臺灣高等法院九十年度上訴字第一八四五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一八四五號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第

六六號，中華民國九十年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢

察署九十年度毒偵緝字第一二號；併辦案號：九十年度毒偵字第一八九號）提起上訴

，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑二年十月，緩刑五年，緩刑期中付保護管束；八十六年間再違反同條例案件，經本院判處有期徒刑七月，並經檢察官聲請撤銷前開緩刑之宣告，兩案接續執行，嗣於八十八年五月十日假釋出監付保護管束（原指揮書執畢日期為八十九年九月十五日；後因撤銷假釋通緝，尚有殘餘刑期一年二月十六日未執行，不構成累犯）。

二、甲○○另因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第四八八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十九年五月九日以八十九年度毒偵緝字第一九二號、毒偵字第一二○○號為不起訴處分確定。詎竟不知悛悔，（一）基於施用第一級毒品海洛因（下簡稱海洛因）之概括犯意，自八十九年七月初某日起至同年十二月二十九日止，在基隆市○○○街三十四巷四十一之一號二樓住處，以注射針筒注射血管方式先後施用海洛因；（二）另基於施用第二級毒品安非他命（下簡稱安非他命）之概括犯意，自八十九年六月底至某日起同年十二月二十七日止，先後在上址住處，以將安非他命置於玻璃球內加熱產生煙霧吸食之方式施用安非他命。嗣先後於（一）八十九年七月一日晚間九時三十分許，與林慈華（另由檢察官偵辦）在基隆市○○路五五巷十四號處為警查獲，扣得林慈華所有之玻璃吸管一支及含安非他命殘渣夾鍊袋一個，並採集甲○○之尿液送驗呈安非他命陽性反應；（二）同年七月十日晚間七時許，為警在基隆市○○路一六八巷五弄二一號四樓處查獲，扣得鈕女所有已使用過，內含有海洛因殘留之注射針筒一支、夾鍊袋一個，並採集其尿液送驗呈嗎啡之陽性反應；（三）同年十月二日晚間十一時三十分許，在基隆市○○路○段六九巷三三號三樓為警查獲，並採集其尿液送驗各呈安非他命、嗎啡之陽性反應；（四）同年十二月二日十二時四十分許，在基隆市○○路○段六九巷三三號三樓為警查獲，扣得其所有已供施用安非他命之玻璃管一支，並採集其尿液送驗各呈安非他命、嗎啡之陽性反應；（五）同年十二月三十日下午一時許，在基隆市安樂區○○○街五七號十樓為警查獲，採集其尿液送驗各呈安非他命、嗎啡之陽性反應。嗣甲○○經依臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第一四二五號裁定，於八十九年十二月三十日執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。

三、案經內政部警政署基隆港務警察所及基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送原審及本院（九十年度毒偵字第六四六號、五一七號）併案審理。

理由

一、右開事實，業據被告甲○○供承不諱（見本院卷第五一、五二頁），其五次為警查獲時所採集之尿液，經基隆市衛生局檢測結果，分別呈甲基安非他命陽性反應（八十九年七月一日查獲後採集之尿液）；海洛因之嗎啡陽性反應（八十九年七月十日查獲後採集之尿液）；甲基安非他命、海洛因之嗎啡陽性反應（八十九年十月二日、十二月二日、十二月三十日查獲後採集之尿液），有基隆市衛生局基衛六字第○七六一八號、第○八二一五號、第一一○一三號、第一三七四一號及基衛六字第○○三六四號檢驗成績書暨法務部調查局九十年二月十九日陸㈠字第九○○○六二六七號檢驗通知書（就八十九年十月二日查獲後採集之尿液進行複驗）各一紙在卷可憑，復有扣案之如事實欄所載之殘渣夾鍊袋一個及注射針筒一支，暨玻璃管一支可憑，上開殘渣夾鍊袋及注射針筒均有海洛因殘留，亦有法務部調查局陸㈠字第九○○四一一六五號檢驗通知書可參（見本院卷第六一頁），足徵被告之自白與事實相符。被告曾因施用毒品經裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官八十九年五月九日，八十九年度毒偵緝字第一九二號、毒偵字第一二○○號不起訴處分書一件可按。又被告經原審裁定送觀察、勒戒後，經臺灣基隆看守所附設觀察勒戒處所判定其人格特質十分、臨床徵候四十分、行為表現十分，合計六十分，輔以施用第一級毒品，綜合判斷其有繼續施用毒品傾向，亦有該所九十年一月十一日基所戒字第○八○○號函附之有無繼續施用毒品傾向證明書可參。事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級、第二級毒品。被告施用海洛因及安非他命之行為，核係各犯同條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。先後多次施用第一級及第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意為之，均為連續犯，各應以一罪論並加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。公訴人僅就被告自八十九年七月一日晚間十時十分前之四十八小時內起，至同年十月三日凌晨零時三十分前之四十八小時內止，連續施用安非他命，及自八十九年七月十日晚間七時二十分前之二十四小時內起，至同年十月三日凌晨零時三十分前之二十四小時內止，連續施用海洛因等犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行，起訴書雖未敘及，然未起訴部分之事實既與上開起訴判罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。

三、原審據以論科，固非無見。然查，原判決就前述被告於八十九年十二月二日為警查獲並扣得玻璃管之犯行，未及審究，暨主文欄關於施用第二級毒品項下記載被告係累犯，與事實不相適合，又扣案之殘渣夾鍊袋及注射針筒未經送驗即逕認含有海洛因殘留，均有未洽。檢察官以原審不及審酌上開十二月二日被告為警查獲之事實，提起上訴，為有理由，且原判決亦有如上可議之處，自屬無可維持，應就此及所定之執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告多次施用毒品，毫無決心加以戒除，此雖屬個人自殘行為，然考量被告多次遭警查獲，猶不知警惕，竟仍長期施用毒品，施用之頻率及次數甚高，缺乏法治觀念，顯見被告缺乏自制能力，易受外界影響，亟需較長時間與原有生活環境隔離，方足以澈底斷絕施用毒品之傾向，及犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之主刑，並定其應執行刑。扣案之夾鍊袋壹個及注射針筒壹支（均非專供施用毒品之器具），與其內所含毒品海洛因殘留已無法分離，依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之；玻璃管一支為被告所有已供施用安非他命之物，業據其供明，依法宣告沒收。至另扣得之林慈華持有之玻璃吸管一支及含安非他命殘渣夾鍊袋一只，除據被告否認為其所有外，別無證據證明係供被告從事本件犯罪所用之物，核與沒收之規定不侔，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭