臺灣高等法院九十年度上更㈠字第八六一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上更㈠字第八六一號

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

賴彌鼎

右列被告因煙毒案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴緝字第一五一號，中華民國八十九年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一九五二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

甲○○於民國八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經法院判處罪刑確定，應執行有期徒刑八月，八十三年六月廿五日執行完畢。八十六年六月上旬，向他人購得毒品海洛因一批，原擬自行施用而無意販售營利。嗣後變更犯意，圖將所持毒品售賣他人。但經探尋買主後，因所擬販售對象皆已因案為警查獲，無從提出要約，致未著手實施販賣行為。八十六年七月十六日下午十一時左右，經警在臺北縣三重市○○○路十巷二號前查獲，扣押其意圖販賣而持有之海洛因八包，經合裝一袋送驗，尚餘淨重廿三點五五公克。同月十八日下午二時左右，復在臺北縣三重市○○○路一一○巷八號四樓，起獲另卅四包意圖販賣而持有之毒品海洛因，經合裝一袋送驗，尚餘淨重一○七點○八公克。經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署，報請臺灣高等法院檢察署檢察長核移臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前述犯罪事實，業經上訴人於警訊中坦白承認。

㈡查獲之毒品經法務部調查局鑑驗結果，均為海洛因（已併裝為二袋，驗餘淨重各為廿三點五五公克、一○七點○八公克），有鑑定通知書在卷可憑。

㈢檢察官於本院審理中，指上訴人不無涉及販賣毒品罪嫌，惟查：

⒈上訴人否認自始意圖轉賣營利而販入毒品，辯稱：當時毒癮較大，且賣方急於籌款求現，因而一次購入較多數量毒品等語。

⒉毒品交易之動機與標的數量，因人因案各異其趣，在論理上並無絕對之關連。其為自行施用目的而一次購入多量者，尚非通常社會經驗所未見，自不得僅憑查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在購毒之初即已謀為販賣。本案扣押毒品總重雖達百餘公克，但依上述說明，如無其他確實之佐證，亦難據此臆測上訴人自始意圖營利而為販入。

⒊上訴人在警訊中自白「原本有打算要販賣，但因這陣子我朋友李文雄、周紀男、蕭家富、王勝嘉都被警方查獲，所以就沒將毒品販賣給他們」。其中李文雄因年籍不明，且前案紀錄相同姓名者多達二百七十六人，無從查考，周紀男、蕭家富、王勝嘉在本案八十六年七月十六日查獲之前，確已各自因案被捕（見卷附本院被告全國前案查詢紀錄及法務部在監在押資料表），與上訴人所為尚未著手賣出之辯解並無不符。應認上訴人之行為未達販賣毒品之程度。

㈣上訴人未能著手實施販賣毒品行為，係因得知原擬銷售之特定對象為警查獲所致，有如前述，顯見業已開始探尋具體買主。此項盤估買主進而探尋之表現，經結合持有毒品之外在事實，已足客觀顯露販賣意圖之遂行性與確實性，非僅主觀上忖藏潛度之內心妄念可比。意圖販賣而持有毒品之事證，已極明確。

㈤上訴人事後翻異前供，否認意圖販賣毒品，並辯稱：八十六年七月十六日所查獲之毒品，除在其身上搜出一包為其備供自用者外，其餘七包均係配合警方查捕上手時，因綽號「阿通」之毒販逃逸，將所攜毒品遺留現場，致其遭警栽贓刑求。但經訊問證人即原承辦警察人員林國正、陳玉娟，就上訴人前述辯解之內容，俱予明確否認。上訴人在檢察官偵查中，一再供承警訊中所為自白實在（偵卷第卅四頁背面、第五七頁背面、第一三○頁），其在被捕之後頭部雖有傷痕，惟依證人林國正及陳玉娟所述，此一傷痕係因上訴人當時反銬登梯不慎跌倒造成，上訴人在本院前審亦不否認曾因反銬跌倒，所辯栽贓刑求云云，查無確實之反證，不足以推翻前述對其不利之積極證據，犯行已可認定。

論罪科刑之理由：

㈠上訴人所為，觸犯行為時有效之肅清煙毒條例第七條第一項之罪。

㈡本案犯罪之後，肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月廿公布、同月廿二日起生效。現行法第五條例第一項關於意圖販賣而持有第一級毒品（含海洛因）之罪，其法定本刑為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，其併科罰金部分之處罰重於舊法，自應適用對於上訴人較為有利之行為時法律規定。

㈢原審予以論罪科刑，雖非無見，但意圖販賣而持有毒品罪與販賣毒品罪之區別，在於行為人購入毒品當時究竟有無營利之意圖，此項適用法律之前提事實，必須在判決內具體記載，始足依據特定罪名而予論斷。原判決對於上訴人非因自始意圖營利而為販入之事實，未予明確認定，據上說明，尚有未洽。被告上訴否認犯罪雖無可採，但原判決既有可議，仍應撤銷，並由本院自為判決。

㈣上訴人於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經法院判處罪刑確定，應執行有期徒刑八月，八十三年六月廿五日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本刑在有期徒刑以上之本案罪名，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分依累犯規定加重其刑。

㈤審酌上訴人曾受刑罰矯治仍未積極悔改，企圖流毒他人以謀己利，審理中缺乏具體悔過表現等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。查獲之毒品海洛因經送驗後，尚餘淨重一三○點六三公克，應予沒收銷燬。

適用之法律：

㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

㈡肅清煙毒條例第七條一項、第十二條前段。

㈢刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 十 月 廿九 日臺灣高等法院刑事第廿庭