終身不使用，使不使用，均由各住戶自行決定云云，是上開休閒館之使用、繳費、經營情形，顯與前揭廣告所載並無不符之處，是被告並無詐欺之不法情事明甚。（八）公訴意旨所指：三樓住戶均遭「瓦斯管」環繞，影響居家安全部分： ⑴、公訴人雖指稱：三樓住戶均遭瓦斯管環繞（參見第一八三六四號卷第七十一頁照片），影響居家安全等情，然遍查前揭「廣告圖說」、「參考資料」及「廣告圖」等，並無任何有關「瓦斯管線應如何設計及裝置」之記載或圖示，僅於告訴人等與東華公司間所訂之「房屋土地（車位）買賣契約書」第十條第二項約定：「本大樓．．．瓦斯供氣設備等公共設施，依主管機關核發圖示安裝設置，但為配合各該公用事業機構需求變更預定位置或有增加設置時，甲方（即告訴人等）絕無異議」等語（參見一審卷一第０九頁，被告八十七年十月五日答辯狀所附證十四），依前開約定，有關瓦斯供氣設備等公共設施，雙方約定需依主管機關核發之圖示安裝設置，且為配合各該公用事業機構需求變更預定位置或有增加設置時，購買戶絕無異議。 ⑵、本件原審法院曾訊之證人即「欣欣天然氣股份有限公司」之工務部經理黃淳彥證稱：「本件工地達觀鎮之天然氣管線為我公司承作，建設公司之申請原為外線，曾評估過，依安全、美觀等因素而評估。」、「與建商協調後為管線之施工，而設計前有溝通，且由欣欣公司提供設計圖。」、「當時申請時大樓已完工，惟無住戶；該管線為欣欣公司提供，現行規定為二年檢查一次，腐蝕現像並不嚴重，為水泥滴落造成，該管線不論設在何處，住戶均有意見」等語（參見原審法院卷二第十頁至第十一頁，八十八年四月十五日筆錄）。 ⑶、證人即欣欣天然氣瓦斯公司副工程師黃能鋒於原審復證稱：「本案瓦斯管為伊設計，Ａ１、Ａ２區之瓦斯管係於八十三年十二月二十一日由東華公司申請，大樓瓦斯管管線為八十四年六月二十五日設計，係以安全為優先考量，為免危險故採明管，當時有與工地主任協調以明管裙帶方式為之，當時結構體完成，鷹架仍在，未舖磁磚。當時東華公司未提及管線處之原設計為何設施，伊與設計科長唐樸同去協調。安康地區外圍，是八十三年六月至八月裝瓦斯管，外圍管線完全係為達觀鎮而設」等語（參見原審法院卷二第一０五頁、第一０六頁，八十八年五月六日筆錄）。 ⑷、由上開「房屋土地（車位）買賣契約書」之約定內容，及負責安裝管線，供應天然瓦斯之欣欣天然氣股份有限公司工務部經理黃淳彥及副工程師黃能鋒二人之供證，足見本案瓦斯管線路設計及裝置，確係東華公司委由訴外人欣欣天然氣股份有限公司為之，而該公司工務部經理黃淳彥、副工程師黃能鋒復到庭證陳採用明管設計就安全性而言，曾經「作過評估」或為「優先考量」云云；該公司復於八十四年十二月二十八日以（八四）欣展字第二七三九號函稱：「裝置後亦經慎密之安全檢查，可確保供氣安全無虞」云云（被告八十七年十月五日答辯狀所附證十五參照），姑不論前述證人所為「安全評估」或「優先考量」之證詞，及前述欣欣公司所為「安全無虞」之書面函文是否可採，惟公訴人並未提出前揭瓦斯管之裝置，有何「影響居家安全」之證據，是尚難遽認該瓦斯管之裝置，確有影響居家安全之情事。況依前揭「房屋土地（車位）買賣契約書」第十條第二項約定之意旨，關於瓦斯管線路之裝置，應依主管機關核發圖示安裝設置，且為配合各該公用事業機構需求變更預定位置或有增加設置時，告訴人等絕無異議。是本案三樓住戶瓦斯管線，採用明管安裝，是否與前揭買賣契約之約定相符，係屬民事糾葛，要與被告有無涉犯詐欺罪責無涉。（九）公訴意旨所指：廁所設有抽風機，卻無排風口，以致無排風效果部分： ⑴、按前揭「廣告圖」第一張正面、第四張背面及告訴人等與東華公司簽訂之「房屋土地（車位）買賣契約書」附件二「建材設備」之「衛浴」項下記載：「無通風之浴室加裝連動式抽風機」等文字（參見第一八三六四號偵查卷第五十五頁及第五十七頁），足見告訴人等與東華公司雙方原已約定「無通風之浴室需加裝連動式抽風機」，故無通風之浴室東華公司理應加裝連動式抽風機，使有排風效果；而本案雖有部分住戶浴室有裝置抽風機，但無裝置排風管，以致無排風效果等情，為被告所坦承在卷，且有告訴人等提出之照片在卷（見第一八三六四號偵查卷第七十二頁）可查，復經原審法院於八十七年十二月三十日就「Ａ１區Ｃ棟八樓之六號」室內浴室勘驗並無排風管屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，足認信實。然此排風管有無裝設，是東華公司有無依買賣契約履行之問題，係屬民事糾葛，告訴人等應循民事途中謀求解決，就前開「廣告圖」及「契約」所載文字觀之，並非以客觀上不可能達成之目標，誘使告訴人等與其訂立與廣告文字所載內容不同之契約，不能因之即認被告於推出前揭廣告圖或締約時有何施用詐術或不法所有之意圖。 ⑵、又本案之水電、消防等工程係由「樹賢工程有限公司」（下稱樹賢公司）承包施做，依東華公司與樹賢公司間所訂之合約內容以觀，該樹賢公司本應施做排風口，此業經被告提出該合約之工程承攬書等文件（參見被告八十七年十月五日答辯狀所附證十六）為證，其上載有樹賢公司應施作之項目，包括「軟管」甚明；而本案部分住戶浴室未裝通風管，以致無排風效果，而東華公司經發現後已公告要求客戶告知，以便進行補裝等情，並有被告提出之公告文件在卷（見前揭答辯狀所附證十七）可稽，足見被告就此東華公司對告訴人等依約應履行之事項，尚難以刑法詐欺之罪責相繩。（十）此外，又查無其他積極證據，足認被告確有詐欺之情事，揆之前開說明，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。原審以被告之犯行不能證明而為無罪之諭知，經核並無不合。本件公訴人之上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。六、至檢察官移請併辦之⑴台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一四四四六號（即同署八十九年度偵字第二０一七二號，告訴人為丁○○）、⑵同署八十七年度偵字第一○二○一號（即同署八十九年度偵字第二０一七三號，告訴人為己○ ○等二一四人）、⑶同署八十七年度偵字第一九八三三號（即同署八十九年度偵字第二０一七一號，告訴人為甲○○、丙○○二人）、⑷台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一一○八七號（含八十八年度他字第九二九號、台灣士林地方法院八十六年度訴字第一一九四號民事影印卷、同院八十六年度執全字第一二六○號民事保全影印卷，告訴人為永豐工程股份有限公司）等部分，告訴人等所指訴之事實，其中有一部分與本件公訴人起訴之事實相同，有一部分則完全互異，公訴人認與本案具有連續犯之裁判上一罪關係，而請求併案審理，惟本案被告業經諭知無罪之判決，即與移送併辦部分無連續犯之裁判上一罪關係可言，自應退還各該署檢察官另行處理，附此敘明。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張文政到庭執行職務。中華民國九十一年三月十二日台灣高等法院刑事第十六庭審判長法官許增男法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高柑柏中華民國九十一年三月十二日

臺灣高等法院八十九年度上易字第四二三一號

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