臺灣高等法院九十年度上易字第三О一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三О一號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡坤鐘

右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度易字第四九三號，中

華民國八十九年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八

十九年度偵字第七九九、二四六七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係設於台北縣三重市○○路十四巷七號一樓二段二０五之一號「童玩玩具有限公司」（下稱童玩公司）之負責人，明知「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ及圖」係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十六類之各種運動遊戲器具、兒童玩具及其他應屬於本類之一切商品。商標專用期間自民國六十九年十一月一日起至七十九年十月三十一日，嗣延展專用期間至八十九年十月三十一日止。竟意圖欺騙消費大眾，未經三麗鷗公司之授權許可，於八十八年十二月初，向中國大陸汕頭地區某不知名之廠商，以每具港幣一元八角之價格，購入他人所生產其上鉗有仿冒「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ及圖」商標圖樣之貓圖形玩具行動電話七千二百具，並自大陸地區轉口香港。甲○○隨即委託不知情之「全利報關有限公司」（下稱全利公司），以童玩公司名義自香港進口，儲放於台北縣東亞貨櫃站，甲○○並於八十八年十二月十日，委由不知情之「全利公司」人員，代為辦理進口報關。嗣於同日，為法務部調查局航業海員調查處人員在東亞貨櫃站查獲，並扣得上開印有仿冒商標之玩具行動電話七千一百九十八具（其中二具下落不明）。

二、案經三麗鷗公司告訴及由法務部調查局航業海員調查處移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於輸入前開鉗有仿冒商標商品之事實固直承不諱，惟否認違反商標法之犯行，辯稱：伊在大陸地區購買玩具行動電話，係立體商品，且無「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」字樣，與告訴人公司所取得商標專用權之商標並不相同云云。惟查：

㈠本件被告進口委託「全利公司」報關之玩具行動電話，其上有仿冒告訴人經註冊取得商標專用權之「ＨＲＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖」之貓圖形（即俗稱ＫＩＴＴＹ貓）等情，為被告所不爭執，並據告訴代理人指訴明確，復有進口報單一份、照片四張及由台灣國際專利法律事務所出具之鑑定報告書在卷可稽，且有鉗有仿冒商標圖樣之玩具行動電話七千一百九十八具扣案足憑。而「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖」商標圖樣，業經三麗鷗公司向經濟部智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，亦有商標註冊證及公報影本各一份附卷可稽。

㈡被告雖辯稱其進口之商品係立體玩具，且無「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」文字，與告訴人公司所取得專用權之商標並不相同云云。惟查，被告所進口之前開玩具行動電話，雖無上開文字，然其上浮突於表面之貓圖形，則與告訴人取得之商標圖樣之貓圖形完全相同，足以使一般消費者於購買商品時，極易對其來源產生混淆及誤認。另依我國商標法，得申請作為商標者，雖僅限於文字圖形、記號、顏色組合其聯合式之平面圖樣，而不包括三度空間之立體造型、聲音及影像，而司法院院字第一八七六號解釋亦同此見解。然如何申請商標專用權，與商標專用權之保護範圍，原係二個不同層次之概念，雖商標法第五條，未包括商品之形狀、包裝，而不能以立體之實體物申請註冊為商標。但所謂商標之使用，依同法第六條第一項之規定，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。換言之，商標法所稱之商標圖樣，雖不包含立體實物，惟若係已受保護之他人平面商標，而將之使用為立體實物，亦即「商標商品化」，應仍受商標法之規範。且查被告所進口之前開玩具行動電話，其上微微突出表面之貓圖形，係在該玩具行動電話之上方明顯處，與貼上仿冒之平面商標圖並無二致，極易讓人產生混淆，而誤認為係告訴人公司所出產之成品。此與僅將貓圖形獨立製成三度空間之立體物體成品，並不相同；是被告所辯其進口之前開玩具行動電話所鉗製之貓圖形，係一立體之物，不構成仿冒商標云云，即無可取。本件事證明確，被告犯行已堪認定。

二、被告明知為仿冒商標之商品而輸入，核其所為，係違反商標法第六十三條之輸入仿冒商標商品罪。原審予以論罪科刑，固非無見，唯查，被告行為後，刑法第四十一條業於民國九十年一月修正，同年月十日經總統公布施行，依修正後之刑法第四十一條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日易科罰金。但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持秩序者，不在此限。」又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額，提高為一百倍折算一日。經比較修正前後刑法第四十一條之結果，新法對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，就刑法第四十一條之適用，自應適用裁判時法。原審未及比較新舊法律之適用，即有可議。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，固無理由，但原判決既有可議，仍屬無可維持，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。末查被告為一己之私，侵害他人之智慧財產權，有損我國國際形象，爰審酌被告之犯罪動機、手段、犯罪態度、輸入仿冒商標之商品數量為數甚多及其他一切情狀，仍量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮而罹刑章，經此教訓，應已知所教訓，應無再犯之虞。本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案仿冒商標之玩具行動電話七千一百九十八具（被告進口七千二百具，其中二具下落不明，為免執行困難，不予宣告沒收），依商標法第六十四條之規定，併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十四條、第三百六十九條第一前段、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭