九十年度上易字第一三四號｜刑事：背信等｜裁判日期：90 年 06 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第一三四號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　劉陽明陳璧秋林麗芬右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度易字第七六三號，中華民國八十九年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四七七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。丁○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。事實一、丁○○為立祥會計師事務所之負責人，為從事業務之人，於民國（下同）八十四年初受甲○○○有限公司（下稱大盛公司）委託，為大盛公司辦理八十三年度之營利事業所得稅結算申報，向大盛公司收取以書面審查之申報方式計算大盛公司之營利事業所得稅額新台幣（以下同）七萬三千六百六十八元，卻向北區國稅局申報繳納該公司之營利事業所得稅為一萬五千一百九十一元，餘款五萬八千四百七十七元予以侵占入己。二、案經大盛公司告訴，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、被告丁○○對其係立祥會計師事務所之負責人，於八十四年初受大盛公司委託，為大盛公司辦理八十三年度之營利事業所得稅結算申報，向大盛公司收取七萬三千六百六十八元，卻向北區國稅局申報繳納該公司之營利事業所得稅為一萬五千一百九十一元一節業已坦承不諱，惟辯稱，伊係將稅款七萬三千六百六十八元全部再湊成八萬元轉交予丙○○會計師，由丙○○會計師代繳稅款，丙○○會計師繳稅所剩餘，就是丙○○會計師的報酬云云（見本院九十年六月五日審判筆錄）。惟大盛公司負責人乙○○已供稱，被告對伊經營之大盛公司收取八十三年度之稅款為七萬三千六百六十八元，但卻代繳稅款一萬五千一百九十一元。此外並有臺灣省北區國稅局八十三年度營利事業所得稅結算申報檢定通知書影本在卷可稽（附於偵查卷第四之一頁，告證一，該核定通知書記載稅款為一萬五千一百九十一元），被告雖辯稱，伊係湊成八萬元轉請丙○○會計師繳交稅款，如有剩餘即為丙○○會計師之報酬云云。但被告並未能提出有關將所收稅款七萬三千六百六十八元湊成八萬元轉交予丙○○會計師之證明。且丙○○因犯貪污等罪，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十六年偵字第一八七七六號、一九四一０號、二三五五九號及八十七年偵字第六一０號、一七二四號案起訴，由臺灣板橋地方法院八十八年訴字第五十三號案件通緝中，此有該五案之起訴書及丙○○之前科資料表在卷可稽，本院亦無從傳訊丙○○。再告訴人負責人乙○○亦表示不知有此事。況被告僅向告訴人收取七萬三千六百六十八元，焉有可能自己再湊成八萬元，交予丙○○，被告所辯亦與常情不符，無足採信，被告犯行堪以認定。二、被告係立祥會計師事務所之負責人，受大盛公司委託，為大盛公司辦理八十三年度之營利事業所得稅結算申報，被告即為從事業務之人，竟將業務上所收之稅款之一部分予以侵占，核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，檢察官認被告係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，起訴法條，容有未洽，應予變更。三、原審採信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官循告訴人之聲請提起上訴，指摘被告應有侵占之行為，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑六月。又被告行為後，刑法第四十一條業經於九十年一月四日修正，比較新舊二法，以新法對被告有利，應適用新修正之刑法第四十一條第一項前段，並諭知所處之有期徒刑六月，如易科罰金時，以銀元三百元折算一日之標準。四、㈠公訴意旨又以：丁○○為立祥會計師事務所之負責人，於八十二年至八十四年間受大盛公司委託處理該公司之稅捐申報及繳納事宜，竟意圖為自己不法之利益，基於概括犯意，為大盛公司辦理八十三年度之營利事業所得稅結算申報時，因未依財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）要求提示帳冊、憑證等資料以資核對營業淨利，由北區國稅局逕以同業利潤標準核定淨利，而為北區國稅局命令應補繳稅款十二萬八千二百四十九元，並為該局以不實憑證列報及虛報營業成本及費用，致短報所得額及未依規定取得合法憑證為由，科處罰緩十二萬五千五百五十元，致生損害於大盛公司之財產及利益，復於申報大盛公司八十四年度之營利事業所得稅結算申報時，亦未依北區國稅局要求提示帳冊、憑證，由北區國稅局逕以同業利潤標準核定淨利，而為該局命令應補繳稅款十七萬一千六百四十四元，損害大盛公司之財產及利益。嗣於八十六年底經國稅局通知補繳八十三年度及八十四年度稅款始知上情。案經大盛公司訴請偵辦，因認丁○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。㈡公訴人認被告丁○○涉有前揭罪嫌，係以右揭事實業據告訴人大盛公司之負責人乙○○指訴歷歷，並有告訴人八十三年及八十四年度營利事業所得稅結算申報核定通知書、八十三年及八十四年度年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書、北區國稅局行政處分書及罰緩繳款書、稅額繳款書、收款明細、支票等附卷可稽，被告既受告訴人委託處理申報事宜，並自承告訴人已將所有帳冊資料交與其結算，即應為本人之利益計算申報，茲告訴人因被告之行為而遭國稅局命令補足差額，顯有損害本人之利益，所辯不足採信，為其論據。㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再告訴人之指訴係使被告受刑事訴追為目的，其所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述固未始不能採為判決之基礎，惟其陳述倘尚有瑕疵，則在未究明前，即難遽採為論罪科刑之根據。最高法院分別著有三十年度上字第一八三一號、四十年度台上字第八六號、六十一年台上字第三０九九號判例意旨可資參照。復按刑法第三百四十二條之背信罪，須行為人有為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益之意圖，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益始足當之。此觀刑法第三百四十二條之規定自明。又刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。又該條之背信罪，以處理他人事務為前提，如其處理事務係經他人之委任，於委任其處理期間，因發見受任人處理事務有不當，經撤銷其委任，由另人處理者，則被撤銷者，即再無為他人處理事務之權，於此而有不法行為時，除成立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩。最高法院亦分別著有三十年度上字第一二一０號、五十二年度台上字第五五一號判例意旨可資參照。㈣訊據被告丁○○對於受告訴人大盛公司委託辦理該公司八十二至八十四年度營利事業所得稅結算申報等情固供承不諱，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱伊將告訴人交與之帳冊資料均轉由丙○○會計師事務所承辦，因該會計師事務所涉嫌逃漏稅捐及貪瀆而遭調查局搜索並扣押帳冊，致伊一直無法提出帳冊供國稅局核定，並非有意損害告訴人云云。㈤經查： ①大盛公司八十三年度營利事業所得稅原申報所得額為二萬八千五百三十五元，經北區國稅局選派為「帳證審查」案件，依規定通知大盛公司於八十五年二月六日提示帳冊憑證等資料，並由署名林小姐於八十五年二月十三日提示上開資料查核，核定所得額為一十八萬二千八百二十六元，後因該公司涉及「丙○○ 集團涉嫌逃漏稅案」，依同業利潤標準核定（經該公司八十六年十二月三十一日承諾在案）所得額為六十九萬五千八百二十五元，其前後應繳之營所稅差額為一十二萬八千二百四十九元，並未曾退稅三萬五千三百九十七元予大盛公司；又大盛公司八十四年度申報所得額為虧損二十二萬九千一百八十五元，原係由北區國稅局依「書面審查」暫行依原申報數核定，後因該公司涉及「丙○○ 集團涉嫌逃漏稅案」，依同業利潤標準核定（經該公司八十七年二月二十六日承諾在案）所得額為七十二萬六千五百七十五元，其前後應繳之營所稅差額為一十七萬一千六百四十四元；又納稅人申報營利事業所得稅後，係由財稅資料中心予以歸類列印「列選及未列選案件清冊」，由該局依審查人力及比率依序由「列選案件清冊」選案並分案派查，其不足案件部分則由「未列選案件清冊」遞補，剩餘未派查案件，則暫依「書面審查」作業方式辦理之等情，有北區國稅局八十九年六月一日北區國稅一字第八九ｏ二八六四八函及該函檢附之承諾書二份、調借帳簿憑證收據一份等件影本在卷可憑（見原審卷第一０二頁至一０五頁）。是大盛公司並非因不提示帳冊、憑證等資料而遭北區國稅局命補繳稅款，而係在提示帳冊憑證等資料後，經北區國稅局查核核定所得額為一十八萬二千八百二十六元，後因該公司涉及「丙○○集團涉嫌逃漏稅案」，北區國稅局於徵得大盛公司於八十六年十二月三十一日承諾後，依同業利潤標準核定所得額為六十九萬五千八百二十五元，其前後應繳之營所稅差額為一十二萬八千二百四十九元（就八十三年度而言）；及因大盛公司八十四年度申報所得額為虧損二十二萬九千一百八十五元，原係由北區國稅局依「書面審查」暫行依原申報數核定，後因該公司涉及「丙○○集團涉嫌逃漏稅案」，北區國稅局於徵得大盛公司於八十七年二月二十六日承諾後，依同業利潤標準核定所得額為七十二萬六千五百七十五元，其前後應繳之營所稅差額為一十七萬一千六百四十四元（就八十四年度而言），故北區國稅局乃依法命告訴人公司就八十三年度補繳營利事業所得稅一十二萬八千二百四十九元、就八十四年度補繳營利事業所得稅一十七萬一千六百四十四元，足見被告丁○○並無於本件營利事業所得稅結算申報時，故未依北區國稅局要求提示帳冊、憑證等資料以資核對營業淨利，致令告訴人大盛公司由北區國稅局逕以同業利潤標準核定淨利之違背其任務之行為。是公訴人認告訴人大盛公司之所以補繳前開稅款，係因被告丁 ○○為告訴人大盛公司辦理八十三年、八十四年度之營利事業所得稅結算申報時，未依北區國稅局要求提示帳冊、憑證等資料以資核對營業淨利，由北區國稅局逕以同業利潤標準核定淨利所致云云，核與上揭事實不符，尚屬誤會。 ②本件被告丁○○以書面審查方式為告訴人大盛公司申報八十三、八十四年度營利事業所得稅，係應告訴人大盛公司負責人乙○○之要求辦理等情，業據乙○ ○供承在卷（見原審卷十八頁）。又告訴人大盛公司八十三年度營利事業所得稅申報案件，因大盛公司提供之費用憑證不全，但卻要求以書面審查方式申報，在徵得大盛公司負責人乙○○同意下，將大盛公司帳冊轉交丙○○會計師事務所代為處理等情，亦據證人周秀麗於原審審理時到庭結證綦詳（見原審卷九十一頁至九十二頁），且大盛公司負責人乙○○於該期日亦當庭表示對證人周秀麗之前開證詞無意見（見原審卷第九十三頁），足認證人周秀麗所證屬實。且查大盛公司負責人乙○○曾於八十五年五月三日書立聲明書，聲明「本人乙 ○○同意，補報薪資額共壹佰捌拾萬元正，之遲延金叁仟元正，願意繳納。且感謝每月只收一千八百元而做查帳案件，日後查帳時，稅務員核稅，本人願意繳納」等語，業據乙○○於原審審理時供承不諱（見原審卷七十二頁），復有該紙聲明書附於原審卷可稽（見原審卷七十八頁）。足見被告丁○○將大盛公司帳冊等資料轉交丙○○會計師事務所代為以書面審查方式為大盛公司申報本件營利事業所得稅一事，大盛公司負責人乙○○事先知情且已同意無訛，乙○ ○嗣後改稱伊事先毫不知情云云，核無可取。綜上，足見被告丁○○所辯因大盛公司之憑證不足，伊無法以書面審查方式為大盛公司申報營利事業所得稅，惟大盛公司負責人乙○○仍要求以書面審查方式申報，故伊於徵得乙○○之同意後，乃將大盛公司帳冊等資料轉交丙○○會計師事務所代為申報云云，應堪採信。 ③案外人丙○○自八十三年初起，與李民卿等人成立文昇企管有限公司，並與李清南等人共同提供線華實業有限公司等九十五家虛設行號統一發票，會計師執照分於台北、桃園等地設立會計師事務所，以幫助他人逃漏稅為業，其方式為在上開地區向各代客記帳業者舉辦說明會，由該記帳業者向其客戶或直接尋找廠商，對進項憑證不足之客戶，以收取該客戶全年營業額千分之六至百分之一不等費用，由文昇企管有限公司所屬會計師事務所負責製作帳證及簽證事宜，並負責繳納該廠商全年營利事業所得稅方式朝招攬客戶，其中包括大盛公司八十三、八十四及八十五年之營利事業所得稅在內，而涉嫌違反稅捐稽徵法第四十一條、第四十三條、商業會計法第七十一條第一款等罪嫌，嗣經法務部調查局台北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴，尚由臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第五十三號審理中等情，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第一八七七六、一九四一０、二三五五九號、八十七年度偵字第六一０、一七二四號起訴書在卷可憑，是告訴人大盛公司八十三、八十四及八十五年度之營利事業所得稅係由案外人丙○○所設立之會計師事務所代為申報，其申報事務並非被告丁○○所為甚明。益見被告丁○○所辯伊將告訴人大盛公司交與之帳冊資料均轉由李文馨會計師事務所承辦，因該會計師事務所涉嫌逃漏稅捐及貪瀆而遭調查局搜索並扣押帳冊，致伊一直無法提出帳冊供國稅局核定，並非有意損害告訴人大盛公司云云，核與上情相符，堪予採信。 ④證人陳進萬任負責人之協通實業有限公司、騰皇企業有限公司及申允企業有限公司八十三年度之營利事業所得稅申報事務，原本係委託被告丁○○申報，嗣因稅務有問題，被告丁○○於經陳進萬同意後轉交案外人丙○○會計師處理，且北區國稅局亦命前揭三家公司補繳八十三年度營利事業所得稅，目前尚由被告丁○○代辦申覆、訴願等情，業據證人陳進萬於原審審理時證述綦詳（見原審卷第一五四頁），又騰皇企業有限公司八十四及八十五年度之營利事業所得稅係由案外人丙○○所設立之會計師事務所申報，其申報事務並非被告丁○○ 所為，亦有前揭臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一八七七六、一九四一ｏ、二三五五九號、八十七年度偵字第六一ｏ、一七二四號起訴書在卷可稽，是證人陳進萬委託被告丁○○代為申報其任負責人之前揭三家公司之營利事業所得稅，嗣轉由案外人丙○○申報，並遭北區國稅局命補繳八十三年度營利事業所得稅等情，核與本件被告丁○○受託處理告訴人大盛公司之報稅事務之情節相符，然證人陳進萬已供承被告丁○○是徵得其同意後始將其案子轉由案外人丙○○承辦，益徵告訴人大盛公司負責人乙○○所供本件被告丁○○將大盛公司帳冊等資料轉交丙○○會計師事務所代為以書面審查方式為大盛公司申報本件營利事業所得稅一事，伊事先毫不知情云云，應無可取。足見本件確係因大盛公司之憑證不足，被告丁○○因無法以書面審查方式為大盛公司申報營利事業所得稅，惟大盛公司負責人乙○○仍要求以書面審查方式申報，故被告丁○○於徵得乙○○之同意後，乃將大盛公司帳冊等資料轉交丙○○會計師事務所代為申報無訛。 ⑤綜上所述，本件告訴人大盛公司固經北區國稅局命令補繳八十三年稅款十二萬八千二百四十九元，並為該局科處罰緩十二萬五千五百五十元；於八十四年度為北區國稅局以同業利潤標準核定淨利，而為該局命令應補繳稅款十七萬一千六百四十四元；惟查並無何任何證據可以證明被告丁○○於有何違背其任務之行為，亦無任何證據可資證明其有取得不法利益或損害本人利益或不法所有之意圖，揆諸上揭法條及判例意旨說明，自不能僅以告訴人大盛公司有前揭補繳稅款及遭科處罰鍰之損害，即逕行擬制推定被告丁○○有背信之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○有公訴人所指之背信情事，是不能證明被告犯背信罪，此部分不能證明被告犯罪。 ⑥檢察官循告訴人之聲請提起上訴略以：告訴人公司未委託被告丁○○將稅務轉請丙○○申報，指原判決此部分認定與事實不符云云。惟被告將有關告訴人公司之報稅事務轉請丙○○處理，應已得告訴人代表人乙○○之同意，而告訴人嗣被稅捐機關核定補繳稅款，並處罰罰鍰，應係告訴人自己本身未能提供足夠之憑證所致，不能歸責於被告，被告應無何背信行為，前已敘明，惟檢察官認被告所犯之背信罪，與前述之論罪之侵占犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。五、本件僅對被告侵占部分論罪，其餘被告背信部分不另為無罪之判決，則臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦部分（八十九年度偵字第六三五六號及九十年偵字第三七四０號，即對委任人陳進萬任負責人之協通實業有限公司、騰皇企業有限公司及申允企業有限公司，詐騙該三家公司八十三年度之營利事業所得稅；詐騙委任人義新消防器材實業有限公司八十三年度營利事業所得稅），與本件前述侵占有罪部分，即無連續犯之裁判上一罪關係，自應將併辦部分退回該檢察官另行偵辦處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二項，第二條第一項前段、九十年一月四日修正刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。中華民國九十年六月十九日臺灣高等法院刑事第二十二庭審判長法官許正順法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蕭進忠中華民國九十年六月十九日附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十年度上易字第一三四號

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