九十年度上易字第一八二七號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：90 年 07 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第一八二七號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二九０二號，中華民國九十年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第三０五五號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告丙○○係台星文化事業股份有限公司（下稱台星公司）之總編輯兼業務經理，明知證券商須向財政部證券管理委員會申請核發營業許可及發給許可證照後方得營業，竟基於概括之犯意，自民國八十七年十一月間起，連續以「台星公司」之名義，在報紙及八十八年三月號台星股訊雜誌上刊登廣告，居間代客買賣佳和生物科技股份有限公司（下稱佳和公司）、景興發企業股份有限公司（下稱景興發公司）未上市股票，以此方式非法從事證券商之證券業務，迄於八十八年五月十日經投資人向法務部調查局台北市調查處檢舉後，循線查獲，因認被告涉有證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。查證券交易法，業經總統於八十九年七月十九日以（八九）華總（一）義字第八九００一七八七二０號令修正公布，而本件公訴意旨認被告行為時間，係自八十七年十一月間起至八十八年五月十日止，斯時與本案相關之證券交易法第六條、第十五條及第一百七十五條等規定，既然尚未經修訂，依據罪刑法定主義，自應適用修正前之舊法，為認定本件被告有無右揭犯行之依據。經核，公訴人認被告涉犯右揭罪嫌，無非係以證人徐阿明、歐文淵、甲○○、吳景徽等人之證述及台星股訊三月號雜誌一本、台星公司0000000000000帳號存提款明細表影本一紙、八七─ＮＤ─0000000智躍科技股份有限公司普通股股票影本一紙為其主要論據。三、訊據被告堅決否認涉有右揭之犯行，辯稱：公星公司雖有刊登介紹以買賣「佳和公司」、「景興發公司」股票之廣告，伊嗣後並有居間買賣成交約四、五筆，但「佳和公司」及「景興發公司」均為未上市且未上櫃之公司，伊居間買賣該兩家公司之股票，並無違反證券交易法之規定等語。四、經查，公訴意旨認被告丙○○違反證券交易法第四十四條第一項：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」之規定，應依同法第一百七十五條（按本條及後述之同法第十五條、第六條規定，業經總統於八十九年七月十九日以〈八九〉華總〈一〉義字第八九００一七八七二０號令修正公布）規定處斷。然：（一）被告並非台星公司負責人，該公司負責人為案外人歐文淵等情，業經歐文淵到庭結證屬實（見原審九十年四月三日筆錄第二頁至第三頁），並有被告提出之台星公司設立登記事項卡在卷可憑；又證券交易法第一百七十九條雖規定「法人違反本法之規定者，依本章各條規定，處罰其為行為之負責人」，茲被告既非台星公司之負責人，但其為此行為之負責人，應受此規範否？查證券交易法第四十四條第一項後段固規定「非證券商不得經營證券業務」，台星公司為一般法人，非證券商，被告所為未上市股票之買賣，是否係證券業務，按所謂證券業務依證券交易法第十五條規定「依本法經營之證券業務，其種類係指有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀或居間」，查佳和公司、景興發公司並非證券交易法規範之有價證券（詳後述），故台星公司縱非證券商，然被告之行為亦無違反證券交易法第四十四條第二項、第一百七十九條之規定。再證券交易法第四十七條及第四十五條第二項但書明文，證券商須為依法設立登記之公司，或經主管機關之許可，兼營證券業務之金融機關，而台星公司所營項目為「企業經營管理顧問業」、「家庭日常用品零售業」及「雜誌業」，並無修正前證券交易法第十五條所規定之證券承銷、自行買賣、行紀或居間等證券業務項目，有前述台星公司設立登記事項卡在卷可稽。可知被告或台星公司均非證券交易法第十六條所稱經營同法第十五條業務之「證券商」，是被告自無因其行為而依證券交易法第一百七十九條之規定，成為證券交易法第四十四條第一項前段之犯罪主體甚明（按前述證券交易法第四十四條、第四十七條、第四十五條、第十六條及第一百七十九條規定，均未經修訂）。（二）又證券交易法所稱之「證券業務」，依修正前證券交易法第十五條規定，係指（一）有價證券之承銷；（二）有價證券之自行買賣；（三）有價證券買賣之行紀或居間等三種，可知前開三種「證券業務」，不論其所經營之型態為何，均以其所經營之標的為「有價證券」為前提，而依八十六年五月七日公佈之證券交易法第六條第一項、第二項規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」，此與八十九年七月十九日修正公佈後證券交易法第六條第一項、第二項規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券；公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」，二者間有所不同，即證券交易法修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，依其修正規範目的，在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡；又「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票，查佳和生物科技股份有限公司、景興發企業股份有限公司的股票均無公開發行，亦無對外募集，此業據各該公司負責人甲○○、乙○○於本院到庭證述屬實，準此，檢察官雖認被告有居間買賣「佳和公司」、「景興發公司」股票之行為，然「佳和公司」及「景興發公司」非屬股票公開發行公司，此有財政部證券期貨管理委員會九十年三月十三日（九０）台財證（一）第一一四二四七號函在卷可稽，且依上開證人甲○○、乙○○所證稱佳和生物科技股份有限公司、景興發企業股份有限公司的股票均無對外募集，是被告縱有居間買賣前開「佳和公司」及「景興發公司」股票之行為，但該兩家公司既非屬股票公開發行、公開募集之公司，渠等公司所有之股票即非屬修正前證券交易法第六條所稱之「有價證券」，被告所為即非屬經營修正前同法第十五條所稱之「證券業務」，自無違反同法第四十四條第一項後段規定之可言。此外，又查無其他積極證據，足認被告確有違反修正前證券交易法之情事，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。五、原審以被告所為並非經營修正前同法第十五條所稱之「證券業務」，自無違反同法第四十四條第一項後段規定，而為被告無罪之諭知，其認事用法核屬正當，檢察官上訴意旨以「原審未查明佳和公司、景興發公司是否有公開募集行為，遽認該公司非『有價證券』」指摘原審判決不當等情，其上訴即無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。中華民國九十年七月十日臺灣高等法院刑事第二十一庭審判長法官葉騰瑞法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉貞達中華民國九十年七月十三日

臺灣高等法院九十年度上易字第一八二七號

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