臺灣高等法院九十年度上易字第一九九八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第一九九八號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度易字第三九

九號，中華民國九十年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察

署九十年毒偵字第七十九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）七十九年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五年確定，於八十六年十一月十八日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○於八十七間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，以八十七年度上易字第四○八九號判處免刑確定。嗣於前開案件確定後五年之內，即八十七年十月中旬起至八十八年六月十八日止，連續施用第二級毒品安非他命，經原審法院以八十八年度毒聲字第三五三五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由原審法院以八十八年度毒聲字第三八八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，戒治執行滿三月，認無繼續戒治之必要，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，由原審法院於八十八年十一月十八日以八十八年度毒聲字第六九六八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。同一犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請以簡易判決處刑，由原審法院於八十八年十一月十日，以八十八年度桃簡字第九六四號判處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日，於八十九年二月十四日確定。詎甲○○於停止戒治付保護管束期間仍不知戒絕，復於八十九年五月二十五日前九十六小時內，在不詳時地施用第二級毒品安非他命一次，嗣於八十九年五月二十五日，經台灣桃園地方法院檢察署執行保護管束，採取其尿液送驗結果，發現呈安非他命類之陽性反應，因而查獲上情。

三、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊已戒絕毒品，並未再施用安非他命云云。惟查：被告於保護管束期間，即八十九年五月二十五日經台灣桃園地方法院檢察署採集其尿液，送請ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有ＳＧＳ台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。又甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之經密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上開資料推斷，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第一一五六號函釋在案，是以被告於經採尿前九十六小時內某時，確有施用第二級毒品安非他命之犯行，委無足疑，被告所辯無非空言，不足採信。

二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，依同條例第二十條第一項之規定，檢察官固應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後而無繼續施用毒品傾向之特定情形下，始得由檢察官為不起訴處分，此即所謂除刑不除罪。惟除此情形下，行為人倘有繼續施用毒品之行為，仍應依通常刑事訴訟程序追訴處罰。此觀同條例規定不起訴處分後五年內再犯或三犯以上者，不適用同條第二項得由檢察官為不起訴處分之規定甚明（最高法院八十九年台非字第九０號判決參照）。查被告曾於八十七間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向後，以八十七年度上易字第四○八九號判決免刑確定。嗣於前開案件確定後五年以內，即八十七年十月中旬起至八十八年六月十八日止，連續施用第二級毒品安非他命，經原審法院以八十八年度毒聲字第三五三五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由原審法院以八十八年度毒聲字第三八八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，戒治執行滿三月，認無繼續戒治之必要，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，由原審法院於八十八年十一月十八日以八十八年度毒聲字第六九六八號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。同一犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請以簡易判決處刑，由原審法院於八十八年十一月十日，以八十八年度桃簡字第九六四號判處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日，於八十九年二月十四日確定等情，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表及判決書等在卷為憑，是雖被告同一犯行經施以強制戒治，嗣裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，期間尚未屆滿，然其於前開案件確定後，五年內三犯施用第二級毒品，揆諸前開說明，仍應予追訴處罰，其犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審基於前述理由，因依毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條各規定，於審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。