臺灣高等法院九十年度上易字第二二四五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第二二四五號

上訴人

即自訴人

戊○

即自訴人

乙○○○

右　一　人

訴訟代理人　甲○○

上　訴　人

即　被　告　丁○○

選任辯護人　黃東熊

被　　　告　丙○○

右列上訴人等因被告詐欺案件，不服台灣宜蘭地方法院八十九年度自字第八號，中華民國九十年四月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○係拓遠建設股份有限公司（下稱拓遠公司）之負責人，緣有案外人鞏大建設股份有限公司（下稱鞏大公司）民國八十三年間擬在宜蘭縣宜蘭市○○段三二七之一五、三二八之四三、三二八之二一地號土地上與建「東門町商業廣場」，在未申請建照執照前，即委由北宜廣告有限公司負責宣傳廣告銷售，並將擬興建之地下室其中Ｂ１Ｗ、Ｂ１Ｖ二個攤位分別以一百十四萬元、一百十一萬元（該東門町商業廣場之中等價位）之價格售予戊○，將其中Ｂ１Ａ之攤位以一百四十一萬元（該東門町商業廣場之中等價位）之價格售予乙○○○，嗣鞏大公司因故由拓遠公司接手與建，並由拓遠公司規劃興建並向主管機關申請建照執照及與買受人即戊○、乙○○○重行訂立買賣契約（即所謂換約）。詎丁○○竟意圖為自己不法之所有，明知戊○、乙○○○所購買之前開Ｂ１Ｗ、Ｂ１Ｖ及Ｂ１Ａ攤位所在係經規劃為供作防空避難室、停車場之用，非屬攤位用途，竟於訂約（換約）時，未向買受人戊○、乙○○○告知上情，致使戊○、乙○○○陷於錯誤，誤認其所買受者為合法之攤位，而依約如期繳交期款，（戊○繳付九十一萬元，乙○○○繳付？）；嗣發現宜蘭縣政府以該地下室違規使用，命令拓遠公司立即停止使用並課處罰鍰，始知受騙。

二、案經自訴人戊○、乙○○○提起自訴。

理由

一、訊之上訴人即被告丁○○對於編號Ｂ１Ｗ、Ｂ１Ｖ、Ｂ１Ａ三攤位並非原核定圖上之合法攤位，而係防空避難室、停車位等情並不否認，惟矢口否認有何詐欺之犯行。辯稱：「東門町商業廣場」原係由案外人鞏大公司所興建，並由北宜廣告有限公司負責廣告銷售，直到八十四年初才由拓遠建設公司接手承受興建，自訴人戊○、乙○○○係向鞏大公司購買上開攤位，其等於購買時即已知悉該地下室係供作防空避難室及停車位等用途。拓遠公司係承接鞏大公司繼續興建房屋並交付客戶而已，且伊雖掛名為拓遠公司負責人，但並不過問工程之事，伊無詐騙自訴人云云。

二、經查：

㈠東門町商業廣場原係由案外人鞏大公司所擬興建，在未申請建照執照前即已委由北宜廣告公司為之對外廣告、銷售，自訴人戊○、乙○○○因之即向鞏大公司購得前開攤位；嗣該東門町商業廣場改由拓遠公司承受興建，拓遠公司並自行向主管機關申請建照執照，糾工興建，並與自訴人等重新訂立買賣契約等情，為被告丁○○及自訴人戊○、乙○○○所是認，並有不動產買賣契約在卷可按。

㈡被告雖辯稱自訴人係向鞏大公司購買前開攤位，伊僅承接鞏大公司繼續興建完工而己等語；唯依卷附宜蘭縣政府建設局原使用執照核定圖、使用執照申請書、建築執照所載，該地下室明確劃定為停車場與防空避難室，僅少部分為店舖，申請人均載明為拓遠建設公司、負責人丁○○，並有被告丁○○於各文件上蓋章之紀錄（見原審卷第三九、四十、三二０至三二六頁），可見該東門町商業廣場，自始即由拓遠公司向主管機關申請建築執照及興建，則被告丁○○對於前開建物係如何規劃、使用等情，應知之甚詳，不能諉為不知。被告辯稱僅係承受鞏大，乃竟供承對於地下室不能做店舖之事不知情云云，不足採信；而拓遠公司承受鞏大公司興建前開東門町商業廣場後，旋與自訴人另行簽訂買賣契約，並由拓遠公司向自訴人按期收取期款，乃竟未告知自訴人買受之位置不能供作攤位使用之事實，其刻意隱瞞已極明顯。

㈢被告雖又辯稱依自訴人與雅砌設計有限公司所訂立之「裝修承攬契約書」第四條即載明承購戶了解其依法原應作為停車場、防空避難室之用，承購戶應自行承擔改為店舖之風險（原審卷第二０三至二０五頁），可見自訴人早已明知該地下室攤位非屬合法攤位云云；然該裝修承攬契約訂於自訴人與鞏大建設公司訂立房屋買賣契約之時，與被告丁○○是否已告知出售攤位具有之瑕疵無涉，且出賣人未於購屋契約中加以載明，反於裝修契約之定型化契約中訂定，與裝潢整修無關之免責條款，顯有卸責並挾帶不利於消費者條款之情形，自訴人指訴其在不了解換約及裝修承攬契約情形，並信賴建設公司專業與誠信之情形下，而陷於錯誤與之訂約，並交付價金等詞應為真實，被告丁○○辯稱自訴人知悉出售攤位之瑕疵等語，尚不足採。

㈣至證人即當時擔任拓遠建設公司經理之陳正義及職員陳美陵雖於原審具結證稱，商場所以無法開張並非遭縣政府罰款，而係整棟樓承購戶對於商場規劃意見不一致所造成（原審卷第二五０至二五一頁）云云，並提出東門町百貨住戶大會紀錄、組織章程、住戶規約、租金收據等物為證（原審卷第二五三至二七五頁）。然該大樓之地下室確遭宜蘭縣政府以違反建築法課以罰鍰之事實，已如前述，縱該大樓之住戶確有因商場之規劃意見相左，亦與地下室部分本不能作商場用之事實無涉。況依住戶大會紀錄中所載，選出代表並未包括地下室部分，且證人陳美陵及該大樓住戶大會主任委員游清波均證稱，對於地下室之規劃不知情（原審卷第三一二至三一五頁），是證人陳正義與陳美陵之證詞，均不足作為有利於被告丁○○之認定。

三、綜上所述，被告丁○○所辯無詐欺犯行，顯係事後卸責之詞，委無足採，本件事證已臻明確，被告丁○○犯行洵堪認定。核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告先後二次對自訴人戊○及乙○○○之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論擬，並加重其刑。原審援引刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丁○○身為建設公司之負責人，應知建築法之規定卻故而違犯，且位於資訊強勢之一方，本應負較高之注意及告知義務，方保障消費者之權益，及犯罪所得之利益及所生危害之程度，且犯罪後卸責否認之態度、未與自訴人達成和解等一切情狀量處有期徒刑六月，並說明九十年一月四日修正並經總統於同年一月十日公佈之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但因確定不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」。本件被告所犯之罪，為五年以下有期徒刑之罪，與前開修正後刑法第四十一條第一項易科罰金之規定相符，相較於修正前之規定，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正後之規定，併為諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，自訴人上訴意旨認為原審量刑輕縱、被告丁○○上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，均應駁回其上訴。

四、自訴意旨另以：被告丙○○為前揭宜蘭縣宜蘭市○○段三二七之一五、三二八之

四三、三二八之二一地號之土地所有人，並為「東門町商業廣場」之土地買賣部分之出賣人，與被告丁○○基於共同之犯意，未將上開原申請執照之地下室用途等情主動告知，以攤位形式出售之，分別於八十四年一月九日以新台幣（下同）一百十四萬元、一百十一萬元之一般中等價格，將該編號Ｂ１Ｗ及Ｂ１Ｖ之攤位應有部分之土地出售予戊○；於八十四年三月十七日以一百四十一萬元之一般中等價格，將該編號Ｂ１Ａ之攤位之應有部分之土地出售予乙○○○，以此為詐術，使戊○、乙○○○陷於錯誤而交付價金，因而認被告丙○○亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。唯經訊據被告丙○○堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱伊係提供土地與建商合建房屋，係分得地上五、六、七層，餘為建商分得，伊未參與興建、銷售，伊無詐騙自訴人，伊雖在土地買賣契約書上出賣人欄簽章，然該房地實係拓遠公司所出售，伊因係土地所有人，乃將印章交予拓遠公司，責由拓遠公司處理，且伊業已將土地所有權移轉登記予自訴人，伊無詐術之情事云云。嗣經質之自訴人戊○、乙○○○亦均陳稱渠係向廣告公司購買房屋，被告丙○○並未介入房屋之銷售等情屬實；參以本件房屋與建之申請案，申請人均載明為拓遠建設公司、負責人丁○○，並有被告丁○○於各文件上蓋章之紀錄等情以觀，足徵被告丙○○僅係提供土地與拓遠公司合建房屋，並從中分得一定比例之房屋而已，與該商場其餘房屋、攤位之銷售無涉，所辯應堪採信。此外復查無其他積極事證可認被告丙○○確有詐欺取財之犯行，原審以被告丙○○之犯罪不能證明，而為諭知被告丙○○無罪之判決，經核並無不合，自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

臺灣高等法院刑事第十八庭