九十年度上易字第三○九八號｜刑事：侵占｜裁判日期：91 年 05 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三○九八號上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　張致祥林佩儀右列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度易字第三二九號，中華民國九十年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第九五九號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。事實一、緣乙○○、丙○○前與陳富蓮（於八十六年十一月間改名為丁○○）於八十年間共組三合企業社，合夥投資合建房屋出售（包括楊水工地、陳耀松工地、郭啟在工地、宜蘭五樓工地及陳旺丁工地），民國八十三年間，郭啟在、陳旺丁等工地一切工程及出入帳款，係由乙○○負責。乙○○因工地週轉之必要，而於八十三年一月二十日向其兄甲○○借入新台幣（下同）五十五萬元，每月利息一萬一千元。同年五月十五日，為還前欠之五十五萬元，乙○○乃透過其女婿戊○○經由戊○○之父賴錦煌（已死亡）向不詳姓名之人借得六十萬元，每月利息一萬八千元。乃乙○○明知八十三年五月十五日當天，合夥事業並未支出六十萬元之利息三個月共三萬六千元，竟意圖為自己不法之所有，於該日在其自行記帳之帳簿之支出帳款上，記載有此筆支出，而將其業務上掌管之合夥事業金錢其中共三萬六千元侵占入己。二、案經丙○○訴由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠被告乙○○自承與陳富蓮、丙○○組成三合企業社，並管理部分工地之一切工程及出入帳款。㈡被告自承其所自行記載之帳簿，八十三年五月十五日部分確有「借六十萬利息三個三萬六千元」之記載，並有該頁帳簿附卷可憑（見偵字第四四五五號卷第十八頁、原審卷第六十一頁）。㈢被告自承八十三年一月二十日向甲○○所借之五十五萬元，利息為二分（即每一萬元月息二百元），同年月二十一日曾預扣二個月利息共二萬二千元，同年五月十五日記載五十五萬元利息二萬一千元，乃因借不足二個月，所以扣一千元成為二萬一千元（見本院卷第二九○、二九一卷）。被告復自承八十三年五月十五日為還前借之五十五萬元，乃透過女婿戊○○經由戊○○之父向其友人再借入六十萬元，利息為三分（即每一萬元之月息為三百元），其中五十五萬元還清同年一月二十日所借的五十五萬元，還剩下之五萬元則記載在帳冊內，八十三年十一月二十一日返還六十萬元，同時並一次給付六個月之利息十萬八千元（見原審卷第五十三頁、本院卷第二四七、二九○、二九一頁），並有上開五十五萬元、六十萬元之借款利息及六十萬元還款部分之帳簿四紙記載附卷可稽（見原審卷第六十二、六十、六十一、六十三頁）。㈣被告就五十五萬元借款，自八十三年一月二十一日至同年五月十五日返還本金時，既先後支付二萬二千元、二萬一千元利息，就該筆借款即無欠息之情事；又就六十萬元借款部分，於八十三年十一月二十一日既返還本金及六個月利息十萬八千元，則被告就此筆亦應無欠息情事。乃其自行記載之帳簿上八十三年五月十五日竟列入一筆借六十萬元利息三個月三萬六千元，此筆支出顯非實在。㈤被告既親自借得上開二筆款項，就各筆借款如何支付利息自屬知之甚詳，乃其明知並未支出該筆三萬六千元之利息，竟於帳簿內記載此筆支出，而得自其業務上所保管之帳款中，侵占同額之金錢，足顯其有不法所有意圖而侵占自己業務上持有之物，犯行應堪認定。二、對於被告辯解的判斷：㈠被告辯稱：該筆三萬六千元雖記載為利息，實際上因此次之仲介費係以借款利息三個月計算，此計算仲介費之利息則以月息兩分（即每一萬元月息二百元）計，故順手將仲介費計成借六十萬利息三個月。㈡經查： ⒈被告自承上開六十萬元借款之利息為三分，惟計算仲介費之利息又改為二分，所辯前後已有不一。 ⒉又果該三萬六千元確為仲介費，被告記載為仲介費並非難事，何以竟捨此而不以為，亦啟人疑竇。 ⒊被告雖並辯稱該筆六十萬元借款係透過女婿戊○○經由戊○○之父向友人借得，而證人戊○○亦到庭供證被告確有向其借款，其乃透過父親賴錦煌，由父親向不知名之友人調得，惟戊○○亦陳稱其父已死亡，其父向何人調錢則不清楚等語（見本院卷第二三六、二三七頁），則本院亦無從傳訊賴錦煌及該不知名之友人查證有無仲介費之存在。 ⒋且被告既為證人戊○○之岳父，是其即為賴錦煌之親家，衡諸其與戊○○、賴錦煌之關係，疏難想像賴錦煌、戊○○就此筆借款對被告收取仲介費，此參諸被告向其兄甲○○借款五十五萬元時，並未支付仲介費，益堪認定， ⒌被告雖以告訴人所管工地之帳目，亦有請求其父徐朝陽提供不動產向壯圍鄉農會貸款，並加給二十萬元之介紹費為辯（見原審卷第五十三頁），惟該次貸款乃係不動產抵押貸款，與本件情形有異，自不能予以類比。 ⒍綜上所述，被告所辯各節，即不能認屬成立。三、論罪科刑的理由：被告所為，觸犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪名。四、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由： ⒈被告確有侵占三萬六千元之業務上掌管款項，原審未予明察，遽認被告無罪，即有未當。 ⒉公訴人提起上訴猶執前詞，指稱被告尚侵占上開三萬六千元以外如起訴書所載款項，雖無理由（詳後述），惟其指摘被告以支出利息為由侵占三萬六千元部分則有理由，本院仍應撤銷改判。㈡自為判決的科刑理由： ⒈爰審酌被告犯罪之動機係為貪圖小利、且其手段尚稱和緩、所得亦非鉅暨其犯罪後態度良好及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ⒉又被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金的規定，已經立法院於九十年一月四日修正通過，並經總統於同年月十日明令公布，而於同年月十二日生效施行。修正後得易科罰金之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，較修正前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之內容，顯然為有利於被告，依法應該適用修正後之刑法第四十一條。爰並對被告所宣告之徒刑諭知如易科罰金以銀元三百元折算一日之標準，以資懲儆。五、對於其他公訴事實的處理：㈠公訴意旨另以：被告尚有以下業務侵占犯行： ⒈陳耀松工地出賣與案外人吳金昌房屋之價金三百五十八萬元，除吳金昌尚欠八萬元尾款及陳富蓮經手入帳四十萬元，餘三百一十萬元均由被告收取。但被告僅入帳二十萬元，將其中之二百九十萬元侵吞。 ⒉陳耀松工地出賣與案外人林珠生房屋之價金，被告雖於訴訟外（臺灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第二七Ｏ號）民事審判筆錄自白其實際收入一百九十二萬元，入帳四十五萬元，尚有一百四十七萬元未入帳，但該屋售價三百五十五萬元，陳富蓮僅經收四十萬元，其餘三百一十五萬元均由被告收取，但被告僅入帳四十五萬元，故實際上未入帳遭被告侵占之金額為二百七十萬元。 ⒊郭啟在工地代建農舍之收入，被告僅將其中五十萬元入帳，但八十四年十月二十三日又向郭啟在收取二十八萬九千七百三十七元，則未入帳，將之侵占。 ⒋陳旺丁工地出售房屋之總收入為一千零三十萬元（包括賣屋與潘拆之價金四百七十萬元、賣與猶佑民之價金四百萬元、地主併購半間房屋之價金一百五十萬元及代潘拆建築廚房之工程款十萬元）除陳旺丁尚積欠尾款二十萬元外，餘一千萬元均由被告收取，但被告僅入帳九百七十萬元，而將其中之四十萬元侵占入己。 ⒌貸款六十萬元部分（即八十三年一月二十二日借入五十五萬元、八十三年五月十五日借入五萬元），已於八十三年十一月二十一日歸還本金六十萬元及全部利息十萬八千元，但被告就同一筆貸款，卻重複於八十三年一月二日及八十三年五月十五日帳載浮報支出利息共七萬九千元，除前揭認定侵占犯罪成立之三萬六千元外，另有侵占四萬三千元之行為。 ⒍楊水工地出賣與李佳勳、張漢雄、李素梅、徐阿秀、徐素敏、吳素秋、蔡女士之房屋價金依序為二百八十萬元、二百七十二萬元、二百九十萬元、二百七十萬元及三百二十萬元，合計一千九百九十二萬元，其中除陳富蓮曾經手入帳四十九萬元外，餘一千九百四十三萬元均由被告收取，但僅入帳八百五十四萬元，將其中一千零八十九萬元侵占入己。 ⒎綜上，楊水工地、陳耀松工地、郭啟在工地及宜蘭五樓工地部分，帳載總收入三千二百七十萬零五千五百元，總支出為二千九百五十六萬三千四百八十八元，是合夥人應有財產三百十四萬一千五百十二元，陳旺丁一月工地帳載總收入為九百七十萬元，總支出為八百六十一萬零八百七十三元，是合夥應有財產一百零八萬九千一百二十九元，總計合夥尚有財產四百二十三萬零六百四十一元，故當時清算被告稱告訴人僅能分配二十九萬元，足見被告將其餘四百萬元以上之合夥財產侵占入己。㈡公訴人認被告被告涉有侵占罪嫌，無非以告訴人之指訴及陳旺丁、楊水等工地收入帳、支出帳影本等為主要論據。㈢本院的判斷： ⒈被告就前述公訴意旨⒈至⒍依次辯稱： ⑴陳耀松工地中吳金昌此筆款項非其所收取，由陳琮松負責，且陳耀松工地與楊水工地之款項由告訴人丙○○及陳琮松負責收取。 ⑵陳耀松工地中林珠生此部份，是由陳富蓮收取，被告僅收取一百九十二萬元，此部份之利潤當時合夥三人均有分配，並未侵占。 ⑶郭啟在工地中二十八萬九千七百三十七元由林志雄所收取。 ⑷陳旺丁工地確實由被告所收取，然被告僅收取一千萬元。 ⑸八十三年一月二十日向甲○○所借之五十五萬元，同年月二十一日曾預扣二個月利息共二萬二千元，同年五月十五日記載五十五萬元利息二萬一千元，乃因借不足二個月，所以扣一千元成為二萬一千元。八十三年五月十五日為還前借之五十五萬元，乃透過女婿戊○○經由戊○○之父向其友人再借入六十萬元，利息為三分（即每一萬元之月息為三百元），其中五十五萬元還清同年一月二十日所借的五十五萬元，還剩下之五萬元則記載在帳冊內，八十三年十一月二十一日返還六十萬元，同時並一次給付六個月之利息十萬八千元。 ⑹此部份之款項非其負責，因此相關之收取事宜並不清楚等語。 ⒉經查： ⑴按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年台上字第八一六號判例參照）。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；且告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十二年上字第六五七號、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。次按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失；縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前，仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物；他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題（最高法院二十八年上字第二三七六號判例參照）。故合夥尚未清算完畢前，尚未分配交付之合夥財產均屬合夥人全體之公同共有，並非於清算協議成立時，當然成為個別合夥人之私有財產，如合夥人間對於結算結果暫時因帳冊或收支問題未達成協議，因而遲未履行償還義務，此仍屬於民事債權債務關係，應循民事管道請求，與刑事侵占罪嫌有間。 ⑵茲查： ①本件雙方當事人對於合夥財產曾經至律師事務所進行結算，並留下如原審卷第三十至三十二頁之手寫會算單一事於偵查及本院調查時均不否認（見偵字第四四五五號卷第一一四頁背面、本院卷第六十至六十三頁），另證人陳錫銘於原審八十五年度訴字第二七○號返還合夥出資等民事案件（下稱民事另案）中陳述在律師事務所協調會算時均有爭執，所以會算也沒有結果（見本院卷第一百八十五頁）；證人陳富蓮復於偵查中證述合夥財產並未請會計師算過等語（見偵字第四四五五號卷第一二一頁）。故雖告訴人對於被告於此次結算過程中所提出之部分帳目、收支情形不同意，因而否認此次結算之結果，然雙方確曾經進行結算程序、並當時確實留下手寫結算單一事，應足認定，先此敘明。 ②就陳耀松工地關於吳金昌部分，告訴人丙○○於偵查中即陳稱陳耀松工地出賣與吳金昌房屋之部分，當時陳富蓮將帳交與被告時，到底交多少錢，我也不知道等語（見偵字第四四五五號卷第八十五頁），由告訴人之指述得知，告訴人對於被告與案外人陳富蓮間移交情形並不知悉，且合夥人間對於移交過程中，就相關款項收入、支出等事宜，並未進行明確之核算程序，因而告訴人對於移交金額、帳目並不知悉，因此部分金額是否確實由被告所收取及是否有部分未入帳之情形，均無法確定，告訴人逕以猜測之詞指述被告有侵占此筆款項，其指述顯有瑕疵。告訴人雖於本院調查中提出補充理由狀敘明被告與其子林志雄於民事及刑事各次爭訟中，就賣與吳金昌之價金收取數額各次陳述不一，資為被告有此項侵占行為之依據，惟本件既無積極證據足認被告犯罪，自不能僅因被告與其子林志雄之辯解前後不一，即認被告此部分侵占犯行成立。 ③就陳耀松工地關於林珠生部分，證人陳富蓮於原審民事另案審理中證稱林珠生的房價是三百五十萬元，因為林珠生有介紹吳金昌買房子所以才減少五萬元，但我已先收取了部分款項入帳，故被告只實收了一百九十二萬元（見偵字第四四五五號卷第四十三頁）；陳富蓮且於偵查中陳述：一百四十七萬元是被告在會算時主動提出等語（見偵字第四四五五號卷第一二二頁）。被告於原審民事另案審理中亦直承入帳只有四十五萬元，而一百四十七萬元並沒有入帳，但是兩造在律師處會算時有加入會算等語（見偵字第四四五五號卷第四十三頁背面），由陳富蓮及被告於民事另案審理中之陳述得知，此部份被告所實收之款項為一百九十二萬元，被告供述僅入帳四十五萬元，尚有一百四十七萬未入帳，而比照手寫會算單所載，該結帳單中確實有一筆一百四十七萬元之項目（見原審卷第三十頁），證人陳富蓮且稱係被告先行將此筆款項列入合夥財產之結算項目而未隱匿，已如前述，果被告確有侵吞之意圖，則應會刻意隱匿此筆款項，然本件被告於雙方進行結算時，先行將此部款項提出結算，由此一客觀事實得見，被告應無意圖為自己不法所有之主觀犯意，至被告於當初記帳過程中未將此筆款項列入而於會算結果時方將之列入，其對於合夥資產之管理及記帳過程或有瑕疵，然此並非不得更正，既被告於結算時已主動據實將此筆款項列入，且未有隱匿之行為，而又無積極證據顯示此筆款項已為被告所私自挪用，此部分之罪嫌不足證明。至於雙方因對清算結果意見不一，因而尚未將合夥資產分配與各合夥人，此乃民事糾紛，與刑法侵占罪之構成要件無涉。又告訴人於本院調查時雖以被告及其子林志雄就未入帳之金額是否為一百四十七萬元，於民事另案及本件刑事偵查、審理中所述不一，惟本件既無積極證據足認被告犯罪，自不能僅因被告與其子林志雄之辯解前後不一，即認被告此部分侵占犯行成立。 ④就郭啟在工地部分，查依告訴人提出之郭啟在工地收款單據中（見偵字第四四五五號卷宗第四十九頁）記載，當時郭啟在工地中二十八萬九千七百三十七元是由被告之子林志雄所收取，並非被告所收取；另參酌被告於民事另案審理中供稱除代建農舍有一筆五十萬元之款項外，尚有二十八萬九千七百三十七元沒有入帳，但是有將此筆算在內等語（見偵字第四四五五號卷第四十四頁），參諸前述之會算單（見原審卷第三十頁）比照結果，會算時確實有一筆二十八萬九千七百三十七元之金額記載，且證人陳富蓮亦稱該筆二十八萬九千七百三十七元之金額係被告於會算中提出（見本院卷第八十頁），足見被告所述為實，被告於結算時，既先行將此部款項提出結算，益認被告應無意圖為自己不法所有之主觀犯意，至被告於當初記帳過程中為何未將此筆款項列入而於會算結果時方將之列入，其對於合夥資產之管理及記帳過程或有瑕疵，然既無積極證據證明此筆款項已挪為私用，因而此部份犯行亦不足認定。告訴人於本院調查時以被告於就該筆款項已分配之抗辯與被告之前之辯解不符，資為被告有侵占犯行之依據，惟此既非屬積極證據，亦不足據此認定被告有此侵占犯行。 ⑤就陳旺丁工地部分，此部份工地之總價款為一千零二十萬元，尚有二十萬未入帳，此亦經告訴人於民事另案審理中表明不爭執（見偵字第四四五五號卷第四十六頁）事卷第一宗第二三一頁八十六年六月二日筆錄），此外並有告訴人手寫之單據得見（見原審卷第五十七頁及本院卷第六十頁），而陳旺丁尚積欠二十萬元之事實，亦據告訴人於告訴狀中陳述明確（見偵字第四四五五號卷第三頁），故此部分工地之應收一千零二十萬元，實收一千萬元。公訴人未附憑據即認收入為一千零三十萬元，尚嫌無稽。且參諸被告自承扣除陳旺丁尚積欠之二十萬元款項，確實收取一千萬元之款項且均已列入合夥資產，再扣除陳旺丁工地之支出八百六十一萬零八百七十一元，所剩餘之利潤分配與被告及告訴人二人，平均分得六十九萬四千五百六十四元等情（見原審卷第五十、五十一頁告訴人於原審提出之答辯狀及第五十八頁之帳目記載），而此部份之利潤分配於前述之會算單中亦有記載（見原審卷第三十二頁），是被告供述此部分之帳冊、收取情形及陳旺丁積欠之款項與告訴人於民事審理中所陳述及被告所提出之帳冊資料均一致，被告所辯應足採信，此外又無積極證據足認被告確有侵占四十萬款項，被告此部份犯行亦不足認定。 ⑥就貸款利息部分，依被告於帳冊中之記載，其於收入帳中，八十三年一月二十日有借入五十五萬元之記載，同頁又記載同年五月十五日借金入五萬元（見原審卷第六十二頁），而其支出帳中，於八十三年五月十五日有五十五萬利息二個月，利息為二萬一千元（見同卷第六十一頁），觀諸支出帳僅有近還六十萬元之記載（見原審卷第六十三頁），而無返還五十五萬元之記載，告訴人就此亦陳明帳簿中並無返還五十五萬元之記載（見本院卷第二九二頁），參諸八十三年五月十五日之收入確有入金五萬元，則被告辯稱八十三年一月二十日先借五十五萬元，同年五月十五日再借六十萬元清償前欠之五十五萬元，形式上即屬合理，被告辯稱借款五十五萬元之利息為二分，借款六十萬元之利息為三分，亦分據證人甲○○、戊○○證述明確（見本院卷第二三三、二三六頁），應堪採信。且被告此筆五十五萬元借款，係於八十三年一月二十日借款時至同年五月十五日還款，就此近四個月之利息先後支付二萬二千元、二萬一千元，已如本判決一㈠⒊所述，此部分利息之支付即難謂不合情理。另被告於八十三年十一月二十一日支付之十萬八千元乃自八十三年五月十五日至同年十一月二十日之利息，業為被告所供明，且合於前揭帳冊之記載，並恰為月息三分，是被告此節所辯亦堪採信。告訴人於本院指稱被告就二萬二千元、二萬一千元部分係故為列入而侵占，亦非可採。 ⑦就楊水工地部分，證人陳富蓮證稱被告收八百五十四萬元、告訴人收六百二十五萬元，餘款則由我收取，其中賣給姓蔡的買主應收三百二十萬元，被告收取其中一百十萬元後轉交給我，我乃交給出賣人即前手買主趙先生，趙先生原來買價是二百七十萬元，他轉賣三百二十萬元，一百一十萬元其中有十萬元給仲介，另外一百萬元還給趙先生這筆錢的預付款，他並未獲得利潤，因當時係透過我們轉賣，趙先生只要把原來的錢拿回就好（見偵字第四四五五號卷第一二四頁、本院卷第八十三頁），告訴人亦稱確實只入帳二百十萬元（見本院卷第八十三頁）。由證人陳富蓮於偵查中證述得見，告訴人、證人與被告均有收取此一工地之款項，公訴人僅憑告訴人之指訴，即謂被告收取一千九百四十三萬元，並侵占其中一千零八十九萬元，尚嫌速斷。此外，又無積極證據足認被告有侵占此部份款項之事實，亦不能證明此部份犯行。⒊綜上所述，本件公訴人所舉事證並不足以證明被告犯罪，此外經依職權調查復未發現此部分有不利被告之積極證據，應認不能證明被告犯罪，原應諭知被告無罪，惟公訴人認被告此部分行為與其前揭有罪部分有連續一罪之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。六、適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。㈡刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項，第四十一條第一項前段。㈢罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。中華民國九十一年五月十日臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法官葉麗霞法官李錦樑法官范清銘右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官黃麗玲中華民國九十一年五月十日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條 (公務公益侵占罪、業務侵占罪) 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十年度上易字第三○九八號

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