臺灣高等法院九十年度上易字第五六七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第五六七號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第四

四六一號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署八十九年度偵字第二０二五八號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十九年八月初某日，在臺北市某不知之舞廳內，以新台幣（下同）五千元代價，向不詳姓名年籍綽號「阿寶」男子購買第二級毒品大麻一包（淨重二十．九八公克），隨即將之放置在臺北縣板橋市○○路○段三十五巷二號四樓之二原住處內，因而持有該包大麻。旋於同年月八日晚上九時三十分許，在上址為警查獲，並扣得上開該大麻一包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按案件有曾為不起訴處分而違背第二百六十條之規定再行起訴之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。

三、經查：被告因於八十九年八月二日，在上址原住處內施用第二級毒品安非他命一次，為警於同年月八日晚上九時三十分許，在上址原住處內查獲，並扣得大麻一包及安非他命吸食器一個，而經原審法院依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請於八十九年八月九日以八十九年度毒聲字第四七九八號裁定觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，而由該檢察官於八十九年八月二十五日以八十九年度毒偵字第五四六五號處分不起訴確定，有原審法院上開裁定、台灣台北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書及該檢察官不起訴處分書各一件附卷可憑。雖依上開不起訴處分書內容所示，檢察官僅就被告施用安非他命之犯行處分不起訴，未及於被告持有大麻行為，惟安非他命與大麻同列為第二級毒品，據此，若同時或先後持有二者，且時間緊接，因其構成犯罪要件相同，應論行為人以一個持有第二級毒品罪責。而本件被告被訴持有大麻行為與前開施用（含持有）安非他命行為，時間緊接，且同時為警查獲，被告持有大麻行為，仍應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，從而，上開不起訴處分效力及於被告持有大麻之行為，是本案核屬曾為不起訴處分之案件，原審法院適用刑事訴訟法第三百零三條第四款諭知公訴不受理，核無不合。公訴人上訴意旨猶執陳詞，仍指稱被告持有大麻與施用安非他命間並無成立吸收關係云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第七庭