臺灣高等法院九十年度上易字第一О四六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第一О四六號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

陳政峯

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

陳麗真

右上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度易字第二二一八號，中華民

國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年

度偵字第一九五三五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告戊○○原係桃園縣龍雲建設股份有限公司（以下簡稱龍雲公司）負責人，丁○○為龍雲公司工程部副總經理，二人共同意圖為自己之所有，明知民國八十二年間龍雲公司已週轉不靈，陷於經濟困難，於八十二年七月二十六日至臺北縣三峽鎮○○路八十八巷一號二樓之四，向甲○○佯稱願以龍雲百貨大樓三樓全部（面積三百二十九坪）作為擔保，如有必要，並願過戶予甲○○等條件，欲向甲○○借款新台幣（下同）二千五百萬元，作為短期融資之用，甲○○不疑有詐，乃以龍雲公司為借款人，丁○○為連帶保證人，借予二千萬元。詎料，甲○○撥款後，被告二人即百般推托，不僅未為甲○○設定抵押權，或移轉所有權與甲○○，反以該不動產為他人設定抵押權，丁○○雖另以其母陳花秀珍所有之不動產設定抵押權，惟將抵押債務人登記為陳花秀珍，致使該抵押權設定無法擔保甲○○之債權，經甲○○屢次要求補正及催討借款，丁○○及戊○○均置之不理，甲○○始知受騙，因認被告戊○○、丁○○共同涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。

二、訊據被告丁○○、戊○○均堅詞否認有何詐欺犯行，被告丁○○辯稱：㈠伊雖曾出面向告訴人甲○○商借款項應急，但於當時曾向告訴人明示，龍雲公司可用資金不足，急需資金週轉，此事告訴人從未否認，而告訴人於決定借款之前，也確曾與龍雲公司負責人戊○○多次見面，了解詳情後，方始慨然應允。㈡伊雖名列龍雲公司股東，但於龍雲公司則並未出資，該公司為戊○○一人創設，所有營業事項全由戊○○決定，利益歸其一人，告訴人即使曾經將款項撥付龍雲公司，伊也從未獲得任何好處，由此可證，伊確無任何詐欺之故意。㈢伊之所以擔任保證人，乃因該第三層房屋權利原本不屬伊，且其價值遠超龍雲公司所欠債務，嗣因龍雲公司向銀行融資，銀行指定以該第三層房屋擔保，戊○○乃徵得告訴人同意，改以第四層房屋為其設定抵押，雖告訴人之抵押權順位在後，但以該房屋之價值，其債權確受完全之保障，事後因房屋價值低落而未獲清償，乃始料未及，並非施用詐術之結果。㈣伊事後曾盡力設法還款，除以現金九百萬元返還外，並將伊名下之賓士汽車折現過戶於告訴人，將告訴人所施作之工地盤與己○○套現清償四百萬元，且將龍雲百貨大樓四樓房地及十樓基地為告訴人設定抵押權，凡此均足證明戊○○借款當時確無詐欺。被告戊○○則辯稱：㈠伊與告訴人為多年好友，並同為從事建築行業，故伊之經濟財務狀況，告訴人知之甚詳，非施用詐術之行為。㈡伊本擬提供龍雲百貨大樓三樓全部作為擔保或移轉所有權予告訴人，然於設定之際，告訴人稱其因本身亦從事建築行業，移轉所有權或設定抵押對其來說無實質意義，且其因個人財務問題急需現金，故要求被告將三樓處分變現，因此伊乃向民間借貸償還告訴人九百萬元，未清償部分，則以四樓房地及十樓基地設定抵押權擔保。㈡嗣八十三年四月二十九日伊與己○○簽立協議書，由己○○於四百萬元之範圍內承擔對告訴人之債務，告訴人亦已收取此筆款項。㈢伊將龍雲公司信託丁○○名下之賓士三００Ｅ自用小客車移轉登記於告訴人名下作為代物清償，依當時之市價該車應有一百二十萬元以上之殘值，伊前後已為清償借款約一千五百萬元，按經驗法則，若被告有詐欺之意圖，何需清償。㈣前桃園縣長徐鴻志有投資龍雲百貨，並答應為向銀行貸款之擔保人，後來徐鴻志認為以長期貸款經營百貨業，他不願意，而向銀行終止保證，導致富邦銀行減縮銀根，致伊無法繼續經營等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他之證據以資審認；又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院七十六年台上字第七九八六、三十年上字第八一六、四十六年台上字第二六○號判例參照）。本件公訴人認被告丁○○、戊○○涉有共同詐欺犯行，無非以㈠告訴人甲○○之指訴，並有切結書、土地登記簿謄本、他項權利證明書影本等在卷足憑。㈡上開供擔保用龍雲大樓第三層，於八十二年八月二十五日為己○○設定抵押權二億元，同年九月七日為富邦銀行設定抵押權四億二千萬元，第四層房屋於八十二年九月九日為李丙崇設定一億一千萬元，張年芳設定三百萬元，足見龍雲公司財務狀況不佳，為其論據。

四、惟查：

㈠本件被告丁○○、戊○○與告訴人甲○○前為軍中舊識，嗣戊○○實際負責經營龍雲公司，丁○○受聘為該公司工務部副理，另告訴人甲○○則負責經營全揚建設股份有限公司（以下簡稱全揚公司），此為被告及告訴人所不否認。被告等就渠等曾向告訴人借款未還，被告丁○○名下門牌號碼桃園縣桃園市○○路四七六號三樓房地，嗣移轉所有權與富邦商業銀行用以清償對於富邦商業銀行之欠款之事實均不諱言，已如前述，是本件應審究者厥為被告等向告訴人借款之時是否意圖為自己不法之所有而施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而貸與金錢？而被告等將上開房地移轉登記與富邦商業銀行，於法亦僅足供被告等向告訴人借款未還，告訴人欲就被告丁○○名下前述不動產取償時，發現該房、地已出售予他人之證明。是關乎本件重要之點，即被告等向告訴人借款之時是否意圖為自己不法之所有而施用詐術，使告訴人陷於錯誤，而貸與金錢，前述告訴人之指述及卷附之切結書、土地登記簿謄本、他項權利證明書影本等均非適合之證明。

㈡又據告訴人甲○○於檢察官偵查時指稱：「．．．，八十二年七月二十六日被告跟我借二千萬元，以桃園市龍雲百貨設定給我或過戶，後來都沒有辦理。．．．」、「約定借貸期限一個月，到期應設定抵押或為所有權移轉登記，否則應清償借款」、「八十二年七月底匯現金到桃市龍雲百貨戶頭」等語（見偵查卷第四五頁反面）；於原審調查時則稱：「．．．，丁○○在八十二年七月中旬到我公司借錢，說他們公司蓋龍雲大樓快完工了，資金緊迫，言明借二千五百萬元，一個月就還，屆期未還願將桃園市○○路四七六號三樓過戶給我，我在八十二年七月二十六日借給他二千萬元，並到他公司去由被告二人出具切結書給我，結果時間到了錢沒有還我，房子也沒有過戶給我，我去找被告，被告二人說要想辦法用現金還我，過約三個月，被告二人竟將該三樓房屋未通知我就過戶給富邦銀行，另提出同棟四樓、十樓基地要給我設定，但因順位已經很後面，無法擔保債權，我沒同意，．．．」、「（八十二年七月二十六日被告有無將龍雲百貨大樓三樓房屋所有權狀、印鑑章、過戶文件等交付給你？）有給我過戶文件，上面蓋有印鑑章，未交付所有權狀」、「（你為何同意變更設定標的？）他們未跟我講已有設定，我也沒查，設定好才發現是第三順位，這個已經不值錢，他們才又提供十樓土地設定，但是都已經設定好幾順位」等語（見原審卷第二六頁反面、第二七頁正面、第二五八頁反面、第二五九頁正面），於本院調查時指稱：「（當初是何人向你借錢？）是丁○○，他到我工地說被告戊○○公司缺現金，使用執照已經下來，壹個月後，銀行貸款就下來，事後我有去詹的公司，確定看到使用執照快下來，詹說壹個月銀行貸款會下來，我就借給他二千萬，我跟丁○○比較熟，因為我們當兵二人在一起，所以跟陳比較熟，他們沒有還我壹仟萬元。」、「．．．，丁○○跟我說他願意當保證人，說詹（煥煦）一定會還錢，細節是我與詹（煥煦）談，我是借給詹（煥煦）二千萬，陳（福滿）說我借一個月紅利五百萬元，我有在戊○○那邊確認，我是在八十二年七月二十六日分二次匯款，一次是一千三百八十萬元，另一次匯款，匯款單掉了，這二筆加在一起就是二千萬元，當庭提出匯款單申請書影本附卷。戊○○是我匯款後的一、二天某個晚上拿切結書給我。因我跟陳（福滿）是朋友，陳（福滿）先前有向我調小額的現金，他都有還，所以我相信他。．．．」等語觀之（見本院九十年五月七日訊問筆錄第二頁、第三頁）。足見被告戊○○在桃園縣桃園市○○路四七六號興建之龍雲百貨大樓於八十二年七月中旬即將完工，被告戊○○眼見使用執照取得在即，為求獲得短期週轉款項，乃央請被告丁○○出面向告訴人甲○○借款二千萬元，為期一個月，利息五百萬元。告訴人審查有關之資料後，並未要求以該不動產設定抵押權登記，亦未限制被告等不得移轉予第三人或為第三人設定抵押權，基於與被告丁○○之情誼及對被告丁○○之信任，乃即於八十二年七月廿六日先行匯款一千三百八十萬元入戊○○於世華銀行桃園分行私人帳戶，此有台北縣樹林鎮農會匯款申請書在卷可證。嗣告訴人再行匯餘款入被告戊○○私人帳戶，被告戊○○、丁○○二人為表示誠意，亦於收到上開匯款後，於七月廿六日共同簽立切結書乙紙交予告訴人收執，有切結書在卷（見偵查卷第三頁）可稽，益證被告等此部分所辯，尚非子虛，而可採信。是尚難僅因被告丁○○、戊○○未履行渠等於向告訴人借款後，自行簽立切結書所定條件，即遽認被告二人有施用詐術故意使告訴人誤信而交付本件借款之情事。

㈢又被告戊○○本擬提供坐落桃園縣桃園市○○段第二０三二－一０地號等及其上門牌號碼桃園市○○路四七六號龍雲百貨大樓三樓全部作為擔保或移轉所有權予告訴人，已如前述，嗣後更改擔保標的物為坐落同地段其上門牌號碼桃園市○○路四七六號四樓及十樓，有建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本在卷（見偵查卷第四頁至第三一頁）可按，而一般抵押權之設定均需抵押權人及抵押人提供彼等之印鑑章、印鑑證明書，並於抵押權設定契約書上蓋章，始能完成設定，告訴人稱，被告二人變更擔保標的物未經其同意，應予事實不符。又並無證據可資證明被告二人有隱瞞在告訴人之前已有其他抵押權存在，何況土地及建物登記資料本可公開閱覽，告訴人對於被告所設定之前順位抵押權之金額，自可輕易查知，告訴人不致陷於錯誤而借款。何況告訴人既同意被告變更擔保標的物，則被告等處分上開龍雲百貨大樓三樓，尚難認被告有施用詐術。

㈣又告訴人自承有關借款之細節及如何把款項撥匯入何人帳戶，均由告訴人與被告戊○○洽商，被告丁○○悉未參與。而於告訴人撥匯款項入被告戊○○所指定之帳戶後，被告戊○○乃提議公司應予告訴人一個誠意，乃擬訂切結書，觀諸該切結書所載：「立切結書人龍雲建設股份有限公司為確保甲○○先生，新台幣二千五百萬元債權，特將龍雲百貨大樓，第三層全部（面積三百二十九坪）作為債權擔保標的物，如係必要，得過戶於甲○○先生名義，債務清償時，歸還龍雲建設股份有限公司或指定名義人。為維護誠信立場特立切結書，並附過戶必要之印鑑證明及文件，以保障貴方權益」，應係告訴人先借款予被告戊○○，被告戊○○為表示誠信立場乃代表龍雲公司簽署該切結書，而被告丁○○僅係被告戊○○允諾供作債權擔保標的之「龍雲百貨大樓」三樓以人頭方式登記於被告丁○○名下，故乃由被告丁○○任連帶保證人共同簽署，其實該等房屋並非被告丁○○之出資，此觀被告戊○○於事後另行設立常慈開發實業股份有限公司（以下簡稱）常慈公司) ，除以其弟詹連進為負責人外，並將所有龍雲公司之資產全數移轉至常慈公司名下，包含原信託登記於被告丁○○名下之資產，有經濟部中部辦公室九十年四月三十日經（九０）中辦三管字第０九０三０八０八０一三０號書函暨所附常慈公司登記案卷，以及土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本（外放證物袋）可證。被告戊○○於原審調查時供稱：丁○○在龍雲建設公司有投資，他至少有十分之一股權，我則為百分之三十，由我擔任負責人，另外成立龍雲百貨股份有限公司，由龍雲建設公司轉投資一部份，其餘由龍雲建設公司股東投資，我約佔百分之三十之股權，丁○○是百分之二、三十，並且由丁○○為龍雲百貨股份有限公司負責人云云（見原審卷第二五九頁反面），應與事實不符。足見該龍雲公司之營業事項，係由被告戊○○一人決定，利益亦歸被告戊○○一人所有，被告丁○○實無不法所有之意圖。

㈤又證諸實際，經營商業瞬息萬變，被告等之龍雲公司因嗣後財務狀況有異，亟需處分該不動產應急，亦事屬常有，告訴人於借貸之初復未限制被告等處分（出賣或設定負擔）其所有之不動產，於法難獨執被告等嗣後處分其不動產而未通知告訴人或未以出賣該不動產所得之款項清償告訴人，即遽認被告等於貸款之初即有詐欺之不法意圖。

㈥再者，被告丁○○於七十九、八十、八十一年間在龍雲公司任職期間曾由公司以一百八十萬元代價向丙○○（原名徐豐輝）購買八十一年份ＢＥＮＺ三○○Ｅ一二六○之汽車一部，並信託登記為被告丁○○之名義，該部車除於購買之初先行支出現金七、八十萬元前金外，餘款則以分期付款之方式支付，每月攤還七萬元。依國內車場銷售習慣，ＢＥＮＺ汽車於二年內之折價七成至八成，故該汽車於折抵給告訴人時，應尚有一百二十萬至一百三十萬元之價值等情，此業經證人丙○○於本院調查時到院結證稱：「賓士三○○Ｅ一二六○是九○年到九二年賣的，我記得是以一百八十多萬元賣的價格，如果八十二年間賣汽車，我告訴丁○○約一百廿萬元，因為中古車商會留利潤，如果賣給私人的話要比中古車商多一成」、「丁○○購買之賓士車貸款約一百萬元上下，丁○○直接將汽車過戶在甲○○名下時，依正常程序，是一定要先償還該汽車貸款。當初我是幫他們估價，不是我去辦理清償貸款，是甲○○去辦的」等語（見本院九十年五月二十二日訊問筆錄第二頁、第三頁、九十年六月十八日訊問筆錄第四頁），足見被告丁○○將該部賓士Ｅ一二六○車交付告訴人，當係用以清償部份之欠款。又被告戊○○所負責經營之龍雲公司，前於桃園縣中壢市○○段一四一四、一四一五地號土地上興建波羅密別墅，嗣因積欠案外人己○○一億零三百九十五萬元之欠款未還，乃由龍雲公司將波羅密別墅工程所有權讓予己○○，並約定由己○○向告訴人清償四百萬元，此有龍雲公司與己○○所簽立之債務清償和解書附卷（見原審卷第一一一頁至第一一三頁）可證，故告訴人已依該和解書獲償四百萬元。而觀諸告訴人九十年七月十六日撤回告訴狀所附之和解書第六項載明：「甲方（指告訴人）確認系爭二千萬元之借款，丙方業以中壢市月眉工程款中，囑由己○○先生代償部分款項，及由乙方（指被告丁○○）以龍雲建設股份有限公司信託登記於乙方名義之賓士汽車壹輛（車號ＶＸ－六八二六）過戶於甲方名下，二者共計清償四百萬元」，亦承認被告等事後清償四百萬元。此外，被告丁○○復於九十年七月十六日向告訴人清償一百八十八萬元，此亦有和解書一份在卷可稽，且亦經告訴人甲○○於九十年七月十六日具狀撤回刑事告訴在案，有前開撤回告訴狀可憑，苟若被告等借款之初即有詐欺之意圖，何須清償？職是，被告等向告訴人借款之初並無不法所有之意圖。

㈦至被告等是否曾清償告訴人九百萬元乙節，被告戊○○、丁○○就該筆款項之來源、清償之經過多所供均不相符合，而告訴人甲○○及其父乙○○就告訴人甲○○於八十二年九月三日以其父乙○○之名義存款一千萬元於台北縣樹林鎮農會，此有甲○○所親自填載內載一千萬元之支票存款憑條可稽，該一千萬元之來源，告訴人於原審調查時陳稱：該存款條是我寫的，我父親叫我存進去該戶頭使用，金錢是一部份錢從我父親全揚建設公司提出來，一部份是我領出來的等語（見原審卷第二六九頁反面）。然經原審調取全揚公司於彰化商業銀行三峽分行之帳戶交易明細分類帳內中並無提領鉅額款項之資料，有台北縣樹林市農會八十九年七月四日八九樹農信字第三七五號函可稽（見原審卷第二八一頁）。嗣甲○○於原審調查中又改稱：我父親乙○○向各股東調六百五十萬元及自我戶頭領取三百五十萬元等語（見原審卷第二九０頁反面），然證人乙○○於本院調查時九十年六月十八日先行證稱：一千萬元是我賣屋的收入等語（見本院九十年六月十八日訊問筆錄第八頁），經本院詢問：賣屋的壹仟萬元是賣何處的房屋？證人乙○○又證稱：我只有拿六百五十萬元的錢給甲○○其中一百萬元出頭是向別人調錢，但是是向何人調款，我不記得，有些是向全揚公司的戶頭領的，我個人領的，至於我由何人戶頭領出來，我也不記得等語，經本院再詢問：為何你以前說是向公司的股東調的？證人乙○○則稱：五百五十萬元都是現金，是一、二十天來陸陸續續加在一起，我都沒存入銀行，六百五十萬元可能分一、二次交給他，九月三日我當天也有交錢給他，我五、六百萬元都放在家裡，家裡沒有金庫等語（見本院九十年六月十八日訊問筆錄第九頁）渠等證詞亦前後不符，對於在九月三日於台北縣樹林鎮農會存款一千萬元之來源交待不清，然不論被告等是否曾清償此九百萬元，係屬事後是否履行債務之問題，與被告等是否於借款之初行詐無涉。

㈧此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有何詐欺犯行，是不能證明被告等犯罪，自應為其等均無罪之諭知。

五、原審未就被告丁○○、戊○○有無施用詐術行為予詳查，遽認被告等犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪而予以科刑，自有未合，被告等否認犯罪而提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，並改為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官陳文禮到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第六庭