臺灣高等法院九十年度上易字第四八八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第四八八號

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

即被告

共同選任

辯護人

陳志豪

右上訴人等因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三三一四號，中華

民國八十九年十月二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度

偵字第一三０七０、一四０六六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○自民國八十年間起，即因擺設電動賭博機具供人賭博案件，經原審判決有罪，最近一次係於八十六年間，因賭博案件，復經原審判處有期徒刑六月併科罰金一萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以三百元折算一日，於八十七年四月三十日確定，而於八十七年六月二十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場及常業賭博之犯意，自八十九年七月五日某時起至同日十九時許止，在臺北縣板橋市○○○路一五四之七號二樓其所經營之公眾得出入之場所（無店名），擺設如附表編號一所示之電子遊戲機具計五台（含ＩＣ板五塊），與不特定之人賭博財物，並以之為常業。嗣於八十九年七月五日十九時許，經警持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官黃重鋼所簽發之搜索票在上址首次查獲，並扣得如附表編號一至四所示之物。於臺灣板橋地方法院檢察署以八十九年度偵字第一三０七０號偵辦中，被告竟仍不知尊重法律，猶基於上開同一之犯意，自八十九年七月二十日起至八十九年七月二十四日十四時三十分許，在臺北縣板橋市○○○路○段一巷六號地下室其所經營之公眾得出入之場所（無店名），擺設如附表編號五所示之電子遊戲機具計十四台（含ＩＣ板十四塊），並以不詳之薪水僱用與其有共同犯意聯絡且有上開同一常業賭博犯意之甲○○（有賭博前科）為開分員，擔任開分洗分及兌換賭資之工作，而共同與不特定之人賭博財物，並均恃此維生。其賭博方法均係由賭客出資開分，與機具押注分數對賭，如押中，則可贏得倍數不等之分數，累積所得之分數，賭客並可持之兌換現金，如未押中，則所押注之分數由上開機具沒入，賭資即歸乙○○所有。嗣於八十九年七月二十四日十四時三十分許，經警持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官高俊申所簽發之搜索票在臺北縣板橋市○○○路○段一巷六號地下室再次查獲，並扣得如附表編號五所示之物。

二、案經臺北縣警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴理由略稱：

一、被告乙○○部分：

（一）民國八十九年七月五日部分：１‧警方持搜索票前往館前西路之處所時，該處兩道鐵門已經反鎖，且警方進入後，所有機台並未插電，顯然並未在營業，否則該時段應是該等遊樂場所的營業時間，如何內部完全沒有反應。２‧又場內雖另有後門可供出入，但警方找到被告當時，被告是在該處所附近自己的車上睡覺，顯然不是在警方到來以後才從後門遁逃，否則被告大可揚長離去，也不會滯留現場附近睡覺以致被警方查獲，所以被告在警方前來搜索時，未在該處所內。３‧又因，被告尚在開業準備階段，所以只有將機台擺設以及測試的行為，也所以現場留下被告所用之煙蒂、飲料，以及警方會察覺機版的溫熱使用情形等語。

（二）民國八十九年七月二十四日部分：１‧被告雖於警訊筆錄中承認，其於七月二十日即已經在南雅西路處所開始營業，惟按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告之自白，不得做為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符。」，而被告乙○○在七月二十四日實際上僅僅係在開業準備階段，尚未開始營業，所以亦無任何顧客或營業所得，當天本來是在該處所地下室測試機台，下午約莫一、二時許被告甲○○到被告乙○○之處所拜訪，被告乙○○念及日後開業需有人辦理開分、洗分、兌換金錢等工作，便向被告甲○○詢問是否可以留在店內幫忙，因當時被告甲○○另外尚有工作，所以並沒有答應被告乙○○之請求，隨後大樓突然停電，被告乙○○請求被告甲○○留在店內看守，隨後警方即至南雅西路之處所欲行搜索時，整棟大樓仍處於停電的狀態，又警方無法進入地下室，當時雖然被告甲○○人在場內，但因沒有被告乙○○之交代，所以不敢擅自開門，之後警方在該處所二樓找到被告乙○○，才得以進入地下室進行搜索扣押，但由於當時場內並沒有電源供應，於是警方要求被告乙○○另外牽引電源至場中，而將所有機台連結至該電源（現場照片亦呈現此一狀況），所以當時根本不可能營業，而被告乙○○所以會在筆錄中坦承自八十九年七月二十日起開始營業，係因如不應警方之要求而做此等陳述，警方將與被告乙○○以及後來前來該處所被告之友人為難，所以被告之陳述並非出於自由意志所為，又現場查扣之機具水果盤僅能證明其有開業之準備，在未查獲顧客與營收所得之證據下，實難謂有充足證據而達欠缺合理懷疑之程度，可逕認定被告乙○○已有營業之事實。２‧縱上所述，就被告是否觸犯電子遊戲場業管理條例第二十二條罪名，因仍有相當可疑之處，依罪疑唯輕之法理，應諭知被告乙○○不構成該條犯罪，另外在欠缺賭客、賭資等證明賭博行為的直接證據下，且被告於警訊筆錄中亦陳述：「尚無客人至店內把玩，故營業至今尚無營業額。」，亦難論以被告賭博犯罪，於此懇請 鈞院能對被告乙○○為無罪之諭知。

二、被告甲○○部分：１‧因被告乙○○僅有開業之準備行為，而不構成電子遊戲場管理條例第二十二條之罪以及刑法賭博犯罪，故被告甲○○自亦不成立上開罪名。２‧又被告甲○○是三寶組合家具企業有限公司的業務員，當時被告甲○○因剛逢母親過世，請有喪假而未至公司上班，另被告乙○○係被告甲○○之舅，故被告甲○○在案發當日至被告乙○○住處探視並予以致意，由於被告乙○○因準備經營電子遊戲場，而需至地下室測試機具，故被告甲○○便陪同被告乙○○至住處之地下室，爾後雖然被告乙○○要求被告甲○○於將來開店時，擔任店內開分、洗分的工作，但被告甲○○因當時另有正當工作，所以並未加以應允，而且被告甲○○雖未應門，但也未加以逃跑，否則如果已經在店內擔任開分、洗分的工作，當時必會從店內後門逃逸，以免被警所逮獲。所以該處不但未開始營業，亦無與賭客有賭博之行為，且被告甲○○並未擔任店內開分、洗分之工作，故懇請 鈞院能予詳查並對被告甲○○為無罪之諭知云云。

貳、被告乙○○於原審對於其在右揭首次經警查獲之時、地擺設電子遊戲機具水果盤五台及其在右揭再次經警查獲之時、地擺設電子遊戲機具水果盤十四台，並自八十九年七月二十日起開始營業之事實固坦承不諱，惟矢口否認其在右揭首次經警查獲之時、地有經營電子遊戲機具之犯行，辯稱：扣案如附表編號一至四所示之物係伊所有，查獲當時電子遊戲機具雖均有插電，但伊正在睡覺並沒有營業云云。另被告甲○○亦堅決否認有上開常業賭博之犯行，辯稱：八十九年七月二十四日伊在臺北縣板橋市○○○路○段一巷六號地下室的店，係被告即伊之舅舅乙○○要伊幫他看店，伊並沒有拿薪水，被查獲時，伊正在看乙○○試機台，伊尚未答應要幫乙○○看店，伊亦未當開分員，伊係第一次到該處云云。

一、經查：

（一）關於被告乙○○首次經警查獲之犯罪事實部分，業據被告坦承確有在上開時、地擺設電子遊戲機具水果盤五台在卷。又警方於八十九年七月五日持搜索票會同被告至臺北縣板橋市○○○路一五四之七號二樓欲進入執行搜索時，該處通往二樓之二道鐵門均由內反鎖，被告拒不開門，經破壞鐵門進入後發現「該址內無一人，但二樓設有後門出口，房內陳列五台水果盤電子遊戲機具，每台機具均配有坐椅、煙灰缸，其中二台機具上有尚未飲盡之咖啡罐、煙灰缸內有煙蒂，機具雖未插電，但經警插上電源後，全部機具均顯示螢幕，可供把玩，其中第四號及第九號機具於顯示螢幕時，均留有分數尚未消除，且屋內所設置之計分器、監視器、監視螢幕、監視分割器經插電後亦可正常使用等情，亦為被告所不爭執，並有現場照片十八張、現場圖、搜索扣押證明筆錄各一份在卷可稽。依上開店內之狀況而言，該店顯然有營業情事。

（二）關於被告乙○○再次經警查獲之犯罪事實部分，業據被告坦承確有在上開時、地擺設電子遊戲機具水果盤十四台，並自八十九年七月二十日起開始營業之事實在卷，復有現場照片十張附卷可稽。又有如附表編號五所示之物扣案可資佐證，足見被告之自白確與事實相符。核諸被告乙○○與侯雪美之警訊筆錄，渠等對於被告甲○○受僱為開分員一事及電子遊戲機具開分、計分等方式，均為一致之供述，且被告甲○○亦坦承經警查獲當時正在試機具。再者，就被告甲○○之警訊筆錄觀之，警方至臺北縣板橋市○○○路一段一巷六號地下室執行搜索時，被告甲○○亦在該經營電子遊戲場之地下室內，警方多次敲門被告乙○○與甲○○二人均未應門，甚至於警方以鐵鎚試圖敲開門鎖時，渠等亦拒不開門，而警方進入現場時發現被告侯美雪亦在該處。且被告乙○○與甲○○之警訊筆錄，均經渠等各自閱覽後簽名捺印，筆錄中錯字部分亦據渠等按捺指印，參諸被告乙○○有多次賭博前科，被告甲○○於臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六五六七號賭博案件（該案犯罪地點即本件被告乙○○首次經警查獲之犯罪地點）中，亦經警方一併查獲，並經原審以八十九年度易字第六五九號判處罰金八千元，亦有上開起訴書及判決各一份附卷可稽，是被告乙○○與甲○○並無初次經警訊問，慌張失措而未能詳閱筆錄之情形。綜上所陳，顯見被告乙○○、甲○○所為之上開辯詞，均無足採。事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪以認定。

二、末查：

（一）被告乙○○於本院審理中稱對於板警形字二０六三九號卷八十九年七月二十四日警訊筆錄係為避免連累朋友所以才配合警察而做，沒想到這麼嚴重等語，且另主張其還沒有開始營業。被查獲後，並非換地方營業，而是之前被查獲，所以不想再被查獲，所以才換一個地方整理機台而已，沒有營業云云。然被告乙○○於原審八十九年九月十八日審判筆錄稱：「（對起訴書之犯罪事實有何意見？本院應變更起訴法條為刑法第二百六十七條常業賭博罪有何意見？）我被查獲時未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而營業擺設賭博電玩。二樓的鐵門反鎖是怕警察取締，我有二個營業地點即板橋館前西路及板橋南雅南路地下室，張蘭是我姊，鐵門是八十八年底裝的，八十八年被查獲前一週六月份二樓房內之監視器及機台是我的，機台不是我姊擺放的，警察來時機台我全都有插電，但我沒有要營業，電雖開但我人睡著了，是警察叫醒我，我才知道機台的電沒有關掉。南雅路地下室我是七月二十日開始營業的，客人玩一元店開二十分給客人玩，一次要一百元共二千分，被告甲○○是當天二十日來南雅路地下室的店內看我試機台。這家店是我租的。而館前西路的店是我自己的房子。」被告乙○○於原審審理時既仍為與警訊時相同內容之答辯，而未主張其警訊筆錄係非出於自由意志下所為自白，足見其於本院審理時所辯稱係為配合警方所作，為虛偽不實之供述而毫無可採。

（二）被告甲○○主張其於警訊中所作之供述係受脅迫情形下，勉於配合警方之要求做不利於己之供述，依法不得據之為論斷被告甲○○犯罪之依據，然查被告甲○○雖於本院九十年二月二十七日訊問時稱係警察要其配合，當時其係在其他地方上班等語，但其於原審八十九年九月十八日訊問時稱：「七月二十四日我在板橋南雅路地下室的店是被告乙○○要我幫他看店，我只是想要幫忙被告乙○○，我沒有拿薪水，被告乙○○是我舅舅。當天我是下午一至二點去地下室的店內幫被告乙○○看店，我是去看被告張嘉榮試機台，當時我還沒有答應要幫忙被告乙○○看店。且我沒有當開分員，我是第一次到這家地下室電玩店找被告乙○○的。」，且於警訊筆錄中稱：「（該址於何時開始營業？其營業方式如何？該店名如何？）該址是於今年的七月二十日開始營業，其營業方式是提供水果盤電玩比數為一比二十，如果中連線，客人可得不等倍數之分數，並可向開分員兌換現金，反之分數則被機台沒入。沒有店名。」（參見八十九年七月二十四日警訊筆錄），按被告甲○○於原審訊問時既未曾主張其警訊筆錄係非出於自由意志所為，且原審於訊問時亦曾訊問被告對於警訊筆錄有何意見？被告仍答稱「無。」（參見原審卷第二十九頁），若被告警訊筆錄果係為配合警方所作，則被告於原審訊問時當即主張，其遲至本院訊問時始主張警訊筆錄係為配合警方所作，其所辯顯係為脫卸刑責之詞，無可採信。

（三）被告乙○○與甲○○所辯警訊筆錄係配合警方所作既不可採，且其於警訊中對於電玩經營方式均為相同之回答，參諸被告警訊筆錄乃不同警員於同一時間內所製作，被告二人對於相同之問題卻有相同之答覆內容，益可見被告乙○○確有前述之經營賭博性電玩之行為，被告甲○○亦確有擔任開分員之行為，故被告二人之犯罪行為應堪認定，被告等上訴猶執陳詞，其上訴為無理由，應予駁回。

（四）被告甲○○請求傳訊三寶組合家具企業有限公司之負責人以證明其於案發當時確係該公司之業務員，按被告之請求於原審即已提出，原審以被告於自承案發時已一個月未有工作，故欲傳訊之證人及老闆與本案無關，不予傳訊（參見原審八十九年九月十八日審判筆錄）。被告甲○○又再向本院為相同之請求，本院認被告於案發時既已一個月未上班，則其請求傳訊之證人顯與本案無關，故不予傳訊，爰一併敘明。

三、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條分別定有明文。被告乙○○未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，即在上開二址非法經營電子遊戲場業，擺設賭博性電動玩具，與不特定之賭客賭博財物，並僱用甲○○在其中之臺北縣板橋市○○○路○段一巷六號地下室為開分員，擔任開分洗分及兌換賭資之工作，以乙○○所擺設如附表編號五所示之電子遊戲機具計十四台（含ＩＣ板十四塊）為賭具，共同與不特定之人賭博財物，業如前述，是其二人均有以經營該電子遊戲機具店之所得恃以維生，而共同以之為常業之意圖甚明。核被告乙○○所為，係犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪及刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。公訴意旨認被告乙○○與甲○○係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，即有誤會，起訴法條應予變更。被告乙○○與甲○○就上開被告乙○○再次經警查獲之常業賭博罪，彼此之間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○並非經營該電子遊戲機具店之人，其就電子遊戲場業管理條例部分之犯行與被告乙○○間並無犯意聯絡之情形，公訴意旨認係共同正犯，亦有未洽。又被告乙○○基於經營電子遊戲場及常業賭博之單一犯意，在上開不同之時地所為之犯行，既均係出於單一之犯意所為，應為單純一罪，公訴意旨認係連續犯，亦有未洽，併予敘明。被告乙○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之常業賭博罪處斷。又被告乙○○曾受如事實欄所述有期徒刑之執行完畢，此有本院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第五十五條、第四十七條、第四十一條、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告乙○○有上開構成累犯之前科，被告甲○○亦有賭博前科，其二人之智識程度、生活狀況，渠等在上址賭博財物，企圖不勞而獲，易對社會風氣造成不良之影響，另被告乙○○違反電子遊戲場業管理條例第十五條之行為，亦妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，其中被告乙○○於本件首次為警查獲後，於臺灣板橋地方法院檢察署以八十九年度偵字第一三０七０號偵辦中，竟不知尊重法律並檢束慎行，仍基於上開同一之犯意為之，經警再次查獲之事實，如事實欄所述，其犯罪情節非輕，被告乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、次數、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑壹年，甲○○有期徒刑肆月，並就被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，認事用法，核無不當，應予維持。

四、扣案如附表編號一、五所示之物，係當場賭博之器具，業據被告乙○○於警訊時供明在卷，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。其餘扣案如附表編號二至四所示之物，係被告乙○○所有供犯本件賭博罪所用之物，亦據被告乙○○於警訊時供明在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務

台灣高等法院刑事第十一庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

（罰金已依罰金罰鍰提高標準條例提高十倍）電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金