臺灣高等法院八十九年度上更㈠字第一一六二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度上更㈠字第一一六二號

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

周方森

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

陳銘堂

右列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四一九號於中華民國八十六年七月十五日暨同院八十六年度訴緝字第三五五號於中華民國八十六年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一０五四八號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更為審理，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十四年十一月二十五日，受乙○○委託處理座落宜蘭縣宜蘭市○○段三六四、三六五、四三二、四三八、四三九、四四０地號土地買賣事宜，嗣因以丙○○所經營順營企業有限公司（以下簡稱順營公司）名義向旺大實業有限公司（以下簡稱旺大公司）購買油品，欲以向上海商業儲蓄銀行士林分行（以下簡稱上海銀行士林分行）融資辦理信用狀支付價款，依銀行規定應提出擔保品設定抵押權始得辦理，甲○○竟起意向乙○○佯稱欲以佳和投資股份有限公司（以下簡稱佳和公司）名義，以每坪新臺幣（下同）五萬七千五百元，總價三千萬元之價格購買上揭座落宜蘭縣宜蘭市○○段四三八、四三九、四四０地號土地，乙○○不疑有他，應允就座落宜蘭縣宜蘭市○○段四三八、四三九、四四０地號土地與甲○○簽訂買賣合約書，甲○○則於八十五年三月十一日，在臺北縣三重市○○○路六十巷二十七號二樓乙○○住處，持丙○○前於八十五年三月二日應其要求所領得並交其使用在上海銀行士林分行所設七三九─０號順營公司支票存款帳戶之支票，簽發附表所示支票二紙，未經丙○○同意或授權，擅自盜用丙○○前於八十四年十一月間因與臺灣銀行業務往來而委由甲○○所刻印章，在附表所示二紙支票背面，偽造具有私文書性質之丙○○背書，繼而同時提出交付乙○○行使，資為買賣土地之價款及保證金，均足以生損害於丙○○及乙○○，乙○○因此陷於錯誤，與甲○○至上海銀行士林分行以連帶保證人之身分辦理順營公司向該銀行申貸一千五百萬元之貸款，及填具抵押權設定契約書提供前開土地為擔保，向地政機關辦理抵押權設定登記，甲○○藉此而得銀行准予貸款之財產上不法利益。詎嗣因乙○○屆期提示附表所示支票均未獲付款，始知受騙並查得上情。

二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告甲○○部份：

一、訊之被告甲○○固坦承以向告訴人購買右揭土地向上海銀行士林分行辦理貸款，暨曾持被告丙○○前所交付之印章在附表所示支票二紙背書並交付告訴人之事實，然矢口否認有何詐欺得利或偽造文書之行為，並以渠以告訴人所有土地辦理貸款係經告訴人同意，事先並有告知所貸之款為購油週轉金，原預估所購之油轉售後可賺得四千萬元，用以支付土地價款綽綽有餘，且渠以被告丙○○名義於附表所示支票為背書之後，曾將此情告知丙○○云云置辯。惟查：

㈠被告甲○○前以佳和公司代表人名義，持附表編號所示支票向告訴人購買座落宜蘭縣宜蘭市○○段四三八、四三九、四四０地號土地，持以向上海銀行士林分行辦理融資一千五百萬元，與告訴人乙○○簽訂買賣合約書，業為被告甲○○自白明確，核與告訴人所為指訴相符，並有買賣合約書影本在卷可稽（偵一０五四八號卷第五頁）。

㈡被告甲○○前以被告丙○○所經營之營順公司名義向旺大公司購買油品，嗣為向上海銀行士林分行辦理融資，由該銀行簽發信用狀資為貨款之支付，乃由告訴人提供被告甲○○所購買右揭土地為擔保物，向該銀行辦理抵押貸款，除為被告甲○○供明在卷，並經證人己○○、戊○○、丁○○迭於本案偵審中證述明確，復據告訴人指訴綦詳，且有土地登記簿謄本、授信申請書、開發國內不可撤銷信用狀申請書、不可撤銷信用狀、匯票付款申請書、授信往來契約書、本票、授權書、他項權利證明書、抵押權設定契約書影本在卷可稽（同上偵查卷第八至十六頁、第四十至四三頁、第四九至五三頁），被告甲○○既確曾持渠向告訴人所購買之右揭土地為向上海銀行士林分行辦理抵押貸款之擔保，則其顯有獲得財產上利益至明。

㈢被告甲○○於向告訴人購買右揭土地時，曾交付附表所示支票二紙資為價金及擔保金，嗣經提示均遭退票，業據告訴人迭於偵審中指訴明確，且為被告甲○○所自承，並有支票暨退票理由單影本各二紙在卷可稽（訴緝卷第三二至三四頁），又被告甲○○於交付附表所示支票前，確未經被告丙○○同意，擅自持被告丙○○前為與臺灣銀行間往來而交付之印章於支票為背書，業據被告丙○○迭於偵審中指稱渠並不知情，並有卷附上揭支票影本可資佐證，且經被告甲○○供承該印章確係前於八十四年間因與臺灣銀行往來，由被告丙○○授權所刻，核與被告丙○○於偵查中稱委託刻印之情節相符（偵查卷第一一二頁反面），然在支票上背書，依其文義乃在於表示願對票據文義與發票人負連帶責任，核屬具有私文書之性質，非由本人或經其授權，自不得為之，被告甲○○未經丙○○授權，逕以盜用丙○○印章之方法而在附表所示支票為背書，進而提出交付告訴人行使，充為買賣價金及擔保，自足以生損害於丙○○及告訴人乙○○，被告甲○○縱於嗣後將此情告知丙○○，仍未能免於行使偽造私文書罪責之成立。再查，被告甲○○交付附表所示支票予告訴人後，告訴人遂將被告甲○○所購買之右揭土地提供為被告甲○○向上海銀行士林分行辦理融資之抵押擔保，而該支票嗣經提示均未獲付款，且該款項雖原係供支付被告甲○○以順營公司名義與旺大公司間買賣油品之價金，然嗣後買賣因故未能完成，故向上海銀行士林分行所貸得之一千五百萬元悉由被告甲○○取得，而被告甲○○於取得該款之後，並未持以交付告訴人資為購買土地之價款，復持供自己買賣股票使用，業為被告於原審及上訴審時自白明確（訴緝卷第四三頁反面、上訴卷第七四頁反面），是足徵被告甲○○自始即無支付價金向告訴人購買右揭土地之意思，其以購買右揭土地為幌，詐使告訴人陷於錯誤而提供右揭土地為向銀行辦理抵押擔保品，藉此得財產上不法利益之意圖，至屬灼然。綜右事證，被告甲○○所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採為有利於彼認定之依據，被告甲○○右揭犯罪行為，已經證明。

二、核被告甲○○右揭行為，其中使告訴人陷於錯誤而提供右揭土地為向銀行辦理抵押部份，其目的在於取得擔保品而得不法利益，並非在於取得該土地之所有權，所為係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，公訴人認被告甲○○該部份行為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，容有未洽，該部份起訴法條應予變更；被告甲○○未經丙○○同意或授權，盜用丙○○印章而在附表所示支票上為背書，進而同時交付告訴人行使部份，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，其盜用印章行為，查為偽造私文書之部份行為，且偽造私文書之低度行為，則應為高度之行使行為所吸收，均不另論罪，又其同時地行使附表二紙支票，被害人同一，應為單純一罪，並無想像競合犯之適用；被告甲○○所犯詐欺得利罪與行使偽造私文書罪之間，具有目的方法之牽連犯關係，應從較重之行使偽造私文書罪處斷；公訴人雖未就被告甲○○該部份行使偽造私文書罪行為起訴，然該部份與起訴部份既具有裁判上一罪之關係，即為起訴效力之所及，本院自應併予審理。又公訴人雖另以：被告甲○○偽以佳和公司名義與告訴人簽訂買賣契約後，於交付附表所示支票予告訴人之前，偽造佳和紡織股份有限公司印章，並在支票上分別以佳和公司、佳和紡織股份有限公司名義為背書，進而交付告訴人，因認被告甲○○該部份行為有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌；經查，本件經告訴人及公訴人分別向臺灣省建設廳、臺北市政府建設局查證結果，於八十五年三月間並無佳和紡識股份有限公司、佳和公司之登記資料，固有臺灣省建設廳、臺北市政府建設局函在卷可憑（偵查卷第五七、一０二頁），然據被告甲○○供稱，該二公司於當時均屬籌組成立階段，而經本院依被告甲○○於上訴審所提出於八十五年二月七日申請活期存款帳戶印鑑卡影本（上訴卷第三五三頁）向交通銀行查證結果，據該銀行彰化分行以九十年七月十八日交彰發字第九０二０九００二四九號函覆稱該帳戶「以佳和投資股份有限公司籌備處代表人甲○○名義申請開戶，另該帳戶印鑑卡及開戶申請書因其中一張繕寫錯誤，於更改處蓋有『佳和投資股份有限公司』、『佳和紡織股份有限公司』之印文。」，有該函在本院卷內可稽，依此事證，被告甲○○所為該公司當時尚屬籌備階段，而逕以佳和公司、佳和紡織股份有限公司名義在附表所示支票為背書，尚難認其行為時具有偽造私文書之意思，自不得僅因當時公司未依法完成登記，遽行推測被告甲○○該部份行為亦涉有行使偽造私文書罪嫌，惟因依公訴意旨，認該未能證明犯罪部份與右揭有罪之詐欺得利行為之間具有裁判上一罪之關係，該部份爰不另為無罪之諭知。

貳、被告丙○○部份：

一、公訴意旨略以：被告丙○○為順營公司負責人，與被告甲○○、庚○○（庚○○部份業經判決無罪確定）於八十五年三月初獲悉乙○○需款孔急，擬出售其所有座落宜蘭縣宜蘭市○○段四三八、四三九、四四０地號土地變現週轉，認有機可趁，共同意圖為自己不法之所有，由甲○○向乙○○佯稱其為佳和公司代表人，擬以每坪五萬七千五百元，總價三千萬元之價格購買上開三筆土地，並簽發附表所示支票二紙，甲○○則偽造佳和紡織股份有限公司印章，於支票上背書，佯為給付價款之憑證及供保證之用，使乙○○信以為真，陷於錯誤，於八十五年三月十一日與之簽訂買賣合約書，其間，甲○○復以為便於價金之給付，擬於土地所有權移轉登記前，持該土地向上海銀行士林分行抵押貸款一千五百萬元，充作價款之一部份，使乙○○誤以為甲○○有購買土地之誠意，乃隨甲○○前往上海銀行士林分行商談貸款、設定抵押權及貸款金額核撥之相關事宜，並達成以該土地設定抵押，並為價金給付之一部份，嗣因乙○○見貸款一千五百萬元未撥入其帳戶，且支票經提示亦未獲付款，始知受騙，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。

二、訊之被告丙○○，固坦承向上海銀行士林分行申請支票交付甲○○，嗣由甲○○簽發附表所示二紙支票之事實，然堅決否認與甲○○之間有任何共同意思之聯絡，且以甲○○為渠學生，因基於愛護學生之意思，遂應允甲○○以其所經營順營公司名義與他人交易，本件乃因甲○○借用順營公司名義向旺大公司購買油品，應甲○○要求而申請支票，嗣於向上海銀行士林分行領得支票之後，甲○○表示因款項將匯入該帳戶，遂將支票取走，渠並不知甲○○向告訴人購買右揭土地及簽發附表所示支票等行為等語置辯。

三、公訴人認被告丙○○涉右揭詐欺罪嫌行為，無非以甲○○所簽發附表所示之支票，係由被告丙○○與甲○○共同前往開戶使用，支票金額復高達三千萬元，被告丙○○豈有不聞不問之理，況系爭土地設定抵押權，亦以順營公司為債務人，貸款之金額亦供順營公司使用，攸關被告丙○○所經營順營公司權益甚鉅，被告丙○○諉為不知，要無足採為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳訴是否與事實相符，仍應賴其他積極證據為證。經查：

㈠附表所示順營公司之支票帳戶，查係由被告丙○○向上海銀行士林分行申請設立，固為被告丙○○迭於偵審中所是認，且被告甲○○向告訴人購買右揭土地，於簽訂買賣合約時同時交付附表所示支票二紙予告訴人，亦據被告甲○○、告訴人乙○○分別供陳明確，並有卷附支票及退票理由單影本可憑，然此究僅止於證明被告甲○○曾使用以被告丙○○所經營順營公司為發票人之支票向告訴人施行詐術，至於被告丙○○是否基於與被告甲○○共同實施詐欺得利之意思，始簽發附表所示支票並推由被告甲○○交付，藉以取信於告訴人，仍應賴其他積極證據為證。

㈡告訴人與被告甲○○間洽談並簽訂右揭土地買賣契約時，被告丙○○均未參與其事，業據被告丙○○於偵審中陳明在卷，告訴人乙○○於偵查中亦指稱「（當時為何與甲○○簽訂買賣合約書）經朋友介紹，跟我買宜蘭之土地，議價三千多萬元，他說只有二千萬元，不是一千五百萬元，向上海銀行貸。」（偵查卷第三二頁反面），嗣於原審亦稱「（去銀行簽文件時，丙○○是否在場）不在。」（原審卷第五三頁）、「（訂買賣契約否有無見過丙○○）八十五年三月十一日，我沒有看過丙○○。」、「（辦理貸款時有無見過丙○○）沒有。」（原審卷第一七九頁反面），且據證人陳宏圖於偵查時證稱「（八十五年三月十一日簽立買賣契約你在場）是。甲○○是我朋友，乙○○打電話告訴我說甲○○要向他買土地，我問甲○○為何買土地，甲○○說怡華公司董事長委託他買乙○○土地，但是以他名義買。」（偵查卷八九頁）、「（當時有無問甲○○為何用順營支票給付）我看到發票人是順營，他說為了利益輸送才用順營，我就要求怡華蓋背書章。」（偵查卷第九十頁），再於原審證稱「（是否認識丙○○）支票跳票，乙○○對我說甲○○不見了，我問乙○○，李才對我提及一位丙○○，我才知有丙○○這個人，我去過丙○○家中及通過電話，去丙○○家中，他說他是甲○○的老師，我完全不知之前他們有何協議等事，而之後我去時，丙○○說他什麼都不知道，他是無辜的、被騙。」（原審卷第一五六頁），從而被告丙○○所為渠並未參與土地買賣事宜乙節，核非無據。

㈢被告丙○○係應被告甲○○要求，提供其所經營順營公司名義予被告甲○○向旺大公司購買油品，為得向上海銀行士林分行融資申請開立信用狀，乃向上海銀行士林分行提出申請，並開設附表所示支票帳戶，嗣由被告甲○○以告訴人所有右揭土地為擔保，向上海銀行士林分行辦理貸款，業據被告丙○○及被告甲○○一致供明在卷，並有右載卷附授信申請書、開發國內不可撤銷信用狀申請書、不可撤銷信用狀、匯票付款申請書、授信往來契約書、本票、授權書影本暨匯票、統一發票影本在卷（偵查卷第四四、四五頁）可憑；次查，被告丙○○僅係基於幫助被告甲○○順利與旺大公司完成買賣之意思，始應允提供助力，並不知被告甲○○簽發附表所示支票由渠背書之後，再交付告訴人，業據被告丙○○於偵查中供稱「（同意以你名義做借款人）他說有塊農地，他用他親戚名義買，將來會變成建地，這塊是他的地，因他沒農民身分，所以用別人名義買，將來會變建地，他說要做生意，他說我用信用狀太保守。」、「（為何用你名義申請信用狀）他沒公司，他說申請來不及。」、「（申請信用狀，他有提供土地設定抵押）他告訴我說土地所有人是他可靠之親戚，實際是他買的，他說登記在乙○○名下很可靠。」、「（用你名義開信用狀，有無事先與乙○○連繫）不認識乙○○，所以我認為甲○○縱使生意失敗，有土地擔保，所以不用擔心當債務人，當時我問許經理土地價值多少，他說價值夠了。」、「（將公司借甲○○使用，得到何利潤）沒有利潤。」（偵查卷第七三頁反面、七四頁）、「（甲○○如何取得這二張支票）三月二日他帶我去銀行，因事前我答應用公司名義貸款，存戶是三月二日開的，去銀行辦貸款同時開的。」、「（他給你如何好處，你同意公司給他使用）因他曾經是我學生，我很相信他，我一直叫他還我支票，他一直拖。」（偵查卷第九一頁正反面），被告甲○○於本院上訴審亦供稱「我帶丙○○去申請支票，支票簿申請出來後，交支票簿、印章，由我開立上述二張票。」、「（林是否知道你開此二支票）不知道。」、「（丙○○分到多少錢）一毛錢均未拿到，他純粹是為了照顧學生而幫助我。」（上訴卷第七三頁反面、七四頁反面），參以證人即被告甲○○之配偶庚○○於原審證稱「（何時見過丙○○）七十多年懷孕時，去一位醫生朋友家中打安胎藥時有見過丙○○，他住在那位醫生朋友家中，後來本件發生後才又再見過丙○○。」（原審卷第一七九頁反面），另證人即上海銀行士林分行經理己○○於偵查時亦陳稱「剛開始甲○○，當時用開發國內信用狀，是抵押貸款。」、「（開發國內信用狀要買什麼）說要買食用油，用順營名義買食用油，要出口，所以債務人是順營公司，甲○○是保證人。」（偵查卷第三三頁反面），再於原審陳稱「丙○○確實有問過土地的價值擔保不知是否約一千五百萬，我說目前估價應該是夠，但日期不太記得了。丙○○有和我說支票本甲○○不還給他，他要如何辦理，但那是辦理貸款以後才說的。」（原審卷第一八一頁反面），復與證人戊○○、丁○○於原審證稱「（丙○○授信申請書等資料是否他本人去辦的）丙○○的資料均是甲○○填寫的。」、「（丙○○知道貨款於何用）丙○○知道那是買油所用的。」（原審卷第一八０頁）等語，均足證被告丙○○所為基於幫助被告甲○○向旺大公司購買油品之意思，始提供順營公司名義予被告甲○○使用乙節，尚非子虛。

㈣被告丙○○向上海銀行士林分行領取支票之後，雖應被告甲○○之要求而將支票連同印章交予被告甲○○，然並不知被告甲○○簽發附表支票並盜用其印章背書後交付告訴人，嗣於得知此事之後，乃極力向被告甲○○催討交還所剩餘之支票，業據被告甲○○迭次供明在卷，且其配偶即證人庚○○於原審亦證稱「（有無交還支票予丙○○）林老師要我找，所以我去我先生書房找，找了很久才找到，就還給他，十六日還的。」、「（是否知道丙○○要支票之事？你接獲電話幾次？）他向我先生催討之事，我不知道，但我有接過他二次的電話，他拜託我去找，我找到了就還給他了。」（原審卷第一八一頁），證人己○○於本院調查時亦到庭證稱「八十五年四月初時，丙○○有來銀行談過，因支票被甲○○拿走了，若支票是別人亂開的話，會有什麼後果。我記憶中，丙○○有拿支票簿來問我，質疑不見的那幾張支票是開給誰。」（本院⒍⒏調查筆錄），證人戊○○於本院調查時亦證稱「（丙○○有無到銀行詢問支票用到何處）印象中他事後有問，他說公司負責人是他，他說票不在他手中，票被甲○○拿走了，他不曉得甲○○將票拿去做何用途。」（本院⒎⒋訊問筆錄），再參之卷附由被告丙○○於八十五年五月八日即以存證信函要求被告甲○○提出說明（原審卷第九五至一００頁）之事實，益足證被告甲○○簽發附表所示支票交付告訴人充為購買土地之價款及擔保金，於行為前確未曾告知被告丙○○。況查，被告甲○○因辦理貸款而取得之款項悉歸一己買賣股票使用，被告丙○○並未分得絲毫利益，業據被告甲○○迭次供述明確，此外復無其他積極證據足以證明被告丙○○確因本件而獲得財物或其他利益，自不得僅因附表所示支票金額高達三千萬元，且右揭貸款係以被告丙○○所經營之順營公司為債務人，遽行推測被告丙○○與甲○○之間具有犯意聯絡或行為之分擔。綜右理由，公訴人所引證據均不足援為不利於被告丙○○認定之依據，此外復無其他積極證據足以證明被告丙○○確有公訴意旨所指之詐欺行為，應認被告丙○○犯罪尚屬不能證明。

叁、原審經審理結果，對被告甲○○為論罪科刑之判決，固非全屬無見，惟查，被告甲○○於附表所示支票背書，其中以當時籌備中之佳和公司、佳和紡織股份有限公司名義為之部份，並無偽造私文書之意思，原審認被告甲○○係虛構該公司並偽造該公司印章，繼而遂行行使偽造私文書，認應成立行使偽造私文書罪，並諭知將印章及印文沒收，尚有未合，又依卷附附表支票所示，被告確有偽造丙○○背書之行為，原審就該部分行使偽造私文書行為部分未予論罪，自屬疏漏，再查，被告甲○○利用詐術使告訴人陷於錯誤而提供右揭土地為借款之擔保，係藉此而詐得財產上不法之利益，應構成詐欺得利罪，原審依詐欺取財予以論罪，亦有未合，又被告丙○○與被告甲○○之間並無共同正犯關係，原審就該部分事實之認定，尚屬不當，再查，本件並無證據足以證明被告丙○○確有犯罪行為，原審對被告丙○○為論罪科刑之判決，亦有未合，被告丙○○、甲○○均否認犯罪而提起上訴，其中關於被告丙○○部分為有理由，另被告甲○○部分無理由，然原審判決既有上開可議，自應由本院將原審判決撤銷並予以改判。爰審酌被告甲○○品行、智識程度、犯罪目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，另就被告丙○○部分改為無罪之諭知。附表支票上「丙○○」背書之印文，查係盜用丙○○所有印章而為，業據被告甲○○供明在卷，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第二十五庭