臺灣高等法院 - 九十年度上更(一)字第一О九二號（貪污治罪條例） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度上更(一)字第一О九二號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　午○○ 選任辯護人　李尚澤　律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　戴夏官　律師上　訴　人即　被　告　巳○○ 選任辯護人　周幸樺　律師上　訴　人即　被　告　子○○○ 選任辯護人　魏順華　律師羅秉成　律師上　訴　人即　被　告　Ａ○○ 選任辯護人　陳文雄　律師上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　呂福元　律師上　訴　人即　被　告　申○○ 選任辯護人　楊致一　律師上　訴　人即　被　告　未○○ 指定辯護人　本院乙○辯護人李廣澤上　訴　人即　被　告　亥○○ 選任辯護人　連銀山　律師上　訴　人即　被　告　地○○ 選任辯護人　陳文雄　律師上　訴　人即　被　告　黃○○ 選任辯護人　宗淑媛　律師被　　　告　丑○○ 選任辯護人　劉楷　　律師蔡文燦　律師被　　　告　Ｃ○○ 選任辯護人　連銀山　律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　邱秀珠　律師溫俊富　律師被　　告　　戊○○ 選任辯護人　邱秀珠　律師溫俊富　律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一六七四號民國八十四年十月十六日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九九五九、九九六０、九九六五、一００九三、一０二二七、一一０九七、一一九三四、一二三０三、一二三四七號，移送併辦：八十六年偵續字第一七號、八十五年偵字第六八八四號、併辦案號八十六年偵續字第一七號、八十五年偵字第六八八四號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於己○○購辦公用物品舞弊及經辦公用工程收取回扣、洩密暨行使偽造公文書部分暨申○○、巳○○、午○○、子○○○、Ａ○○、丙○○、未○○、亥○○、地○○、黃○○部分均撤銷。午○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權陸年，所得新台幣壹佰伍拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權拾年，所得新台幣參拾陸萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，併科罰金新台幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權拾年，所得新台幣壹佰捌拾陸萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權陸年，所得新台幣壹佰伍拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。巳○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年。又連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，褫奪公權陸年，所得新台幣參萬伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。應執行有期徒拾年，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，褫奪公權陸年。所得新台幣參萬伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。子○○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權叁年。Ａ○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年。己○○被訴購辦公用物品有舞弊情事（購置庚○○○○）及經辦公用工程收取回扣、洩密暨行使偽造公文書（興建納骨堂工程、拓寬楊梅鎮○○○○段道路工程）舞弊部分，無罪。申○○、未○○、亥○○、地○○、黃○○均無罪。其他上訴駁回。事實一、楊梅鎮公所第五公墓公園化納骨堂興建工程（一）丙○○為楊梅鎮鎮民代表會代表兼副主席，午○○為楊梅鎮瑞原里里長，係依據法令從事公務之人員。緣八十年十一月間，楊梅鎮公所奉桃園縣政府函示，准鎮公所於八十二年政府會計年度，提前興辦原計劃於八十五年度之第五公墓公園化興建納骨堂工程，並指示於八十一年六月將工程計劃、預算呈報縣政府，預算為中央補助一千零五十萬元，省府補助五百二十五萬元，鄉鎮自籌經費六百萬元，合計二千一百七十五萬元，計劃興建納骨堂（地下一層、地上三層，可置一萬二千二百個骨罈）、骨灰架、停車場、金爐、綠化等工程。嗣納骨堂工程四度因投標廠商不足，遭致流標後，丙○○與午○○雖未主管或監督開標事務，惟見有機可乘，利用機會，由午○○出面尋覓有意承攬上開工程之承包商，議定得標廠商須支付渠等二百萬元，在獲悉子○○○有意承攬後，丙○ ○、午○○同赴楊梅鎮○○路○段三三五巷二十六號子○○○住處洽商，幾經討價還價，終談妥讓子○○○順利得標後子○○○應交付一百五十萬元為酬勞（丙○○一百萬元，午○○五十萬元），丙○○、午○○即指示子○○○自行覓妥三家營造廠商投標，並告知可能底價為二千二百四十五萬五千元，且表示鎮公所由渠二人負責安排，要子○○○放心。子○○○旋透過友人羅文國（業經台灣桃園地方法院以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，緩刑肆年確定）尋找廠商借牌投標，經商議以總工程款百分之五，及提供百分之六十之進貨發票以為扣抵，向嘉康營造有限公司（下稱嘉康公司）負責人高家輝借用嘉康公司牌照投標，另羅文國獨自基於概括之犯意，未徵得通成營造有限公司（下稱通成公司）負責人鄭俊通、上銓營造股份有限公司（下稱上銓公司）負責人廖運輝同意，竟擅自盜用通成公司、上銓公司因業務關係所寄放之公司大、小副章，蓋於如附表四所示之文件上如附表四所示之印文，再由不知情之會計張玉齡填上子○○○所告知之估價，以偽造之通成、上銓公司標單等私文書，持交不知情之子○○○向鎮公所圍標該納骨堂工程，均足以生損害於通成公司、上銓公司及楊梅鎮公所公開招標之正確性。上開工程投標及開標業務係由民政課主辦，巳○○為承辦人，並為其主管事務，八十二年六月二十二日上午十時許投標及開標，由民政課課長壬○○主持，主計主任辰○○擔任監標，巳○○負責於開標前開啟、整理證件封及標單封，初審各投標證件、標單及押標金事項，再交由該次開標程序主持人複查及宣布開標結果，並擔任投開標記錄，巳○○明知嘉康公司之標單等如附表四所示之文件上所蓋用之印文與所附印鑑證明顯有差異，且押標金未依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點繳交，不得以支票替代，多與楊梅鎮公所營繕工程投標須知要求不符，投標無效，應予流標，竟在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以記載，矇使子○○○借牌之嘉康公司因而以二千二百四十萬元得標，直接獲取利益約為一百四十六萬八千二百二十九元（應扣除勞工安全保險費），並由楊梅鎮公所將投標結果函報桃園縣政府、省政府提供補助款而為行使。子○○○得標後依約於八十二年七月三日簽發其台灣中小企業銀行楊梅分行一０四二一－五帳戶、票號ＡＨ0000000 號、面額一百萬元即期支票一紙，由其妻宇○○在台灣中小企業銀行楊梅分行交予午○○，午○○即刻背書提領現金，帶至鎮公所對面三和商店前交給等候之丙○○，丙○○當即收下其中九十七萬元，而將其餘三萬元分予午○○。午 ○○則再向子○○○索取未付之五十萬元，子○○○即陸續於交付午○○同前帳戶附表五所示之時間、簽發如附表五所示面額、發票日、票號之支票及八十三年二月五日交付午○○之現金五萬元、八十三年二月九日（公訴人誤載為八日）交付午○○之現金二十萬元，總計七十六萬元中之五十萬元充為前開一百五十萬元之尾款，合計圖得一百五十萬元之不法利益。（二）子○○○因支付前開一百五十萬元，致利潤大減，為降低工程成本，竟擅自不按工程圖說施工，將工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目省略，未予施做，而依合約規定及估驗計價表列「申報估驗請款需按合約範圍中所列施工項目實做數量百分比計算」，故未施做之工程項目不得申報計價，承辦該工程依據法令從事公務之民政課技士巳○○及黃錦豐建築師事務所指派擔任負責監造上開工程之Ａ○○，均明知子○○○有上開未按工程圖說施做情事，子○○○明知未施做之工程項目不得申報計價，為詐領工程完工前部分工程估驗款，竟基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂、公務員職務上登載不實文書及詐欺取財之概括犯意，仍於「發包工程部分估驗計價單」列為已施做請領估驗款，為順利領取估驗款項，於八十二年八月至八十三年四月間委由巳○ ○為子○○○製作七次估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單），其中八十二年八月列安全圍籬、八十二年十一月列鋼軌樁、襯木板塞縫、安全圍籬、八十二年十二月列鋼軌樁、襯木板塞縫、安全圍籬、八十三年一月列安全圍籬、八十三年四月列安全圍籬等不實項目，由子○○○囑由不知情之曾淑芳等人依樣謄寫，每估驗一次，由子○○○囑其不知情之妻葉秀容給付被告巳○ ○賄款五千元，前後計七次，並親自送至巳○○家中交給其不知情之妻劉秀蘭收執，連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂共計三萬五千元，而巳○○係依據法令從事公務之人員，明知子○○○有上開偷工減料情形，仍對於違背職務之行為製作七次估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單）並收受賄賂。嗣Ａ○○、巳○○明知子○○○請領部分工程估驗款之估驗計價單不實，且均知「發包工程部分估驗計價單」將送由承辦之巳 ○○簽核，再送課長、主計室、秘書及鎮長核批，使子○○○領取估驗款，竟與子○○○共同基於公務員職務上登載不實文書及詐欺取財之概括犯意聯絡，先由黃錦豐建築師事務所指派擔任負責監造上開工程之Ａ○○在子○○○送交之不實「發包工程部分估驗計價單」不實估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上黃錦豐建築師事務所及黃錦豐印章加以校核簽認，交由承辦之巳○○後，巳○○ 仍在送核而為其職務上所掌估驗計價單上蓋章簽認，表示所計價款及完成百分率已核對無訛，使不知情之民政課課長、主計室、秘書及鎮長分別加以核批，以此方式使子○○○詐領估驗款計七十七萬八千零四十六元（子○○○所詐領估驗款七十七萬八千零四十六元，於工程驗收時已予扣除），足生損害於楊梅鎮公所之利益。二、統一社區後駁崁工程八十二年六月二日楊梅鎮瑞原里統一社區駁崁因雨坍方，午○○於同年七月間得知桃園縣政府核定辦理修復「統一社區後駁崁搶修工程」後，即在未取得縣政府授權及鎮公所授權初步緊急搶修之打樁工程下，於八十二年八月間以私相授受手段，指定巨盟土木包工業負責人子○○○承作該工程。嗣縣政府將上開搶修工程授權楊梅鎮公所發包，午○○於鎮公所預定工程開標日（八十二年九月二十一日）前一日至縣政府向縣長劉邦友陳情為顧及里民安全，工程已發包施工中，縣長為免鬧雙包，即手諭暫緩鎮公所辦理工程開標發包，再透過由縣政府於八十二年十一月五日召開之「工程善後協調會」之決議，改授權瑞原里辦公處辦理前項工程，瑞原里里長午○○，依法原無發包工程之權責，惟依縣政府之授權委託，即屬承辦楊梅鎮瑞原里統一社區後駁崁工程發包公務之人。午○○為使該發包之工程能符合法定比價程序，遂要求子○○○提三家廠商供比價，子○○○乃未經有志土木包工業負責人曾文珠之同意，擅自取用有志土木包工業存放於子○○○處之如附表七所示之大、小副章及統一發票專用章盜蓋於估價單上，另徵得騏大土木包工業負責人陸至誠之同意，由陸至誠蓋用騏大土木包工業之印章及統一發票專用章於其業已填具之估價單上，連同巨盟土木包工業之估價單交付午○○，午 ○○明知上開估價單係虛應故事，並未依比價之規定辦理，仍將依照規定商議比價之不實事項，登載於其職務上所應製作之比價紀錄上，函送鎮公所轉陳縣政府核撥工程款而為行使，均足生損害於有志土木包工業及桃園縣政府對工程之監督，午○○於經辦上開公用工程之際，基於收取回扣之概括犯意，於第一階段即舊駁坎坍方需立即打樁以穩固地層避免繼續滑動之打樁工程，工程款四十七萬元，向子○○○索取回扣十萬元，子○○○亦基於子○○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意，於八十二年八月十一日在其桃園縣楊梅鎮○○路○段三三五巷二六號住所交付一張台灣中小企銀楊梅分行為付款人，票號ＡＪ0000000號，到期日八十二年八月十一日，金額十萬元支票予午○○做為回扣第二階段工程總價二百三十七萬零七百元，向子○○○索取工程款之一成作為回扣，子○○○乃承前犯意，接續於八十二年八月十一日簽發台灣中小企業銀行楊梅分行一０四二一－五帳戶、票號ＡＪ0000000號、面額十萬元、發票日八十二年八月十一日之支票交付賄賂予午○○，復於如附表五所示之時間，簽發如附表五所示之面額、發票日、票號之支票及八十三年二月五日交付現金五萬元、八十三年二月九日交付現金二十萬元，因與納骨堂工程支付之酬金混淆溢付其中之二十六萬元充為賄賂，而使午○○為上開違背職務之行為，午○○共計取得回扣三十六萬元。三、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送經台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由甲、程序部分：壹、被告己○○被訴對於職務上之行為收受賄賂（即起訴事實一關於收受驕車及賣官部分），經原審及本院上訴審判處無罪，檢察官不服本院上訴審無罪判決，於八十七年七月二十九日提起上訴，逾期未敍述理由，經最高法院駁回上訴，此部份應已確定。貳、被告己○○被訴對於主管之事務圖利（即起訴事實三前段關於納骨堂工程舞弊部分，檢察官以涉犯貪污治罪條例第四條第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌，原審就起訴被告己○ ○涉犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌部分（原審事實一（一）），變更起訴法條依貪污治罪條例第六條第一項第四款規定論處被告己 ○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑捌年，褫奪公權捌年，所涉刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌部分不另為無罪之諭知，本院上訴審就原審論處被告己○○對於主管之事務，直接圖利部分予以撤銷改判，另為無罪之諭知，對所涉刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌部分亦不另為無罪之諭知，檢察官不服本院上訴審對於被告己○○所涉對於主管之事務，直接圖利部分改判無罪判決，於八十七年七月二十九日提起上訴，逾期未敍述理由，經最高法院駁回上訴，此直接圖利部份亦已確定。乙、有罪部分：壹、關於犯罪事實一所示納骨堂工程舞弊部分：一、關於犯罪事實一（一）納骨堂工程之發包承攬及投開標部分（相當起訴書事實三中段、原審事實二（二））：（一）被告午○○、丙○○、子○○○、巳○○之供述及辯解：１、訊據被告午○○矢口否認有右開犯行，辯稱：⑴楊梅鎮公所於八十一年間計劃興建第五公墓納骨堂工程時，曾報請桃園縣政府並經核定預算為二千四百萬元。嗣後該筆工程公告於楊梅鎮公所之公告欄內。被告因有意承包該筆工程，但苦於無工程牌照，乃向共同被告子○○○尋求合夥共同承作該項工程，並經范姜某同意由伊負責安排合格之營造商參與競標，被告則負責與鎮公所間協調聯絡事宜。詎范姜某在工程得標後，竟又反悔雙方合夥事宜，表示願以二百萬元購買被告參與合夥之股份，被告因覺范姜某並無合作誠意，乃同意以二百萬元價格出讓參加合夥之股份。其後並由范姜某之妻宇○○於八十三年七月三日先交付伊簽發之台灣中小企銀楊梅分行，面額一百萬元之即期支票乙紙，由被告背書後提領。剩餘之一百萬元，則陸續由范姜某不定期、不定額之方式攤還七十六萬元，餘款二十四萬元范姜某在未清償前，即已因本案遭羈押，迄今未還。以上事實，被告於原審法院一再陳明，惟均未獲採信，而原審法院亦未敘明不採之理由，其認事用法，殊有未當。至於本案中查扣之范姜某所有之付款簽收簿、支票存根聯等證物，亦僅足證明被告與范姜某間之金錢往來。然該金錢往來關係，係被告與范姜某間之拆夥金還款記錄，合情、合理、合法，並不足以證明為賄款性質之往來，是原審判決此項認定，並非適當，彰彰明甚。⑵有關納骨堂工程部分，原審判決認為被告係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪，亦有誤會。按「戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款（舊法）規定，依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬正當。」最高法院七十三年台上字第一五九四號判例著有明文。第查：被告係於八十三年八月一日始就任楊梅鎮鎮民代表，在此之前，不過為楊梅鎮瑞原里里長，雖受鎮長之指導監督，辦理村里公務及交辦事項，但對鎮務並無任何主管或監督之影響力存在，亦無可憑藉影響之機會存在。況且，系爭納骨堂工程，業經楊梅鎮公所四度投票而遭致流標，早為鎮民眾所周知之事實，而該工程之總預算已經記載於工程預算書，在招標前即已經鎮公所各層級經辦人員及縣政府各層級經辦人員審閱，而招標底價依實務慣例，通常與工程總預算相近或雷同，一般人均可推算而知，故並無經由被告洩漏之可能，此一事實並經原審判決所認定。是被告就此項工程之底價並無必要查訪後告知范姜某，並藉機要求好處。況且，被告不過為里長身分之局外人，衡情亦無可憑藉影響力之機會，影嚮楊梅鎮公所使其令范姜某得標承作該項工程。參酌前開判例意旨所示，自無所謂對於非主管或監督事務，利用機會圖利罪之該當。至於范姜某向嘉康公司借牌參與投標並冒用通成公司，上銓公司名義參與競標乙節。由於被告業已與范姜某拆夥，此部分並不知情，當無可能向同案被告巳○○要求放水。此外，復無其他積極證據證明被告有勾串彭某，使令無效之投標變為有效。因此，自不能憑空認為被告有憑藉影響力或利用影響力而趁機圖利之犯行存在。２、訊據被告丙○○矢口否認有右開犯行，辯稱：⑴公訴意旨單憑共同被告子○○ ○、午○○及宇○○之供述，即進而認定被告涉有貪污之罪嫌，惟共同被告之供稱除自身之供述前後已生歧異外，且核諸三人相互間之供詞亦互為相左，謹將臚列於后：其一子○○○部分：子○○○先於八十三年九月二十一日調查局筆錄中供述：「‧‧‧午○○當時向我要求給他一百五十萬元酬金‧‧‧」。嗣於八十三年九月二十三日調查局筆錄中又供述：「‧‧‧向我索賄二百萬元 ‧‧‧」云云，二者相較以觀，其對於交付賄款之金額究為多少，前後二次之證詞前後不同，足證子○○○之供述實不足採。其二宇○○部分：查宇○○八十三年九月二十三日於調查局之筆錄中陳稱：「‧‧‧納骨堂工程決標日前三、四天，午○○與一位陌生男子‧‧‧來我家找我丈夫洽商納骨堂工程投標事宜‧‧‧商談中決定該工程底價二千二百四十萬元，其間該名陌生男子亦和午 ○○在商談工程底價問題。」等語據此，宇○○應對此次之談話知之甚稔；惟宇○○於同日移送檢方之偵訊筆錄中卻陳稱：「‧‧‧他們二人有在講話，以我事後的印證他們二人都是為納骨塔的工程來找我先生。」等語暨伊於鈞院八十四年二月六日到庭結證稱伊當時走出走入，並未留意他們所談話之內容等語，可知，其根本不清楚渠等之談話，只是案發後加以推測而成，準此，徒以宇 ○○事後推測供述午○○與被告曾至伊供述可作為被告犯罪之證據。再查子○ ○○、宇○○與午○○三人對於如何交付賄款一百萬元之方式亦互為相左，此徵諸子○○○於八十三年九月二十一日調查局筆錄陳稱：「‧‧‧七月初開立這張一百萬元之支票在我家中交給午○○前往銀行兌現。」而宇○○於八十三年九月二十三日調查局筆錄中稱：「‧‧‧我與午○○約定於台企楊梅分行碰面，將我丈夫子○○○預先開好之台企支票一百萬元交予午○○。」；另午○ ○卻於八十三年九月二十一日調查局筆錄中供述：「‧‧‧一百萬元係子○○ ○以支票支付予我，由范某妻陪同我至台灣中小企銀提領。」等語，足見關於交付支票之地點及如何提領之過程，渠等間之供詞非但游移不定，且亦兩相矛盾，實無採信之餘地。⑵調查局北部地區機動工作組於八十三年八月十八日即已開始傳訊子○○○及午○○，惟於八十三年八月十八日至八十三年九月二十一日間，調查局人員調查納骨堂工程弊案時，渠等從未提到過被告亦牽涉在內，且子○○○於八十三年九月二十一日前皆始終否認曾支付一百萬元之賄款予午○○，然為何子○○○竟於八十三年九月二十一日、午○○於八十三年九月二十三日始突冒偽稱一百萬元之賄款流向，並始指被告亦為收受人之一。⑶再按被告任楊梅鎮鎮民代表二屆期間八年整，因服務鄉里及選舉之故楊梅鎮鎮民對之甚為熟稔，惟宇○○於八十三年九月二十三日調查局筆錄中竟稱：「午○ ○與一位陌生男子‧‧‧至我家找我丈夫。」「（檢視調查局人員出示被告之照片後）該照片上之男子即與午○○至我家之陌生男子‧‧‧」等語，退萬步言，即便宇○○果不熟識被告，未曾謀面，其竟可於經過年餘後，對只有一面之緣的陌生男子，單以一張照片即指認出其曾到過伊家，其之說法與常情有違，不無可議。⑷另被告為鎮民代表，對於鎮內建設工程計劃，只能參與編列預算部分，至於各工程之底標為何，無從置啄，其全係由鎮長於開標當工當場逕行核定後再予以密封，別人絕無可能有得知之機會，此類工程底價核定之事實，並經楊梅鎮主計處主任辰○○於八十四年二月六日鈞院審理時到庭作證屬實，暨前鎮民代表大會主席彭盛祿於八十四年四月十七日到庭結證供述：「所有鎮公所工程招標底價不會事先告知鎮民代表會」等語，即可獲證；然午○○竟空口謂納骨堂工程之底價係由被告所告知，抑且，被告若真知工程之底價，何須再轉手他人找承包商，自可逕令他人參與開標，故午○○之八十三年九月二十三日調查筆錄全係為圖卸責而誣陷被告之詞。⑸再查，同案被告午○○原為楊梅鎮瑞原里里長，而子○○○則為瑞原里里民，二人交往甚密，午○○若於鎮公所內得知有何工程招標，皆會通知子○○○並助其得標由從中牟利，二人交易已數次，此由午○○涉及本案納骨堂工程舞弊、辛○○○舞弊、駁崁工程收受回扣等部分，即可明知。而公訴意旨謂本案被告與己○○、申○○、午○ ○、巳○○等人涉嫌向子○○○收取一百萬元之回扣，皆據子○○○及宇○○ 、午○○等人片面指述之詞，然查，被告與子○○○、宇○○夫妻二人互不相識，亦未曾謀面，更遑論被告會向其要求一百萬元鉅額之賄款，而渠等指認被告涉嫌收受賄款之訊息，綜其所有相關筆錄以觀，無非係全出自午○○對渠等之供述所誤導，被告本身從未當面向子○○○或宇○○二人要求索取一百萬元之賄款，此可於八十三年九月二十三日子○○○於調查局筆錄中之供述：「午 ○○交給我納骨堂工程圖並告訴我底價時，曾向我索賄二百萬元，並表示該賄款是要給楊梅鎮代表副主席丙○○及其他代表等人朋分‧‧‧」「丙○○均無親自與我洽談，都是透過午○○和我談‧‧‧」等語得知；另觀八十三年九月二十三日宇○○調查局筆錄中亦供稱：「午○○曾於八十二年五、六月間至我家找我先生商談納骨堂工程承作問題，並拿出納骨堂工程設計圖交與我先生，告訴我先生承作該納骨堂工程他希望有新台幣二百萬元之回扣：：：」等語，同日檢察官偵訊時供述：「（問：有無說一百萬元要給何人？）沒有，但說有很多人等著要分，並無說要給何人。」、「（問：彭某領完一百萬元時，有無告訴你丙○○在何處拿錢？）沒有，只說有很多人等著要分。」等語即明。因此，子○○○及宇○○敍及被告收賄款事，全得自午○○之供述所誤認，被告確未曾直接與子○○○或宇○○接洽有關納骨堂工程之事宜，且午○○先前多次向子○○○索取賄款亦未敍及賄款朋分事，言詞之間語意模糊，故此一百萬元之賄款恐係午○○自身所欲而私據為已有，然因其恐先前常藉故索款無數，是為取信子○○○，便隨意誣指被告，令被告蒙此不白之寃；抑且，午○○於八十三年九月二十一日調查局訊問筆錄中供稱：「‧‧‧將一百萬現金交予丙 ○○，當時丙○○並給予我三萬元當零花。」云云，更與常情有違，蓋午○○ 千方百計詐取上開款項，焉有可能只為收取三萬元？此全係為圖卸責而為避重就輕之詞，故本案之發生從始至終皆係午○○個人自編自導云云。３、訊據被告子○○○矢口否認有何行使偽造文書投標納骨堂工程之犯行，辯稱：被告子○○○與曾文珠原即係合夥人，倆人共同以有志土木包工業名義，一起承攬工程營繕，嗣因經濟較不景氣，大工程之承攬已不易，故子○○○與曾文珠遂各自營業，唯彼此猶約定，日後若有大工程仍共同合作，是有志土木包工業之大、小副章及統一發票用章尚存放上訴人處，即此之故。此觀以曾文珠八十三年八月廿九日在桃園縣楊梅鎮○○路一六四號住處接　受調查時，對於是否認識子○○○乙情，據答「認識，約於民國七十六年間我與子○○○合夥設立有志土木包工業，至八十一年初拆夥．．有志土木包工業含正章（即印鑑章）計有三套印章，其中有一套副章（公司章及負責人章）因我與子○○○也有合作關係，因此自有志設立時即存放於范姜處．．」自明。況子○○○參與本案納骨塔工程及統一社區後駁崁工程投標時，或透過友人、或自行尋找廠商參與比價，俱有徵得廠商同意（即嘉康營造有限公司負責人高家輝及騏大土木包工業負責人陸至誠），則子○○○實無獨對曾文珠部分，故意未取得其同意而擅自盜用之必要；遑論曾文珠與子○○○尚有合夥情誼，徵得曾文珠同意，斷非難事，曷須冒觸罹法紀之險，其情灼然。縱令子○○○於電話中未具體提及擬供比價之工程名稱，然曾文珠既已欣然同意，且未表示其同意僅適用某些工程，其餘工程則否，如是，顯認曾文珠業有概括之同意，難謂子○○○有偽造之犯意。詎原審未察，並未傳訊曾文珠到庭究明實情，即逕以曾文珠接受調查時語意不清之證詞，遽為子○○○犯罪事實之認定，殊有未洽。４、訊據被告巳○○矢口否認有何右開犯行，辯稱：按依楊梅鎮公所營繕工程投標須知之規定，參與投標廠商須檢送內政部核發之工程承攬手冊影本，並須在標單封內之印模單加蓋公司及負責人印鑑章，以供審標之公所承辦人員以套比方式查對有無冒標情事。本件通成公司及上銓公司寄來之承攬手冊及印鑑單上之印文雖後來查明確係蓋用副章，但被告審核時二者並無不符，檢察官僅以上揭二公司印模單上之印鑑與公司正章不相符即推定被告違反招標規定，圖利廠商顯失諸草率。蓋承攬手冊與印模單上之印章二者如為相同，縱辰○○、民政課長壬○○均在場監標，且主計主任辰○○當場審核標單文件及所附一切資料、印章，如廠商資格有不符或印鑑確有錯誤，以辰○○處處與宋鎮長對立之監督角色而言，又豈有不加異議之理云云。（二）認定此部份納骨塔工程舞弊犯罪事實所憑之證據及理由：１、被告午○○、丙○○利用機會洽由子○○○借用嘉康公司名義投標並冒用上銓、通成公司名義陪標圖自己不法利益之事證： ⑴被告午○○、丙○○利用機會洽由子○○○投標索取酬金圖自己不法利益： ①被告丙○○、午○○均係依據法令從事公務之人員：丙○○為鎮民代表會代表兼副主席、午○○為楊梅鎮瑞原里里長，按台灣省各縣市實施地方自治綱要第四十條第一項、第三項規定：村里設村里辦公室，置村里長一人，由村長之選舉人選舉之，任期四年，連選得連任，村里長受鄉鎮縣轄市區長之指導監督，辦理村里公務及交辦事項，仍屬刑法第十條第二項及貪污治罪條例第二條前段所稱依法令從事於公務人員，是丙○○、午○○均係依據法令從事公務之人員。 ②被告丙○○、午○○利用機會洽由子○○○投標納骨堂工程並議定得標後酬金數額：納骨堂工程四度因投標廠商不足，遭致流標後，丙○○時任鎮民代表會代表兼副主席與午○○時任楊梅鎮瑞原里里長雖未主管或監督投標、開標事務，惟見有機可乘，推由午○○出面尋覓有意承攬上開工程之承包商，議定得標廠商須支付渠等二百萬元，在獲悉子○○○有意承攬後，丙○○、午○○同赴楊梅鎮○○路○段三三五巷二十六號子○○○住處洽商，幾經討價還價，終談妥交付以一百五十萬元酬勞，丙○○、午○○即指示子○○○自行覓妥三家營造廠商投標，並告知底價為二千二百四十五萬五千元，且表示鎮公所由渠二人負責安排，要子○○○放心等情，業據子○○○於北機組調查中供稱：「（問：午○○為了幫助你獲得納骨堂工程承做權，向你索賄若干？前後共取得多少賄款？）一成（約二百餘萬元），我表示工程太硬，只能給付１００萬元，彭某則表示「後面還有人要分，不只是我要」，因此最少要我給付１５０萬元賄款：：（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二三九頁反面、第二四０頁），更於偵查中供稱：彭、王二人要我承包納骨堂工程，要一百五十萬元回扣，工程圖是彭某拿給我的，底（抵）價也是他告訴我的：：王某和午○○在工程招標之前幾天到我家，決定招標工程（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二八二頁至第二八三頁），復於本院前審審理時供述：「（問：午○○、丙○○在得知你有意承攬後，兩人到你楊梅鎮○○ 路○段三三五巷二十六號住處洽商，幾經討價還價，最後談妥你交付一百五十萬元作為酬勞是不是？）午○○有說大約要多少錢」（見本院前審卷五第一九九頁）、核與證人即子○○○之妻宇○○於調查時證述：午○○於八十二年五、六月間，即納骨堂工程招標前，至伊家中找伊先生子○○○商談承攬問題，午○○說希望有二百萬元回扣，因為有很多人要分，但子○○○未同意。隔約二、三天後，午○○又至伊家中告訴子○○○，說一百五十萬元的工程回扣是否可以，子○○○重新估算遂同意承接該工程。決標前三、四天，午○○和一位陌生男子（經提示丙○○之照片後，確認係為丙○○本人）至伊家中跟子○○○商討投標事宜，並告知底價是二千二百四十萬元，後來子○○○順利得　標等語（見九九五九號偵查卷第二五二至二五三頁），互核相符，參諸被告子○○○得標後，關於納骨堂工程部分即給付一百五十萬元酬金予午○○，其中將一百萬元交付丙○○（詳下述），足見被告丙○ ○、午○○利用機會洽由子○○○投標納骨堂工程並議定得標後酬金數額為一百五十萬元，至堪認定。至於被告子○○○於本院前審審理時供述：「（問：他們二人向你拿多少錢？）一直給我要二百萬元，後來給了一百五十萬元」（見本院前審卷五第一九九頁），乃被告丙○○、午○○原要求二百萬元，最後議定得標後酬金數額為一百五十萬元之意，又被告子○○○於八十三年九月八日調查時供述：在納骨堂工程決標日（八十二年六月二十二日）前二、三天，午○○與前任楊梅鎮代表副主席丙○○一同前來伊家中，要求伊給酬金，並說後面還有人要分，伊知道丙○○要分，午○○在納骨堂工程中總共向伊索賄一百七十六萬元（見九九五九號偵查卷第二三三、二三八至二四０頁、第二五九頁、第二八三頁），所稱在納骨堂工程中總共索賄一百七十六萬元一語，係午○○於同一期間，因統一社區後駁坎工程及納骨堂工程同時向被告子○○○索取回扣及酬金，將支付納骨堂工程一百萬元後，陸續給付午○○之七十六萬元，均計入納骨堂工程酬金所致，實際該七十六萬元中之五十萬元始充為前開一百五十萬元之尾款，亦據子○○○於北機組調查中澄明：為酬謝午○○幫我獲得納骨堂工程承攬，事前答應給付午○○賄款一百五十萬元，所以該一百七十六萬元中，只有一百五十萬元是給付午○ ○之賄款，另二十六萬元應該是為了楊梅鎮瑞原里統一社區後駁坎工程的賄款等語在卷（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二五八頁反面至第二六０頁），是納骨堂工程所議定得標後酬金數額仍為一百五十萬元，被告子○ ○○前後所供，並無歧異，併予敘明。另被告子○○○於八十三年九月八日調查時所供：午○○介紹伊納骨堂工程得標後，要伊給他一百萬元酬金，伊沒答應，午○○就陸續向伊強索云云，核與被告子○○○得標後，關於納骨堂工程部分即實際給付一百五十萬元酬金予午○○，其中將一百萬元交付丙 ○○之事實不符，此部份供述無非飾卸之詞，委無可採。 ⑵被告子○○○透過友人羅文國借用嘉康公司名義投標並冒用上銓、通成公司名義陪標（圍標）由嘉康公司得標（羅文國行使偽造私文書部分被告子○○○不知情）之事證：被告子○○○旋透過友人羅文國尋找廠商借牌投標，經商議以總工程款百分之五，及提供百分之六十之進貨發票以為扣抵，向嘉康營造有限公司（下稱嘉康公司）負責人高家輝借用嘉康公司牌照投標，業據被告子○○○於調查及審理中供明（見九九六五號偵查卷一第三一頁、本院前審卷五第一九九頁），並經證人即嘉康公司之負責人高家輝於調查時證述：子○○○及羅文國於八十二年間曾向伊借用嘉康公司牌照，以參加楊梅鎮公所第五公墓公園化興建納骨堂工程之投標並得標。納骨堂工程之工程款均係由伊前往鎮公所領取公庫支票，再持支票領現金，並將工程款得百分之五（當作借牌的報酬）直接扣下，餘款再交給子○○○之妻（見八十三年度偵字第九九五九號偵查卷第一五八、一五九頁）；於本院前審審理時證述：「（問：你借牌給子○○○包工程是不是？）是的」（見本院前審卷五第二０七頁背面）等語證實，另被告子○○○經午○ ○告知投標納骨堂工程並提供三份投標資料要其自己找三家合格廠商參加投標，乃透過友人羅文國由羅文國自做主張未徵得通成營造有限公司（下稱通成公司）負責人鄭俊通、上銓營造股份有限公司（下稱上銓公司）負責人廖運輝同意，竟擅自盜用通成公司、上銓公司因業務關係所寄放之公司大、小副章，蓋於如附表四所示之文件上如附表四所示之印文，再由不知情之會計張玉齡按子 ○○○所製作價格不同之工程估價表底稿填寫投標估價單，以偽造之通成、上銓公司標單等私文書，持交不知情之子○○○向鎮公所圍標該納骨堂工程之事實，復據被告子○○○供認在卷（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三十頁反面、第三十一頁），並分別經證人即通成公司負責人鄭俊通於北機組調查時證稱：去年羅文國曾以電話與伊聯絡，問伊是否有意參與納骨塔工程招標承攬，伊當即以「不做鬼的生意」為由，而拒絕，在彼時之前，伊留有一套副印在羅文國處：：未參與楊梅鎮公所第五公墓公園化興建納骨堂工程之投標：：我留有一套通成公司副印在羅文國處：：用於工程日報表、工程領料單等簽蓋：：公司印鑑章一套，始終由我本人保管，用於向金融機構貸款、工程招標：：通成公司從未參加楊梅鎮公所第五公墓納骨堂工程之投開標作業（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一五０頁、第一五一頁），及上銓公司負責人廖運輝於調查時證稱：伊很忌諱參與承攬有關墓園、納骨塔等相關工程，故根本不可能去參加投標，該標單係羅文國利用伊存放之副印蓋用參與投標：：沒有參與楊梅鎮公所第五公墓公園化興建納骨堂工程之投開標作業，為何有上銓公司之投標單，我不清楚：：留在工程標單、估價表、預算表文件上之印鑑確實是我公司之副印，並非我所蓋：：羅文國從未與我協議要以我公司名義參與前述工程之投標，我也沒有提供任何支票或金錢供羅文國作為前述工程之押標金，前述標單是羅文國利用我存放載他那邊之副印參與競標（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一三二頁、第一三三頁），及在本院調查時證稱伊沒有同意羅文國投標等語（審判卷㈡第六九頁）、及茂揚公司（負責人羅文國）會計張玉齡於北機組調查中證稱：通成、上銓、嘉康公司的投標單中各份第一頁中之「標價總額」之大寫數字係　我填具，為其後各表中之單價、合價欄內阿拉伯數字則非我的筆跡：：通成、上銓、嘉康公司三份資料中之「退還押標金申請單」中之大寫數字係我筆跡，「楊梅鎮公所當場退還押標金申請單」及「楊梅鎮公所證件當場領回申請單」通成、上銓公司中之內容亦係我的筆跡，於楊梅鎮公所開標當日，我奉羅文國指示前往開標現場參加開標，因通成、上銓二公司未得標，我遂當場填寫上開申請單，申請單中之日期八十二年六月二十二日即為開標日，當場退還　押標金申請單二紙支票，是羅文國交給我：：通成、上銓二公司加蓋於標單文件中之印鑑，係該二公司負責人存放於本公司處之副章：：這是羅文國指示我製作的等語證實（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第五十八頁、第六十二頁反面、第六十三頁正、反面），核與同案被告羅文國（茂揚公司負責人）於調查時並坦承：八十二年間納骨堂工程開始投標前子○○○前來找伊，表示有意承攬該工程，但因范姜無營造廠牌照，希望伊能幫他找三家營造廠配合參加投標，伊先找鄭俊通、廖運輝之同意，但渠二人均表示不願承攬陰宅工程，因此伊自做主張，將通成、上銓公司名義借予子○○ ○去參加投標等語（見第九九五九號偵查卷一第一五五反面、一五六頁），又稱：為幫忙子○○○參加投標納骨堂工程，自做主張將通成公司、上銓公司副印加蓋於標單：：（通成公司、上銓公司之標單係何人製作？）子○○○將標單底稿交給我，我交代會計張玉齡將標單填妥，加蓋通成公司、上銓公司印鑑副章，並準備公司執照、印鑑證明影本、實績資料、押標金等資料裝入標封中，再交予子○○○投遞：：通成公司、上銓公司印鑑係副印，非公司正章，本案中楊梅鎮公所為何未審驗出印鑑不符，我就不清楚了等語相符（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一五五頁反面至第一五七頁正、反面），此外，有如附表四所示之文件在卷可憑（其中通成公司印模章、退還押標金申請單、切結書、楊梅鎮公所當場退還押標金申請單，見八十三年度偵字第九九五九號卷一第六十五頁至第六十八頁；通成公司標單、工程總估價表、工程估價表、工程預算表，見八十三年度偵字第九九五九號卷一第八十四頁至第九十九頁；上銓公司標單、工程總估價表、工程估價表、工程預算表，見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一００頁至第一一五頁、第一三四頁至第一四九頁；上銓公司印模章、退還押標金申請單、切結書、楊梅鎮公所當場退還押標金申請單，見八十三年度偵字第九九五九號卷一第六十九頁至第七十二頁），並有楊梅鎮公所第五公墓公園化興建納骨堂工程第五次開標紀錄表（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第十一頁反面、第二　００頁）；工程合約書（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一九六頁至第一九九頁）；工程估價表（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第十三頁、第十四頁）、單價分析表（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第十五頁至第二十四頁）、工程預算表（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二十五頁、第三十四頁）、工程（總）估價表（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第三十五頁至第四十一頁），及嘉康公司印模章、退還押標金申請單、切結書、楊梅鎮公所當場退還押標金申請單（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第七十九頁、第七十三頁至第七十五頁）；嘉康公司營利事業登記證、營造業登記證書、公司執照（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第八十頁至第八十二頁）；嘉康公司標單、工程總估價表、工程估價表、工程預算表　（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一０六頁至第一三一頁）；嘉康公司開立統一發票明細表七次（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一八七頁至第一九五頁、卷二第二十三頁）附卷足考，被告子○○○ 透過友人羅文國借用嘉康公司名義投標並冒用上銓、通成公司名義陪標（圍標）由嘉康公司得標之事實，至堪明確。雖被告子○○○於調查中曾供稱：伊偶經楊梅鎮公所，看見楊梅鎮第五公墓公園化興建納骨堂工程之公告，遂拜託里長即被告午○○幫忙索取標單（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第五頁反面），並否認製作參與投標之另二家廠商通成及上銓公司之工程估價表云云（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第五頁反面），惟被告子○○○已於嗣後調查、偵查中坦承係經午○○告知投標納骨堂工程並提供三份投標資料，自行製作三份價格不同之工程估價表底稿，再由茂揚公司（負責人羅文國）不知情之會計張玉齡按子○○○所製作價格不同之工程估價表底稿填寫投標估價單持向鎮公所圍標該納骨堂工程（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三十頁反面、第三十一頁，第四三至四六頁），核與前開證人所證相符，應屬實情，前開與此不同之供述，自無可採。另證人廖運輝於原審調查時翻異前詞改稱：羅文國曾以公司名義去參與投標，且都有告知伊，詳細次數不記得了云云，（見原審卷㈡第七０頁），然查與前項證述相互矛盾，顯係迴護之詞，尚不足採。３、被告巳○○不依開標之規定，將原應流標之事項卻冒稱係合法得標之不實事項記載於開標紀錄表上行使公務員登載不實之文書及對於主管事務直接圖利子○ ○○（借用嘉康公司名義投標）之事證： ⑴巳○○在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以審查記載並宣佈廢標，矇使子○○○借牌之嘉康公司因而得標，圖利子○○○：查楊梅鎮第五公墓納骨堂營繕工程於八十二年六月二十二日上午十時許投標及開標，該業務係民政課主辦，被告巳○○為承辦人，由民政課課長壬○○主持，主計主任辰○○擔任監標，巳○○負責於開標前開啟、整理證件封及標單封，初審各投標證件及標單，再交由該次開標程序主持人複查及宣布開標結果，並擔任投開標記錄，業據被告巳○○供認無訛（除負責審查外），並經證人壬 ○○、辰○○證實（見本院九十一年七月九日訊問筆錄及同年七月二十三日訊問筆錄）。再者，被告巳○○於北機組調查時供稱：承辦楊梅鎮第五公墓納骨堂營繕工程招、開標業務，第五次開標時有通成、上銓、嘉康公司三家廠商投遞標單參加競標，由嘉康公司以二千二百四十萬元得標（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第五頁反面、第五十頁反面），按楊梅鎮公所營繕工程投標須知第十五條第六款規定、標單、工程估價單未蓋與登記印鑑相符之印章者，其所投之標單無效，又依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點第二條：押標金應以台銀本票、台銀同業支票、保付支票或滙票繳納等定有明文，本件上銓、通成二公司之副章所蓋用之印文與印鑑卡上之印文大小即有不符，以最簡易之對角線折叠法即可比對得之，　被告巳○○於調查時亦供承：該工程開標時由我與民政課長壬○○、主計主任辰○○均在場監標，由我開啟證件封審查廠商證件、資格後，再開啟標單封及甲標封：：（經比對通成、上銓二公司之印模章印鑑與該二公司提供之法定（正）印鑑章是否相符？）該二公司投標資料中之印模章印鑑與該二公司提供之法定（正）印鑑章並不相符（見八十三年度偵字第一一０九七號卷　一第六頁），而被告巳○○如何不依開標之規定，將原應流標之事項卻冒稱係合法得標之不實事項記載於開標紀錄表上等事實，有附表四所示之文件、嘉康公司標單等投標文件、開標紀錄表等附卷可稽，而附表四所示之文件上之印章均非上銓、通成二公司之印鑑章等情，亦據該二公司負責人廖運輝、鄭俊通分別於調查時證述屬實（八十三年度偵字第九九五九號卷第一三二－三、第一五０、一頁），又被告子○○○所繳之押標金又非上開要求之台銀支票等，被告巳○○身為該工程之承辦人，且為開標程序之初審者，投標人所繳押標金是否規定一看即知，竟因午○○等人之請託，違背職務隱匿實情未告知主持人，致主持人疏未察覺，仍宣布嘉康得標，被告巳○○並將此一不實事項記載於開標紀錄表上，有楊梅鎮公所第五公墓納骨堂營繕工程第五次開標紀錄表（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第十一頁反面、第二００頁）、上銓營造廠及負責人正章（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第十頁）、上銓公司投標印模章、退還押標金申請書、切結書、當場退還押標金申請書（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第十六頁至第十八頁）、通成公司及負責人印鑑章、副章（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第十一頁）、通成公司投標印模章、退還押標金申請書、切結書、當場退還押標金申請書（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第十三頁至第十五頁）、嘉康公司會員證書、銷售額及稅額申報書、營利事業登記證、營造業登記證書、印模章、退還押標金申請書、切結書、當場退還押標金申請書（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第十九頁至第三十頁）等件附卷足據，在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以記載，矇使子 ○○○借牌之嘉康公司因而得標，（行使？）並於□年□月□日函報桃園縣政府、省府提供補助款而為行使，其（行使？）公務員登載不實之文書之犯行，事證明確，堪以認定，所辯尚有鎮公所其他人共同審標，係依據主持人宣佈據實記載云云，意在卸責，要無足採。 ⑵圖得子○○○不法利益之認定：被告巳○○於北機組調查時供稱：在開標前本公所秘書申○○指示我「審標時不要那麼嚴，幫忙家康得標」，所以雖然在比對驗鑑發現錯誤，但在申○○交代下仍予以通過。當時前瑞原里里長亦在旁做同樣之要求：：申○○要我幫忙家康得標時，我就知道其他廠商是陪標廠商（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第六頁反面），竟於納骨堂工程開標負責初審標單及押標金事項，明知嘉康公司之標單等如原判決附表四所示之文件上所蓋用之印文與所附印鑑證明顯有差異，且押標金未依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點繳交，不得以支票替代，與楊梅鎮公所營繕工程投標須知要求不符，投標無效，應予流標，竟在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以審查記載，矇使子○○○因而得標，徵諸事後被告巳○○又與子○○ ○來往密切並為其制作不實估驗計價單等情以觀（詳如後述），其有圖利子○ ○○使其得標之犯　意及行為，至堪明顯。被告巳○○辯稱：有關本案納骨堂工程第五次開標之主持、審標或開標結果之決定，實非被告巳○○主管之事務或其得以一己之力，自行決定，被告巳○○於開標前，根本不認識子○○○，開標過程中，亦無任何積極圖取不法利益之行為，且係依主管宣布之開標結果，據實制作開標記錄，確無圖利投標廠商子○○○之犯行云云，無非卸責之詞，委無可採。至於被告巳○○使子○○○非法標得該工程，依黃錦豐建築師事務所所提工程預算表所示，該建築工程包商可得利潤為一百四十六萬八千二百二十九元（見八十三年度偵字第一一０九七號卷二第三二頁、第三三頁，八十三年度偵字第九九五九號卷一第一七五、第一七六頁），該金額（應扣除勞工安全保險費）即為圖得子○○○之不法利益，亦可認定。４、被告丙○○、午○○利用機會向得標之子○○○索取酬金圖得不法利益之事證： ⑴被告丙○○、午○○索取酬金（回扣）獲得不法利益：被告子○○○得標後依約於八十二年七月三日簽發其台灣中小企業銀行楊梅分行一０四二一－五帳戶、票號ＡＨ0000000號、面額一百萬元即期支票一紙，由其妻宇○○在台灣中小企業銀行楊梅分行交予午○○，午○○即刻背書提領現金，帶至鎮公所對面三和商店前交給等候之丙○○，丙○○當即收下其中九十七萬元，而將其餘三萬元分予午○○。午○○則再向子○○○索取未付之五十萬元，子○○○即陸續於交付午○○同前帳戶附表五所示之時間、簽發如附表五所示面額、發票日、票號之支票及八十三年二月五日交付午○○之現金五萬元、八十三年二月九日（公訴人誤載為八日）交付午○○之現金二十萬元，總計七十六萬元中之五十萬元充為前開一百五十萬元之尾款等情，業據被告午○○於調查時供承：子○○○曾給伊一百萬元、十萬元及三萬元、五萬元不等之現金，該一百萬元係因當時納骨堂工程由丙○○引介，丙○○表示誰得標，就需給他一百萬元之酬金，子○○○以支票交付給伊，由子○○○之妻陪同伊至台灣中小企銀提領，再由伊轉交與丙○○，伊是在該支票兌現日即八十二年七月三日提領一百萬元後，即在鎮公所對面商店門口將一百萬元現金交給丙○○，當時丙○○並給伊三萬元當零花。十萬元支票是駁崁工程子○○○ 給伊之酬謝金，另剩餘款項則是子○○○給伊往來鎮公所奔波的酬謝金。伊實際自子○○○處取得工程賄款一百七十一萬元（應係一百七十六萬元，納骨堂工程部分取得一百五十萬元，餘為統一駁坎後工程之回扣款）（見九九六五號偵查卷㈠第二五四至二五六、二五九、二六二頁）；偵查時亦同此供承（見同上卷第二八七、二八八頁），核與被告子○○○於八十三年九月八日調查時供述：於八十二年七月三日簽發其台灣中小企業銀行楊梅分行一０四二一－五帳戶、票號ＡＨ0000000號、面額一百萬元即期支票一紙，由其妻宇○○ 在台灣中小企業銀行楊梅分行交予午○○，午○○即刻背書提領現金，帶至鎮公所對面三和商店前交給等候之丙○○，丙○○當即收下其中九十七萬元，而將其餘三萬元分予午○○。午○○則再向子○○○索取未付之五十萬元，子○ ○○即陸續於交付午○○同前帳戶附表五所示之時間、簽發如附表五所示面額、發票日、票號之支票及八十三年二月五日交付午○○之現金五萬元、八十三年二月八日交付午○○之現金二十萬元，總計七十六萬元中之五十萬元充為前開一百五十萬元之尾款（見九九五九號偵查卷第二三三、二三八至二四０頁、第二五九頁、第二八三頁），又稱：為酬謝午○○幫我獲得納骨堂工程承攬，事前答應給付午○○賄款一百五十萬元，所以該一百七十六萬元中，只有一百五十萬元是給付午○○之賄款，另二十六萬元應該是為了楊梅鎮瑞原里統一社區後駁坎工程的賄款（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二五八頁反面至第二六０頁）；於本院前審審理時供述：「（問：給了他們多少錢？）一百五十萬元，是他們要我才給的」、「（問：他們二人向你拿多少錢？）一直給我要二百萬元，後來給了一百五十萬元」（見本院前審卷五第一九九頁），及其妻宇○○於調查時證述：得標後數日，午○○即告訴伊一百萬元人家已經在要，伊遂與午○○約於楊梅分行碰面，將子○○○預先開好之一百萬元台企支票交予午○○，並要求午○○背書後才提領，在這之後，午○○又以每次五萬元、十萬元等金額，要求回扣尾款（見九九五九號偵查卷第二五二至二五三頁）所供相符，並有付款簽收簿一本、支票存根聯二本（見九九五九號偵查卷第二四二至二五一頁）、被告丙○○口卡、桃園縣楊梅鎮公所開標紀錄表、工程總估價單、單價分析表、工程預算表（見九九五九號偵查卷第一一至四一頁）、工程投標廠商印模單、退還押標金申請書、切結書、楊梅鎮公所當場退還押標金申請書、楊梅鎮公所證件當場領回申請書、台灣區營造工程工業同業公會乙等會員證書、台灣省桃園縣政府營利事業登記證、營造業登記證書、經濟部公司執照、標單（見九九五九號偵查卷第六五至一三一頁）、工程合約書、統一發票（見九九五九號偵查卷第一八八頁至一九九頁）等在卷可參。被告丙○○ 、午○○利用納骨堂工程投開標機會向得標之子○○○索取酬金獲得一百五十萬元之不法利益，洵可認定。 ⑵利用納骨堂工程投開標機會不法索取酬金一百五十萬元之分配： ①被告丙○○接洽酬金於先，取款一百萬元於後：被告丙○○、午○○利用機會洽由子○○○投標納骨堂工程並議定得標後酬金數額為一百五十萬元，業如前述，而因當時納骨堂工程本由丙○○引介，丙○○稱會安排讓午○○找到的廠商順利得標，丙○○表示誰若標得該工程，必須給付渠一百萬元之酬金，午○○並告知子○○○若標得該工程，必須給付人家一百萬元之酬金，丙○○亦對午○○要求一百萬元，業據被告午○ ○於北機組調查中供述甚明（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第二五五頁正、反面、第二五六頁、第二八七頁反面），徵諸被告子○○○於北機組調查中供稱：午○○要分給那些人，他沒告訴我，我只知道丙○○要分（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二三八頁反面），可見被告丙○○、午 ○○與子○○○議定得標後酬金一百五十萬元，其中一百萬元分配給付被告丙○○，餘款五十萬元歸被告午○○，至明。查被告子○○○於北機組調查中供稱：在納骨塔工程決標日（八十二年六月二十二日）前二、三天，午○ ○與前任楊梅鎮代表會主席丙○○一同前來我家，午○○當時向我要求在我得標納骨塔工程後要給他一百五十萬元酬金，並跟我說「我後面還有人要分，不是我一個人要的」，伊知道丙○○要分（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二三八頁反面）；又稱：彭、王二人要我承包納骨堂工程，要一百五十萬元回扣，工程圖是彭某拿給我的，底（抵）價也是他告訴我的：：王某和午○○在工程招標之前幾天到我家，決定招標工程（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二八二頁至第二八三頁），另稱：見過丙○○數次，其中第一次是午○○帶丙○○到我家中潭有關成做納骨堂工程事情：：並指認丙○○照片（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二五九頁反面、第二六０頁反面），另一證人葉秀容即子○○○之妻於北機組調查中供稱：午○○ 於八十二年五、六月間，即納骨堂工程招標前，至伊家中找伊先生子○○○ 商談承攬問題，午○○說希望有二百萬元回扣，因為有很多人要分，但子○ ○○未同意。隔約二、三天後，午○○又至伊家中告訴子○○○，說一百五十萬元的工程回扣是否可以，子○○○重新估算遂同意承接該工程。決標前三、四天，午○○和一位陌生男子（經提示丙○○之照片後，確認係為丙○ ○本人）至伊家中跟子○○○商討投標事宜，並告知底價是二千二百四十萬元，後來子○○○順利得標（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二五二頁反面、第二五三頁），被告午○○於偵查中亦供稱：丙○○有跟伊一起到范姜家談之情事（見八十三年度偵字第九九六五號卷一、第二八八頁），被告丙○○接洽酬金於先，極為明顯。又被告子○○○得標後依約於八十二年七月三日簽發其台灣中小企業銀行楊梅分行一０四二一－五帳戶、票號ＡＨ 0000000號、面額一百萬元即期支票一紙，由其妻宇○○在台灣中小企業銀行楊梅分行交予午○○，午○○即刻背書提領現金，帶至鎮公所對面三和商店前交給等候之丙○○，丙○○當即收下其中九十七萬元，而將其餘三萬元分予午○○，亦如前述，並有被告子○○○簽發以台灣中小企銀楊梅分行為付款人，10421-5帳戶，票號0000000號，到期日八十二年七月三日，面額一百萬元交午○○提領後再轉交丙○○之一百萬元支票影本（午○○背書領款）在卷足證（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四二頁），是被告丙○○取款一百萬元（實取九十七萬元）於後，至為明確。 ②被告午○○索取餘款五十萬元酬金：上開納骨塔工程，被告午○○利用機會與丙○○告知子○○○投標，並由午 ○○幫子○○○向鎮公所領取標單，為午○○於北機組調查中所供承（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三頁反面），被告丙○○、午○○與子○ ○○議定得標後酬金一百五十萬元，其中一百萬元由子○○○簽發一百萬元支票交午○○提領後再轉交丙○○，業見前述，午○○則再向子○○○索取未付之五十萬元，子○○○即陸續於交付午○○同前帳戶附表五所示之時間、簽發如附表五所示面額、發票日、票號之支票及八十三年二月五日交付午 ○○之現金五萬元、八十三年二月九日（公訴人誤載為八日）交付午○○之現金二十萬元，總計七十六萬元中之五十萬元充為前開一百五十萬元之尾款，亦據被告午○○於調查、偵查時供承，並經被告子○○○及其妻宇○○證實，而所支付之七十六萬元（其中五十萬元充為五十萬元尾款），除有附表五所示之支票外，於八十三年二月五日付給午○○現金五萬元，八十三年二月九日記載付給午○○現金二十萬元，並有付款簽收紀錄可查（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四六頁至第二五一頁），被告午○○納骨塔工程再向子○○○索取餘款五十萬元酬金（含丙○○所給之三萬元，合計五十三萬元），至明。 ⑶被告丙○○有利證詞不予採納之理由及對其辯解之判斷：被告午○○嗣後翻異稱：被告丙○○與納骨塔工程招標一事完全無關，伊與被告子○○○合夥在先，拆夥在後，及將一百萬元交付多年來經常在當地投標承攬地方公共工程之營造商玄○○天○○○云云。証人玄○○於本院調查中亦附和其詞（見八十五年度上訴字第2534號卷第三十八頁，第二０二頁及本院九十一年七月二十三日訊問筆錄），另共同被告子○○○亦翻異前供，矢口否認曾說過被告丙○○有收受一百萬元之事實（見八十五年度上訴字第2534號卷第六十七頁反面，即八十五年七月二十三日訊問筆錄），又証人宇○○於本院九十一年七月二十三日調查中翻異稱：「在本案發生以前，我不認識被告丙○○，但因開過庭之後見過面才認識的，是有一次，被告午○○有帶一個人到我家，但是當時很忙，只有閃過去而已，是否係現在庭上之被告丙○○，我並不清楚。」，對於在八十一年九月二十三日在調查局北機組，及檢察官訊問有拿相片給她看指認係被告丙○○外，還有提供什麼資料給她看？（庭上提示並告以要旨），宇○○則說：「我有說是有印象，但很模糊，我當時也不敢確定，我回答沒有說是，或不是的話，我在北機組，檢察官訊問時，都沒有與被告丙○○ 當面指認過，都是憑照片指認的云云（見本院九十一年七月二十三日筆錄）。惟查：被告午○○、子○○○及證人宇○○於原審審理前所供被告丙○○接洽酬金於先，取款一百萬元於後諸情節，互核相符，並有被告子○○○簽發交午 ○○提領後再轉交丙○○之一百萬元支票影本（午○○背書領款）在卷足佐，堪信屬實，自可採為論罪之証據，且被告丙○○時任鎮民代表會代表兼副主席，為地方政治人物，証人宇○○之夫即被告子○○○於北機組，檢察官訊問時多次指稱被告丙○○接洽酬金並取得一百萬元之事實，被告范姜朝之妻即証人宇○○北機組、檢察官訊問時雖未與被告丙○○當面指認過，僅憑照片指認，其所指認之人，與被告午○○、子○○○所供之人均同為被告丙○○，即無誤認之可言，而被告午○○嗣後翻異所稱：伊與被告子○○○合夥在先，拆夥在後，及將一百萬元交付多年來經常在當地投標承攬地方公共工程之營造商玄○ ○天○○○云云，苟係拆夥金，卻未曾提出二人合作之帳冊以供查證，且如一百萬元係交營造商玄○○天○○○之用，卻未見被告午○○、子○○○、丙○ ○於北機組調查及偵查中提出，嗣於本院前審始為該辯解，被告丙○○辯稱：未曾要午○○引介包商承攬納骨塔工程，不認識子○○○，也未曾到過子○○ ○住處，並否認要求子○○○得標後支付酬金之事，亦未取得午○○交付之酬金一百萬元，一百萬元係午○○交營造商玄○○天○○○之用云云（見八十三年度偵字第九九六五號卷二第四十六頁反面、第四十七頁），乃卸責之詞，無足採信。被告午○○、子○○○及證人宇○○嗣後於本院前審及本院調查中翻異之詞，無非係迴護被告丙○○之詞，均無足採。 ⑷被告午○○所辯係借款、拆夥金之判斷：至被告午○○所辯係因宇○○告知伊子○○○供稱該筆金錢為借款，伊才不得不供稱為借款，並於北機組調查及偵查中就子○○○陸續所交付之款項曾以借款為辯，供稱：曾向子○○○借過三次錢，十萬元、五萬元及三萬元，三萬元已還，十萬元、五萬元尚未還：：付款簽收紀錄他要怎麼寫是他的事云云（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三頁反面、第四頁反面、第五十六頁），然子○○○交付該筆金錢之目的、流向，業經被告午○○坦承不諱，已如前述，且伊為上開陳述時與子○○○同在收押禁見當中，苟非事實，何能如此相符，被告午○○嗣又辯稱係與子○○○合夥經營營造工程之拆夥金云云，惟苟係拆夥金，何不見二人合作之帳冊，是其所辯無非空言，尚不足採。 ⑸綜上所述，被告丙○○、午○○事證明確，犯行均堪認定。二、關於犯罪事實一（二）納骨塔工程未按圖施工、不實估驗領款及收受賄賂等部分（相當起訴書事實三後段、原審事實二（三））：（一）被告巳○○、子○○○、Ａ○○之供述及辯解：１、訊據被告巳○○矢口否認有何右開犯行，辯稱：本件納骨塔工程坐落位置偏僻，且位於墓地內，四周又無其他建物，無設置安全圍籬之必要，加以施工單位改採邊坡開挖法，土石不易崩塌，故亦無施作鋼軌樁，鋼支撐之必要。估驗單計價單上仍列有上開實際未施作項目，純係為應付日後有心人士以公共工程竟未施作安全設施相責難時以為防衛之證據所需要，再者，鋼軌樁、鋼支撐等施工項目為安全結構措施，由於施工單位經建築師同意改採邊坡開挖法，且施工地點位在公墓內，無毗鄰建築物，故無施工安全防護結構之必要，然為避免施工期間發生意外，致生責任歸屬問題，故暫予證明，待施工完畢驗收後，給付尾款時，再予全部扣除未施工項目款項，況且本件工程尾款七百二十餘萬尚未發放給嘉康公司，鎮公所於支付尾款時仍會將之扣除，並依實際施作之項目支付款項，非如檢察官起訴意旨認為業圖利子○○○新台幣七七八、０四六元。子○○○因不諳如何製作估驗計價單，所以最先送件的估驗計價單遭被告退件數次，後來是秘書申○○勸解協調要被告幫忙子○○○製作估驗計價單，被告才基於人情幫助范姜製作底稿，至於范姜妻宇○○贈送被告妻子之三萬五千元，純係基於人情習俗，感謝被告義務幫忙所為之饋贈，自非檢察官所謂之賄款云云。２、訊據被告子○○○否認有右開犯行，辯稱：本案納骨堂工程坐落地點偏僻，且位於墓地內，四周又無其他建物，本無設置安全圍籬之必要，但為避免閒雜人等進入工地發生危險，被告子○○○於施工亦曾設置十餘公尺之圍籬，嗣因設置部分妨礙施工，經考量無危險問題，始將其拆除，已據被告子○○○八十三年九月八日接受調查局北機組調查時，說明綦詳。而衡以被告子○○○當時就如何找廠商投標納骨堂工程、其後受午○○要索又交付多少款項予午○○等情，均在調查站調查時供承不諱，則其上開所言未偷工減料一節，應堪信實。至於原審右開事實中另認定其他未施作之第四十五、四十六及四十七項部分，實為被告子○○○徵得建築師同意，以邊坡明挖方式取代垂直明挖方式，故而無施作鋼軌椿、鋼支撐之必要，但對於該省略未施作之部分，楊梅鎮公所在驗收時，均已依約扣減工程價款，並無使被告子○○○獲利之情事可言，此有楊梅鎮公所營繕工程結算明細表為憑。從而，原審雖認定被告子○○○就納骨堂工程不為罪，但卻在事實中逕為認定被告子○○○偷工減料，且據此獲利七十餘萬元，殊與事實不符云云。３、訊據被告Ａ○○矢口否認有右開犯行，辯稱：⑴公訴人認為被告為納骨塔工程之監工，明知子○○○未按工程圖說施工，仍於調查員追查時，製作按圖說施工等不實監工日報表，涉嫌偽造文書云云！然被告等不知有所謂之「不按工程圖說施工部分項目未予施做」之情況！被告Ａ○○只是「重點監工」此項事實，業經被告黃錦豐於調查中証述屬實，且與Ａ○○所供相互吻合，核與包商子 ○○○於調查中所言：「在我施工日中，Ａ○○並非均在現場監工，只是偶爾前來巡視一下，便離去．．．」，故Ａ○○只是重點監工，已無疑義！所謂重點監工，係指監工人員不必每天到工地或進駐工地，僅係就開工、放樣、紮鋼筋、灌漿及估驗等時，前往施工現場瞭解並監督實際施工狀況。此為建築界向來約定成俗一貫之作法，因之，如果必須派員天天進駐工地監工，則必須另於契約中特別約定，而其費用亦另外計算。本件被告黃錦豐與鎮公所所訂立之委託監造契約，並未有特別約定須派員天天監工或進駐工地監工，則被告唯有依慣例作法，派員做重點監工。由於是重點監工，無須每天至工地，故根本無庸製作監工日報表，此所以被告Ａ○○未製作日報表之原因。事實上，監工日報表之製作人應為包商范某，此從范某之筆錄即可明白。范某於九月八日之調查中供稱「他 (指Ａ○○)曾要求我製作監工日報表，並給我表格一張，但我識字不多，不知該如何製作，遂未製作監工日報表，．．」等語，足見被告無須製作監工日報表，也由此益証公訴人在採証之過程中，有所偏頗。因為是重點監工，無須每天至工地監工，因之，包商如何施工，被告Ａ○○無法確知，何況，無論包商係採垂直明挖或邊坡開挖之施工方式施工，由於是地下室工程，其最終仍究為「塵土」所掩埋而不復可見，是Ａ○○更無從查覺包商究採何種施工方式施工，易言之，被告Ａ○○對包商之改變施工方式根本「不知」，既然不知，又如何明知而故為不實之記載？⑵開工之日期，巳○○或包商均未告知監工。楊梅鎮公所所申領之納骨塔建造執照，其規定開工期限為領照後六個月內開工，因之，公所或包商只須在領得建造執照之後六個月內任何一天均可動工興築，因之，確切開工日期決定於包商或公所，監造人事先無法知悉，完全必須仰賴公所或包商之通知，監工始能如悉何時動工興建。然而本件納骨塔工程，公所或包商均未知會監造人何時開工，則包商所最初施工之項目「開挖地下室」，被告即無從知曉，自亦無法瞭解其開挖之方式，是垂直明挖或邊坡開挖。至於子○○○於檢調中所供「我這四項工程沒有施做，我有跟Ａ○○、巳○○講過，．．．」。此乃子○○○個人片面卸責之詞，本未可盡信，何況，其所言有下列矛盾之處：沒有施做之項目，既然最後終為塵土所掩埋，而不復可見，且監工又只是重點監工，偶爾前來巡視一下，則有沒有施做，可謂神不知鬼不覺，又何須畫蛇添足，昭告天下而自曝其短﹖何況，沒有施做之事，愈少人知道愈好，最重要的是不要給監工知道，又焉有可能告訴監工﹖難道范某有十足把握，縱然此項把柄落在旁人手上，仍然可以過關斬將照樣請款﹖因此即使告訴監工，監工亦無可奈何﹖若果真如此，則范某更無須告訴監工，以免多此一舉！是故，從以上之分析，己足見子○○○之供詞，實與情理有違，全然不足置信。⑶監工記錄表之記載並無不實可言。監工記錄表之由來，係應巳○○之指示而製作者，時當調查局在調查本案之時，此有前呈辯護狀所附之傳真記錄紙一紙為憑，並經巳○○於鈞院八十四年一月十六日審理時當庭証實無訛。故監工記錄表之有無或存在於否，實與本件納骨塔工程之所謂弊端，可謂毫無關連。再一次要強調的是，監工記錄表之製作是Ａ○○依據其桌上週曆之所載前往工地巡視之記錄而轉載製作者，其本身並無不實可言，既屬有權製作者之製作，且所製作之內容又屬真實事項，即無偽造文書之可言，故公訴人之指訴，不但有嚴重錯誤（誤監工記錄表為監工日報表)，而且不明事實真象。⑷未按圖說施工，偷工減料，估驗計價單不實記載之問題。所謂未按圖說施工，偷工減料，估驗計價單不實記載，均係圍繞著「垂直明挖改採邊坡開挖（第四十五、四十六、四十七項）及「圍籬」（第五十二項）未設置兩個部分。Ａ所謂垂直明挖，指基礎工程即地下室開挖，係先在周邊垂直打下鋼軌樁，以防崩塌傾頹，再直接往地表下方開挖。所謂邊坡開挖，則係指基礎工程即地下室之開挖，係從工地某一邊直接以挖土機向地表下方開挖。二者之目的均同，在地表上挖出一個大坑洞。只是方式不同，施工方式不同。二者之結果亦相同 ─最終為「塵土」所埋而不復可見。惟無論採用垂直明挖或邊坡開挖，二者均與工程主體納骨塔無關，亦即，無關乎設計變更之問題，此為不可不辨者。Ｂ邊坡開挖代替垂直明挖並非未按圖說施工，並非偷工減料。前己言之，邊坡開挖、垂直明挖，只是施工方式之不同，並未涉及設計變更之問題，自非未按圖說施工。固然，邊坡開挖可節省鋼軌樁等支出，但相對的，邊坡開挖因未事先做好「邊防」措施，一旦遇上地基鬆軟或不穩固時，便有崩塌傾頹之可能，斯時為回復原狀所花費的，遠比鋼軌樁之費用來得多，因此，邊坡開挖未必有利。⑸被告二人均不知包商改採邊坡開挖。包商子○○○於工程正式開挖時，從未通知被告二人，兼以被告Ａ○○只是重點監工，僅在重要施工過程如紮鋼筋，打混凝土時，經通知或主動到現場監工，其餘未必到場，因此，等被告Ａ○ ○到現場時，地下工程早已因土方回填而不復可見，自無從了解包商究竟是用何種方式施工，且估驗計價單之製作，乃巳○○一手包辦。該工程領款之估驗計價單底稿，第一次至第七次係子○○○請我幫他製作，而第一、二、七次之估驗計價單亦是由我製作，其他第三、四、五、六次則由子○○○帶回我幫他製作之底稿抄寫完成的。以上為巳○○八十三年九月廿一日之調查筆錄所記載之內容，此點並經子○○○於調查或偵查時証實無訛。所有估驗計價單完成後，由宇○○（子○○○之妻) 送到黃錦豐事務所，交給Ａ○○審核並轉送公所請款，此點復經宇○○証實無訛。按巳○○既便利子○○○違法得標在先，復代為製作估驗計價單，並每件收取五千元酬勞在後，整個投標以至領款過程，均在巳○○與子○○○二人之掌控之下，渠二人既有心經營，則監造人之蓋章在他們眼裏，只不過是不得不經過之手續而已，監造人只不過是利用來作為掩飾勾結之橡皮圖章而已！易言之，監造人也是矇在鼓裏，因此，監造人所能「校核」者，實極為有限！又圍蘺部分，子○○○於八十三年九月八日調查時供稱「安全圍籬係用來將工地圈圍隔離，避免閒雜人進入工地發生危險之措施，我施工時曾設置十餘公尺之圍籬，但因無安全顧慮，且設置部分妨礙施工，故將其拆除，其餘則未施作」。由以上之事實，足見安全圍籬並非全未施做，而係做了一部分之後，因妨礙施工，且施工地點偏僻無人，無安全顧慮，故范某才將之拆除。並非如公訴人所謂意在偷工減料。同時，亦無所謂未按圖說施工情事。六日後還要與包商算帳！系爭納骨塔工程目前仍在施工中，尚未竣工，承包商固然按其工程進度部分，請領工程款。但在整個工程完工驗收時，仍須依規定製作「工程驗收明細表」，雙方必須會算，按實做數量結算，包商省略未做者，屆時公所均可減帳扣除，故按工程進度領款，並非就此「終結」，公訴人顯然未實地了解整個過程，即認估驗計價單不實之記載有助包商不實請款，實有欠考慮云云。（二）認定此部份納骨塔工程舞弊犯罪事實所憑之證據及理由：１、被告巳○○部分：被告巳○○於北機組調查中供稱：納骨堂工程原設計地下室係採垂直明挖方式施工，但被告子○○○為節省工程費，則自行改採自然邊坡開挖方式施工（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第七頁），又稱：每個月去二、三次了解當時施工進度及施工狀況：：（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第七頁）；子○○○確實未施做合約中第４５、４６、４７及５２項工程，我於巡視工地時看到，子○○○也曾告訴我：：（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第七頁反面），核與被告子○○○於北機組調查時供述：伊承攬前述納骨堂工程期間有關簽約、索圖、請款等業務，均係與民政課承辦人技士巳○○接洽，納骨堂工程開工後，即由黃錦豐建築師事務所之Ａ○○負責現場監工。實際施工時，伊認安全無慮，遂未施做合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目。又施工過程中，第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目係明顯可見，而Ａ○○、巳○○均曾在基礎開挖、灌漿、地下室施工時到工地現場，所以可以看出伊沒有施做之情形，而所有工程估價單皆係伊製作完成後，請伊配偶宇○○送至黃錦豐建築師事務所交給Ａ○○ 審核，並轉給鎮公所請款，且伊未曾見過Ａ○○、巳○○持伊申報之估價單到工地核對。伊有跟Ａ○○、巳○○說過伊未施做合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目，因伊有部分施工項目虧損，在施工安全無慮之下，希望能省略合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目以貼補其他地方損失（見九九五九號偵查卷第一七二至一七四頁），復稱：Ａ○○、巳○○均曾在基礎開挖、灌漿、地下室施工時到現場巡視，所以可以看出我沒有施做的情形等語（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一七三頁反面），並於移送檢察官偵查時坦承上情（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一八五頁反面），互核相符，是被告巳○○明知子○○○未按圖施工，有四項目工程未施做，而替子○○○指示Ａ○○給子○○○通過等情，至堪明確。被告子○○○辯稱：在施工挖地基時，為防止旁邊土方崩陷，始將工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目省略，未予施做云云（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一七三頁），無非飾詞，委無足採。 ⑵製作不實估驗計價單請領估驗款：被告巳○○於北機組調查中供承：子○○○確實未施做合約中第４５、４６、４７及５２項工程，就不算在實作數量之內：：按規定對於未施做之項目不得請款（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第七頁反面），又稱：（子○○ ○申請領款之估驗計價單係由何人製作？）該納骨堂工程領款之估驗計價單底稿第一次至第七次係子○○○請我幫忙製作。而第一、二、七次估驗計價單亦是由我製作，其他第三、四、五、六次，則由子○○○帶回我幫他製作之底稿抄寫完成的（見八十三年度偵字第一一０九七號卷二第十三頁反面），核與被告子○○○於北機組調查中供稱：第一、二、七次估驗計價單是拜託巳○○填寫，其中「完成百分率」、「估驗計價」、「保留金額」及「核撥金額」欄內均係巳○○筆跡，另第三、四、五、六次估驗計價單是將巳○○填好的底稿交給他人填寫後送審請款，該估驗計價單每次製作完成後將底稿影印五份送黃錦豐建築師事務所（蓋章）再送鎮公所審核撥款（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四０頁反面、第二四一頁），又稱：估驗表草稿都是巳○○寫的，後面幾次是請隔壁曾淑芳寫的，然後拿給黃錦豐蓋章，黃錦豐知道有偷工減料情事（見八十三年度偵字第九九五九號卷二第二一頁、第二二頁），及證人即子○○○之女范姜桂鳳於北機組調查中亦證稱：曾草稿抄錄製作工程估價表及單價分析表等情相符（見八十三年度偵字第九九五九號卷二第一六頁），可見被告子○○○委由巳○○製作不實估驗計價單請領估驗款，至明。 ⑶使子○○○溢領工程款七十七萬八千零四十六元之認定：納骨堂工程實際施工時，被告子○○○未按圖施做合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目，業如前述，而子○○○仍於發包工程部分估驗估價單列為已施做請領估驗款，即八十二年八月列安全圍籬、八十二年十一月列鋼軌樁、襯木板塞縫、安全圍籬、八十二年十二月列鋼軌樁、襯木板塞縫、安全圍籬、八十三年一月列安全圍籬、八十三年四月列安全圍籬（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一七九頁至第一八三頁；八十三年度偵字第一一０九七號卷二第二十七頁至第三十一頁），依工程預算表第四十五項鋼支撐六百五十三平方公尺，單價四百元，計二十六萬一千二百元；第四十六項鋼軌樁二一六支，單價一千五百元，計三十二萬四千元、第四十七項襯木板塞縫四三二平方公尺，單價二二０元，計九萬五千零四十元、第五十二項安全圍籬一式，計十萬元（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一七六頁），合計非法領取工程估驗款七十七萬八千零四十六元，應可認定。至於被告巳○○雖稱其因礙於鎮長己○○、秘書申○○壓力及午○○人情請託才會作此不實之審核云云，惟為被告己○○、申○○及午 ○○所否認，查被告巳○○為納骨堂工程承辦人，具有監督、審核之職權，其於北機組調查中供稱：子○○○確實未施做合約中第４５、４６、４７及５２項工程，由於子○○○每次請款時均夥同前瑞原里里長午○○前來關說，而午 ○○則以奉申○○指示要我做不實之審核：：子○○○每次請款前申○○均有以口頭指示我對子○○○申報之估驗請款多多幫忙，至於如何幫忙並沒有明示：：完全是鎮長己○○和秘書申○○給我暗示，讓我有壓力，我才會如此做云云（見八十三年度偵字第一一０九七號卷一第七頁反面），縱使實情，所述「關說」、「多多幫忙」，並無積極證據證明鎮長己○○、秘書申○○及午○○ 與其有犯意之聯絡，而「給我暗示，讓我有壓力」，亦僅屬其個人內心之感覺，尚不足為鎮長己○○、秘書申○○及午○○犯罪之證據，併予敘明。 ⑷被告巳○○違背職務之行為為子○○○製作七次估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單），復在估驗計價上蓋章而無任何批註，並每次收取五千元賄款之事證：關於納骨堂工程，被告巳○○明知工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等四項目工程子○○○ 未按圖施做，為使巳○○順利領取估驗款而替子○○○以嘉康公司之名義製作估驗計價單底稿，復在估驗計價上蓋章而無任何批註，每估驗一次，由子○○ ○囑其不知情之妻葉秀容給付被告巳○○五千元，並親自送至巳○○家中交給其不知情之妻劉秀蘭收執，共支付三萬五千元等情，業據被告巳○○供承無訛（見八十三年度偵字第一一０九七號卷二第八頁反面），核與證人即子○○○ 之妻葉秀容供述情節相符（見八十三年度偵字第九九五九號卷二第十四頁），並有發包工程部分估驗估價單附卷足考（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一七九頁至第一八三頁），堪信屬實，被告巳○○為子○○○製作七次不實估驗計價單底稿並每次收取五千元賄款，極為明顯。雖被告子○○○於北機組調查中另供稱：巳○○每次幫我製作草稿後送他二千元作為酬勞，記得共給他六次，總計一萬二千元云云（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四一頁正、反面），對於支付巳○○款項之次數及金額，前後不一，惟就被告子○○ ○所述與被告巳○○及證人即子○○○之妻葉秀容供述情節相互勾稽，應以被告巳○○為子○○○製作七次估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單）並每次支付五千元款項為可採。被告巳○○雖辯稱：因子○○○不諳如何製作估驗計價單，屢送數次均遭退件，方請託巳○○幫忙製作底稿是被告巳○○ 絕無於本案納骨堂工程開標時，圖利子○○○，更無基於前開圖利之犯意替子 ○○○以嘉康公司之名義製作有施作工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬四項目之估驗計價單之犯行，否則，被告巳○○豈有多次將子○○○之估驗計價單退件之舉？被告巳○○係利用公餘時間，依子○○○製作提供之資料，私下代為擬估驗計價單底稿，此純粹係出於便民之意，純屬私人行為，概與本件納骨堂工程被告巳○ ○應執行之公務員職務行為無關，再者，估驗計價單僅係暫估性質，非驗收結算工程尾款之依據，楊梅鎮公所於辦理本案納骨堂工程完工、結算驗收手續時，仍得依承包廠商實際施作完工之項目，逐一核算應計付款項之總金額，被告私下代擬估驗計價單底稿之行為，絕非出於使承包廠商溢領款項之犯意，且被告利用公餘之際，私下幫子○○○繕寫估驗計價單，從無向子○○○要求回報，被告並無收賄或圖利子○○○之犯行云云，惟查，納骨堂工程為被告巳○○ 之主管業務，應善盡監督之責，其明知子○○○有四項目工程未按圖施做，依法即不得請領估驗款，為被告巳○○所供認，竟自毀立場替子○○○以嘉康公司之名義製作估驗計價單底稿，復在估驗計價上蓋章而無任何批註，每估驗一次，由子○○○囑其不知情之妻葉秀容給付被告巳○○五千元，共支付三萬五千元，並使子○○○溢領工程款七十七萬八千零四十六元，子○○○每估驗一次給付被告巳○○五千元，顯係使子○○○順利領取估驗款之對價，應屬賄款，豈能謂係利用公餘之際，出於便民之私人行為，而與應執行之公務員職務行為無關？又楊梅鎮公所製作之營繕工程結算明細表，其上有關工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目，雖於工程結算時，其結算結果數量為零，對嘉康公司扣減原估算預列之金額共新台幣七十七萬八千零四十六元，暨楊梅鎮公所之營繕工程結算驗收證明書中所載本件驗收結算總價僅為新台幣二千一百二十八萬八千四百一十九元，此與原工程合約金額二千二百四十萬元相較，金額顯已減少，固有營繕工程結算明細表及結算驗收證明書在卷可憑，然該四項目工程既未按圖施做，依法即不得請領估驗款，竟製作不實估驗計價單請款，已屬不法，何況楊梅鎮公所納骨堂工程係在本案案發之日（八十三年間）後之八十六年間始行辦理結算，有卷附營繕工程結算明細表足按，要難以楊梅鎮公所於辦理本案納骨堂工程完工、結算驗收手續時，依承包廠商實際施作完工之項目，逐一核算應計付款項之總金額，即扣減原估算預列之金額共新台幣七十七萬八千零四十六元，而使製作不實估驗計價單請領估驗款之行為轉為合法，且被告巳○○為子○○○製作七次估驗計價單底稿並每次收取五千元賄款之事實明確，被告子 ○○○具狀所陳：從未給付任何款項予巳○○（見發回更審前本院上訴審卷第二百二十五頁），又於本院調查時供稱：「被告巳○○也沒有向我要求報酬過」、「我之前係自己寫估價計價單的，有送到公所去，但被退件，是因我的字跡潦草，我就拜託被告巳○○代為書寫，我在承包第五公墓公園化興建納骨堂工程之前，沒有承包過公家的工程，被告巳○○也沒有向我要求報酬過」云云（見本院卷九十一年十月三十一日訊問筆錄第十頁），顯在迴護，不足為被告巳○○有利判決之認定。２、被告Ａ○○部分： ⑴納骨堂工程之監造與被告Ａ○○之業務關係：查楊梅鎮公所第五公墓公園化納骨堂興建工程委託建築師黃錦豐設計監造，有卷附委託設計監造契約在卷足據，嗣經建築師黃錦豐指派被告Ａ○○擔任現場監工督導，執行監造業務，而發包工程部分估驗，應送由監造建築師審核簽認，經估驗合格，承包廠商始得領取估驗款，該發包工程部分估驗之審核簽認，乃屬同案被告黃錦豐與鎮公所所訂立之委託契約書第一條第五項所定監造有關事項，被告Ａ○○既被指派擔任現場監工督導，執行監造有關事項，則承包廠商所提發包工程部分估驗之審核，自屬其業務執掌範圍，至明。 ⑵被告Ａ○○明知子○○○未按圖說施工，有偷工減料之情事，仍在不實估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上黃錦豐建築師事務所及黃錦豐印章加以簽認，使子 ○○○領取估驗款： ①右揭被告Ａ○○明知子○○○未按原計畫垂直明挖之方式施工，而致將邊坡開挖方式施工，惟因認無安全顧慮，遂予同意，且在審核估驗計價單中發現子○○○仍申請該四項目，而與巳○○聯絡，伊最後依巳○○指示先予核准，以後再說等情事，業據被告Ａ○○迭於調查時（八十三年度偵字第一一０九七號卷二第二十五頁）及偵查中（八十三年度偵字第一二三０三號卷第二二、二三頁）坦承不諱，並經被告子○○○於調查時供稱：在施工過程中該四項工程係明顯可見，而Ａ○○、巳○○曾在基礎開挖、灌漿、地下室施工時到場巡視，所以可以看得出伊沒有施做之情形，且伊有跟鄭、彭二人講過（八十三年度偵字第九九五九卷一第一七二頁反面、第一七三、一七四頁）等語，且經被告巳○○於調查時證稱：子○○○未施作該四項工程確屬實在，伊於巡視工地時看到，子○○○亦曾告訴伊（八十三年度偵字第一一０九七號卷㈠第七頁）等語明確。查垂直明挖或邊坡明挖固均係地下室開挖之方式之一，然查本件工程係楊梅鎮公所所定作，依法在發包前即已逐項編列預算，施工過程中更須逐項審核有無確實施做，以核算應發之工程款，是縱子 ○○○以邊坡明挖之方式取代垂直明挖之方式亦安全無慮且確已完成地下室工程，惟未施做項目尚不能因此而認為確已完成，而記載其完工率為百分之百，被告Ａ○○所辯，尚屬避重就輕之詞，不足採信，此外，復有估價單一冊在卷可證。 ②次由上開被告Ａ○○、巳○○及子○○○所供，被告Ａ○○、巳○○對於子 ○○○請領部分工程估驗款之估驗計價單不實，且均知「發包工程部分估驗計價單」將送由承辦之巳○○簽核，再送課長、主計室、秘書及鎮長核批，使子○○○領取估驗款乙情，均具有共識，被告Ａ○○竟在子○○○送交之不實「發包工程部分估驗計價單」不實估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上黃錦豐建築師事務所及黃錦豐印章加以校核簽認，交由承辦之巳○○後，巳○ ○仍在送核而為其職務上所掌估驗計價單上蓋章簽認，表示所計價款及完成百分率已核對無訛，使不知情之民政課課長、主計室、秘書及鎮長分別加以核批，以此方式使子○○○詐領估驗款計七十七萬八千零四十六元（子○○ ○所詐領估驗款七十七萬八千零四十六元，於工程驗收時已予扣除），其與巳○○及子○○○共同具有公務員職務上登載不實文書及詐欺取財之概括犯意聯絡，亦極明顯。事證明確，其犯行洵堪認定。貳、關於犯罪事實二所示統一社區駁崁工程舞弊部分：一、被告午○○、子○○○之供述及辯解：（一）訊據被告午○○矢口否認有右開犯行，辯稱：１、查被告雖有於統一社區駁崁工程施工期間收取子○○○十萬元及二十六萬元之事實，然該二筆款項係被告與范姜某因合夥承作楊梅鎮第五公墓公園化納骨堂工程之拆夥金。依雙方之拆夥協議，范姜某係以二百萬元購買被告之合夥股份，除一百萬元業已付清外，餘款一百萬元須依伊之經濟狀況隨時清償，該二筆十萬元及二十六萬元之款項即為餘款一百萬元清償部分，而非統一社區駁崁工程之回扣款。原審判決僅以范姜某警詢不實之自白，認為該二筆款項為被告經辦公用工程收取之回扣，殊有誤會，蓋被告倘果有與范姜某約定收取工程總價之一成作為回扣，則依工程總價二百三十七萬零七百元之一成計算，回扣款應為二十三萬零七十元，而非三十六萬元，由此項數目之差異觀之，足可証明被告所辯收取之三十六萬元，非屬經辦公用工程所收取之回扣。２、位於楊梅鎮瑞原里之統一社區，社區後有一駁崁擋土牆，於八十二年間因颱風引起水災，該駁崁為水沖垮，駁崁旁即為民房且岌岌可危，如不緊急搶修，百姓之生命財產安全將遭受嚴重之侵害，被告初任里長，加以年輕經驗不足，不諳法令，不知公共工程須經公開招標的規定，且該附近居民都來里辦公室，要求被告趕快負責搶修，被告礙於民意的壓力，及加以初次上任急欲表現，乃親自招集里內之水泥包工子○○○及居民共同冒雨搶修駁崁工程，雖因此不符政府公共工程須公開招標的規定，但此為緊急事件，如被告仍按一般程序公開招標，必緩不濟急，百姓之生命財產將何措手足乎？此可揆子○○○八十三年十月十五日偵訊筆錄，問：駁崁工程是否很急？答很急，而當時很危險。由此可知本件工程雖程序小有瑕疵，但實質上乃為緊急避難，自有阻卻違法之地。其後本件工程已經依協調會的方式為鎮公所、鎮代表大會及縣政府、縣議會追認，程序瑕疵早已補正，自無違法可言。３、該駁崁工程完工後，桃園縣政府始於八十三年十一月五日召開工程善後協調會，會中並決議授權瑞原里辦公處辦理該項工程。足資証明被告於該駁崁工程施工之際，並非具有經辦公用工程身分之人，不論收取之三十六萬元是否具有賄款性質之回扣，然即非經辦公用工程之人，自無貪污治罪條例第四條第三款之適用。原判決未予究明此項事實，適用法條自難謂無違誤。至於原審判決認為被告明知為不實事項而登載職務上所掌公文書並進而行使乙節，由於該項工程業已由巨盟土木包工業承作完成。事實上，瑞原里辦公處無法辦理工程發包之法定比價程序，因絕無任一廠商願意就已發包完工之工程提出估價單，用以供比價之用。故被告乃不得不虛應故事，任由范姜某提出有志土木包工業及騏大土木包工業之估價單，用以轉送鎮公所及縣政府以完成法定程序。由上開工程承作及發包比價之程序規之，被告因情非得已，不得不虛應以求將該工程結案，被告縱涉及行使偽造文書罪責，惟其情可憫，衡情尚非不可原諒。４、次就於偵訊期間，調查員以被告收受包工子○○○的二張的支票，認為被告有收受賄款之嫌，按：實則被告所收受的錢都是前次與范姜合夥標第五公墓工程時，范姜給予被告的買斷拆夥金，根本無賄款的情事，因被告不諳法令，深怕給偵查機關發現其前面自己去鎮公所標工程的事，一直不敢說實話，乃藉詞說向范姜借錢，因而引起偵查機關的誤會，認為被告有收受回扣云云，實則這些錢都是范姜給被告的拆夥金云云。（二）訊據被告子○○○否認有前開犯行，辯稱：１、被告子○○○為參與本案楊梅鎮瑞原里統一社區後駁崁搶修工程之比價承攬，固曾在同案被告午○○之建議下，主動找尋另二家廠商供比價，但上訴人均有徵得該二家廠商負責人（即騏大土木包工業負責人陸至誠及有志土木包工業負責人曾文珠）首肯，並無任何不法行為。至於曾文珠在接受調查局調查時所以證稱：「我不知道楊梅鎮有前述統一社區後駁崁工程，亦沒有參加比價．．．不認識午○○，午○○也沒有介紹我參與前述統一社區後駁崁工程之比價」等語，純係子○○○當時電話曾文珠徵求其同意時，僅籠統表示擬標工程，而須用印製作有志土木包工業之估價單，並未具體說明所欲標攬之工程，以致曾文珠不知所參與比價之工程為該「統一社區後駁崁搶修工程」而然，要非子○○ ○僭行盜用印章，並進而偽製估價單。揆之曾文珠於　鈞院前審八十六年十二月十九日訊問時證謂：「（子○○○有無經過你同意製作估價單？）他曾打電話給我說要標工程，叫我準備手冊等資料，但後來他沒有拿，至於他說的是那些工程我不知道．．．（以前你說不同意？）是不知道他標什麼工程，不是不同意」（參曾文珠庭訊筆錄），足稽子○○○辯稱確實事前取得曾文珠同意等語，尚非臨訟避就。況衡情度理，子○○○參與本案納骨塔工程及統一社區後駁崁工程投標時，或透過友人、或自行尋找廠商參與比價，俱有徵得廠商同意（即嘉康營造有限公司負責人高家輝及騏大土木包工業負責人陸至誠），則子 ○○○實無獨對曾文珠部分，故意未取得其同意而擅自盜用之必要；遑論曾文珠與子○○○尚有合夥情誼，徵得曾文珠同意，斷非難事，曷須冒觸罹法紀之險，其情灼然。縱令子○○○於電話中未具體提及擬供比價之工程名稱，然曾文珠既已欣然同意，且未表示其同意僅適用某些工程，其餘工程則否，如是，顯認曾文珠業有概括之同意，難謂子○○○有偽造之犯意。詎原審未察，並未傳訊曾文珠到庭究明實情，即逕以曾文珠接受調查時語意不清之證詞，遽為子 ○○○犯罪事實之認定，殊有未洽。綜上，已足說明子○○○並無原審所認定偽造及行使偽造私文書之犯行２、據同案被告午○○八三、八、十八於調查局北機組所供「八十二年六月二日發生水災瑞原里統一社區後駁崁坍方，鎮公所遲遲不發包修護，里民怨聲載道，本人多次向鎮長己○○、祕書申○○及建設課長曾國政反應，但一直沒有結果，為免繼續惡化，本人乃自行委請子○○○僱工修護．．．．．因為統一社區後駁崁坍方處正位於子○○○家族所有的農田，而本人知悉他從事土木包工業，所以委請他僱工修護」等語（證一），已見本案瑞原里統一社區後駁崁搶修工程，實因午○○見該崩塌情形續行惡化，情況緊急，而主動委請上訴人僱工承作，至明。從而，被告子○○○既係因午○○主動委請而承攬該後駁崁搶修工程，衡情度理，被告子○○○自無為爭取承包該工程，致有行賄午○○，以期彭某違背職務，俾助被告子○○○得標之必要，即被告子○○○實無行賄之動機目的。３、被告子○○○固不諱言於八二、八、十一在住處交付票號ＡＪ0000000 號、到期日八十二年八月十一日、金額十萬元之支票予午○○，但被告子○○ ○八三、八、廿四於調查局北機組即迭稱「因為他 (指午○○)一直向我需索，我迫於無奈才支付十萬元的酬金」、「就該後駁崁工程，午○○不斷向我要求廿萬元酬金，我迫於無奈才先以十萬元打發他」，當稽上訴人實乃因午○○ 屢次糾纏，復親自上門索取，在莫可奈何下，方有交付該十萬元之舉。易言之，被告子○○○顯係在午○○藉勢勒索下而交付錢財，尚非基於行賄之意所然，設謂被告子○○○交付該十萬元，係冀圖午○○為違背職務之意而收受，盱衡經驗法則，被告子○○○親自造訪致送，猶恐不及，豈有反由午○○前往被告子○○○住處拿取之理？甚至竟又要求午○○在該支票票頭上署名？查本案上訴人八十二年八月間，因受午○○之委請，故僱工承作後駁崁工程，斯時其全然不知工程之工程款總價，迨工程進行中，午○○將工程圖交上訴人，並促請上訴人估價時，上訴人始知該工程款約為二百三十七餘萬元左右。因之，午 ○○在工程進行未久，旋向上訴人索取酬金，上訴人對於工程款項既毫無所悉，則如何能萌行賄之意、以交付午○○工程回扣（原係認定午○○違犯對於經辦之工程收受回扣罪責）？其理至明。即上訴人交付該十萬元，應係如其所言，並非行賄之意，而係在午○○迭予索取下，所支付之酬謝金方是。４、本案統一社區後駁崁工程之發包，原非屬里辦公處之自辦事項，其後雖經楊梅鎮公所於八三、一、四函覆授權里辦公處進行發包，但進予深究，上訴人交付該十萬元款項（姑不論是否賄賂）時，里辦公處能否取得鎮公所授權追認，即午○○能否經辦該工程之發包，尚難逆料，實不宜謂上訴人所交付之款項與午 ○○之職務行為，有何關聯干係 (即當時午○○並未取得該職務 )；況原審認定午○○所違背之職務者，乃未依規定比價發包，而當時上訴交十萬元予午○ ○之際，彭某根本未有該違法行為，又如何能謂其所交付之款項與午○○之職務具有對價關係？事極灼然。５、基上所陳，上訴人交付該十萬元，非但不是基於行賄之意，甚至係在午○○之糾葛勒索下所然，自難認係賄賂，且該十萬元復與午○○之職務行為無對價關係。原審未見及此，遽予認定上訴人違犯行賄罪責，自難謂適。二、認定犯罪事實（統一社區後駁崁工程舞弊）所憑之證據及理由：（一）被告午○○獲鎮公所或縣政府之授權發包楊梅鎮瑞原里統一社區後駁崁工程：查八十二年六月二日楊梅鎮瑞原里統一社區駁崁因雨坍方，午○○於同年七月間得知桃園縣政府核定辦理修復「統一社區後駁崁搶修工程」後，即在未取得縣政府授權及鎮公所授權初步緊急搶修之打樁工程下，於八十二年八月間以私相授受手段，指定巨盟土木包工業負責人子○○○承作該工程。嗣縣政府將上開搶修工程授權楊梅鎮公所發包，午○○於鎮公所預定工程開標日（八十二年九月二十一日）前一日至縣政府向縣長劉邦友陳情為顧及里民安全，工程已發包施工中，縣長為免鬧雙包，即手諭暫緩鎮公所辦理工程開標發包，再透過由縣政府於八十二年十一月五日召開之「工程善後協調會」之決議，改授權瑞原里辦公處依鎮公所之設計圖緊急施工並辦理前項工程比價事宜等情，業據被告午○○自承在卷（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第一００頁反面、第一０一頁、第一０二頁、第二三七頁），並有「工程善後協調會」之決議及縣政府函附卷足憑，是被告午○○僅係楊梅鎮瑞原里里長，依法原無發包工程之權責，惟依（鎮公所或）縣政府之授權委託，即屬承辦楊梅鎮瑞原里統一社區後駁崁工程發包公務之人，至明。（二）統一社區後駁崁工程比價不實：１、被告午○○要求子○○○提三家廠商供比議價，子○○○盜用印章偽造有志土木包工業之估價單及騏大估價單連同巨盟土木包工業之估價單交付午○○為不實比價承攬行使偽造私文書：被告午○○於偵查中經北機組借提調查時供稱：該統一社區後駁崁工程已事先完工，為符合法定程序，我於得到授權後便要求子○○○準備三家廠商的估價單來完成比議價程序，子○○○事後交給我騏大、有志及巨盟等三家土木包工業之估價單，我便依該三張估價單製作比議價紀錄完成法定程序：：三家估價單中，工程名稱、估價日期及表格內「名稱」、「單位」、「數量」欄皆由我填寫，另「單價」、「總價」係由廠商自行填寫等語（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第一０二頁正、反面），核與被告子○○○於北機組調查中自承：約在駁崁工程進行一半後，某日午○○通知我製作三張之三張包工頁的工程估價單給彭某，俾利請領工程款，數日後彭某至我家拿走巨盟、友志及騏大三家土木包工業之估價單，至於彭某取去如何運用，我則完全不清楚：：因我是有志土木包工業之股東，故該估價單是我製作用印；騏大土木包工業之估價單是我將價目底稿交該公司配合製作（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第五十八頁），及證人即有志土木包工業負責人曾文珠於北機組調查時證稱：七十六年間與子○○○合夥設立有志土木包工業，八十一年拆夥，由我獨自經營，有志土木包工業含正章計有三套，其中一套副章（公司章及負責人章）自有志土木包工業設立時即存放於子○○○處，至拆夥後迄今仍未取回：：午○○沒有介紹伊參與前述統一社區後駁崁工程之比價承攬：：我不知道楊梅鎮有前述統一社區後駁崁搶修工程，也沒有參加比價承攬等情（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第一六三頁正、反面），相互吻合，並有有志土木包工業估價單一紙附卷可按，被告子○○○盜用有志土木包工業之印章等，進而偽造估價單私文書交付午○○為不實比價承攬之犯行，堪予認定。雖證人曾文珠於本院前審八十六年十二月十九日訊問時翻異稱：「（子○○○有無經過你同意製作估價單？）他曾打電話給我說要標工程，叫我準備手冊等資料，但後來他沒有拿，至於他說的是那些工程我不知道．．．（以前你說不同意？）是不知道他標什麼工程，不是不同意」云云，惟與被告子○○○於偵查中所供：後駁崁工程是用自己巨盟土木包工業承包，我拿有志、騏大二家陪標，有經騏大同意，有志是我利用以前合夥期間之副章來蓋，並無跟他（按指曾文珠）講等語（見八十三年度偵字第九九五九號卷二第二二頁反面），顯然歧異，無非事後迴護被告子○○○之詞，被告及辯護人所辯確實事前取得曾文珠同意云云，顯係臨訟避就，無足採信。２、被告午○○明知估價單不實於職務上應製作議（比）價紀錄文書上為不實之記載並進而行使之事證：按依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條之規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之比價，須有二家以上廠商之開具估價單，方得比價。本件被告午○○未取得縣政府授權及鎮公所授權之前，即私自指定巨盟土木包工業子○○○承作該工程，獲鎮公所或縣政府之授權發包楊梅鎮瑞原里統一社區後駁崁工程後未依上開規定通知合格廠商參與比價，卻囑被告子○○○製作三家工程估價單交伊等情，業經被告子○○○於調查時供述：伊承包楊梅鎮瑞原里統一社區後駁崁工程前，並沒有經公開招標、比價、議價等程序，當初統一社區後擋土牆因雨造成地層滑動而至裂損，彭盛身找伊先將崩落之土石清除，數日後，午○○交給伊一份工程施工設計圖及施工項目明細，即要求伊開始施工建築後駁崁擋土牆。在伊施工沒多久，午○○即向伊表示需給他二十萬元之酬金，在工程進行約一半時，午○○通知伊製作三家包工業之工程估價單，俾利他請領工程款，數日後，午○○至伊家中取走巨盟、有志及騏大三家土木包工業之估價單。後午○○告訴伊縣政府已將工程款撥交鎮公所，金額為二百三十七萬元餘，因此要伊開立二百三十七萬餘元之發票（見第九九五九號偵查卷㈠第五六至五九頁、第二五九頁），又稱：午○○於八十二年十一月二十日理發字第一０二號函函報桃園縣政府統一社區駁崁坍方災害搶修工程比價紀錄，該比價紀錄是午○○自己製作的，我從未參與製作，也不知有這個紀錄：：子○○○於北機組調查中供稱：不知統一社區駁崁工程原係楊梅鎮公所預定八十二年九月二十一日公開招標，八十二年九月二十一日時該駁崁工程，我已時屆完工階段（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第五十七頁、第五十八頁），並經證人即有志土木包工業負責人曾文珠證述：伊不知楊梅鎮有前開後駁崁工程，亦無參加比價，子○○○有志土木包工業之大、小副章（公司章及負責人章）等語（見同上卷第一六三至一六四頁），及證人即騏大土木包工業負責人陸至誠證稱：伊未參加楊梅鎮前開後駁崁工程之議價，子○○○曾要求伊提供公司之工程估價單供他使用，子○○○至公司時，即攜帶已填好項目、數量、單價之估價單，要伊幫忙蓋公司章，並表示要用於統一社區之工程等詞明確（見同上卷第一六五至一六六頁），被告午○○於偵查中經北機組借提調查中亦供承：統一社區後駁崁工程於八十二年八月發包，工程期約五十天左右，八十二年十月間完工，係以比價方式開標：：沒有依照公告招標之程序（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第一００頁反面、第五十六頁），並於偵查中就比價單如何填寫，如何請款等供述甚明（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第一０七頁反面至第一０八頁），且經法務部調查局北機組在子○○○住處搜出查扣載明該工程底價為0000000元之楊梅鎮瑞原里之統一社區駁崁搶修工程施工預算書（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第五頁正、反面），復有桃園縣政府八二府工水第二二０八五八號函及所附搶修工程善後協調會紀錄各一件、估價單（見同上卷第一六七頁）、楊梅鎮公所瑞原里統一社區後駁崁搶修工程施工預算書（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第八頁至第十二頁）、桃園縣楊梅鎮公所瑞原里統一社區後駁崁搶修工程詳細表、桃園縣楊梅鎮公所單價分析表（見九九六五號偵查卷㈠第八至一二頁）在卷可按，而被告午○○旋在其依法應予製作之比價紀錄公文書上記載比價廠商、價格及比價結果等不實事項，此有比價紀錄在卷可憑，並於八十二年十一月二十日以里辦公室名義具函檢送上開比價紀錄予楊梅鎮公所轉呈縣府核定等情，亦有被告午 ○○於八十二年十一月二十日理發字第一０二號函函報桃園縣政府統一社區駁崁坍方災害搶修工程比價紀錄乙份、瑞原里八十三年一月五日里發字第二三五號函、楊梅鎮公所八十三年一月六日（八三）楊梅建字第一三九號函在卷可稽，被告午○○未經依法比價於職務上應製作文書上為不實之記載並進而行使之犯行，事證明確，堪以認定。（三）被告午○○於經辦統一社區後駁崁公用工程向被告子○○○收取回扣十萬元及二十六萬元暨被告子○○○付款行賄之事證：１、被告午○○於經辦統一社區後駁崁公用工程向被告子○○○索取回扣及其數額之認定：被告子○○○於北機組調查中供稱：統一社區駁坎工程共分二個施工階段，該二階段工程午○○均向我索賄。第一階段工程係於舊駁坎坍方需立即打樁以穩固地層避免繼續滑動之打樁工程，：：工程款四十七萬元，是午○○命我前往承做，施工完畢請得工程款後午○○隨即向我索賄十萬元；第二階段工程，亦係午○○命我施做，並向我索取工程總價（２３７萬元）一成之賄款，記得陸續付給午○○二十六萬元，因此後駁坎工程前後給午○○賄款三十六萬元，：：並沒有表示要與他人朋分（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二六０頁），復有被告子○○○自白書乙份在卷足憑（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二八一頁），參諸被告午○○亦坦承收受被告子○○○所交付之面額十萬元支票（辯稱該面額十萬元之支票先係伊向子○○○之借貸款云云，為不可採，詳後述），益證被告午○○於統一社區駁坎工程二個施工階段均向被告子 ○○○索取回扣，第一階段打樁工程確向被告子○○○索取回扣數額十萬元無訛。至於被告午○○於被告子○○○承攬施作統一社區後駁坎第二階段工程，前後向被告子○○○收取回扣金額為二十六萬元（詳下述），據被告子○○○ 於北機組調查中供稱：第二階段工程，亦係午○○命我施做，並向我索取工程總價一成之賄款（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二六０頁），又稱：在我施工後沒多久，午○○就開口向我索取工程款一成（二十萬元）的回扣：：（何以你仍願給付彭某十萬元之酬勞？）：：午○○原不斷向我要求二十萬元酬金，我迫於無奈，才先以十萬元打發他：：在駁崁工程施工沒多久（約在八月初）時，他即向我表示他幫我表示他幫我獲取該工程，需給他二十萬元之酬勞，但我表示工程款都還沒領到，等領到工程款後再說（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第五十七頁正、反面、第五十八頁），又稱：估價二百四十餘萬元，午○○要我以二百三十七萬零七百元承包，要求百分之五酬金等語（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三十四頁反面、第三十五頁），前後供述不一，如索取工程款二百三十七萬零七百元之一成作為回扣，則其回扣金額應為二十三萬七千零七十元，如索取工程款二百三十七萬零七百元之百分之五作為回扣，則其回扣金額應為十一萬八千五百三十五元，非二十六萬元，亦非二十萬元，惟參諸被告子○○○於北機組調查中供稱：由於午○○藉介紹納骨堂工程、統一社區後駁崁工程一直向我索賄，我也陸續支付，所以我無法區分那一天、那一筆是為那一個工程付出的賄款（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二六０頁），被告子○○○復一再聲稱午○○於統一社區後駁坎第二階段工程總價一成之賄款（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二六０頁、第五十七頁正、反面、第五十八頁），而所行賄金額二十六萬元與工程款二百三十七萬零七百元之一成接近，午○○於偵查中又否認要求百分之五酬金（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第五十六頁），應以索取工程款二百三十七萬零七百元之一成作為回扣，至於實際索取金額為二十六萬元，非二十三萬七千零七十元，乃因陸續給付，又與納骨堂工程支付之酬金混淆溢付所致，洵可認定。２、被告午○○向被告子○○○收取回扣金額及子○○○行賄之事證：被告子○○○於北機組調查中供認：支付午○○十萬元作為酬金：：於八十二年八月十一日在我住所交付一張十萬元台灣中小企銀楊梅分行支票（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三十五頁），復於偵查中坦承上情（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第八十一頁），被告子○○○於付款簽收簿紀錄八十二年八月十一日記載同（統）一社區、破碎金、票號ＡＪ0000000號，到期日八十二年八月十一日，金額十萬元（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三十七頁）有上開付款簽收簿及票號ＡＪ0000000號，到期日八十二年八月十一日，金額十萬元支票正反面影本、支票存根附卷足據（見八十三年度偵字　第九九六五號卷一第一０五頁、第四十三頁），被告午○○於統一社區後駁坎第一階段打樁工程向被告子○○○收取回扣金額十萬元及子○○○ 向被告午○○行賄十萬元，至明。另被告子○○○於調查中供稱：伊為酬謝午 ○○幫伊獲得納骨堂工程承攬，給付午○○一百五十萬元之賄款，另給付午○ ○二十六萬元是為了後駁崁工程之賄款（見八十三年度偵字第九九五九號偵查卷㈠第五六至五九頁、第二五九頁），又稱：為酬謝午○○幫我獲得納骨堂工程承攬，事前答應給付午○○賄款一百五十萬元，所以該一百七十六萬元中，只有一百五十萬元是給付午○○之賄款，另二十六萬元應該是為了楊梅鎮瑞原里統一社區後駁坎工程的賄款等語（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二五八頁反面至第二六０頁），而被告子○○○因午○○幫其取得納骨堂工程及統一社區後駁坎工程（指第二階段工程），前後給付午○○一百七十六萬元，業據被告子○○○供述明確，復經被告午○○於偵查中供認確向子○○○簽收取得共計一七一萬元（遺漏八十二年十一月二十日票號ＡＪ0000000號面額五萬元支票乙紙，合計亦為一百七十六萬元）之支票及現金不諱（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第二六一頁、第二六二頁），被告午○○向子○ ○○簽收取得一百七十六萬元之支票及現金明細為：八十二年七月三日票號ＡＨ0000000號面額一百萬元支票、八十二年八月十一日票號ＡＪ000 0000號面額十萬元支票、八十二年九月十五日票號ＡＪ0000000號面額二十萬元支票、八十二年十一月十五日票號ＡＪ0000000號面額五萬元支票、八十二年二月八日票號ＡＪ0000000號面額八萬元支票及八十二年十一月二十日票號ＡＪ0000000號面額五萬元支票各乙紙，另八十三年二月七日票號ＡＪ0000000號面額三萬元、八十三年二月五日付給午○○現金五萬元及八十三年二月九（八）？日記載付給午○○現金二十萬元，並有上開八十二年七月三日票號ＡＨ0000000號面額一百萬元支票乙紙（午○○背書領款）（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四二頁）、八十二年八月十一日票號ＡＪ0000000號面額十萬元支票（午○○背書領款）乙紙（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四三頁、第二七０頁）、八十二年九月十五日票號ＡＪ0000000號面額二十萬元支票（古榮欽背書領款）乙紙（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二七二頁）、八十二年十一月十五日票號ＡＪ0000000號面額五萬元支票（午○○背書領款）乙紙（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四四頁、第二七三頁）、八十二年二月八日票號ＡＪ0000000號面額八萬元支票乙紙（）、八十二年十一月二十日票號ＡＪ0000000號面額五萬元支票乙紙（）、八十二年二月八日票號ＡＪ0000000號面額八萬元支票（彭盛全背書領款）乙紙（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四五頁、第二七五頁）、八十三年二月七日票號ＡＪ0000000號面額三萬元（劉仲義背書領款）乙紙（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二七四頁）、八十三年二月五日付給午○○現金五萬元八十三年二月九（八）？日記載付給午○○現金二十萬元之支票影本、付款簽收紀錄（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二四六頁至第二五一頁）、子○○○台灣中小企銀支票存款帳明細（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二七六頁至第二七九頁；八十三年度偵字第九九六五號卷一第二七九頁至第二八二頁）及支票存根聯二本及付款簽收簿一本（見九九六五號偵查卷㈠第二六四頁以下）在卷足資稽考，雖子○○○於北機組調查中供稱：由於午○○藉介紹納骨堂工程、統一社區後駁崁工程一直向我索賄，我也陸續支付，所以我無法區分那一天、那一筆是為那一個工程付出的賄款（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二六０頁），惟既稱：為酬謝午○○幫我獲得納骨堂工程承攬，事前答應給付午○○賄款一百五十萬元，所以該一百七十六萬元中，只有一百五十萬元是給付午○○之賄款，另二十六萬元應該是為了楊梅鎮瑞原里統一社區後駁坎工程的賄款等語（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二五八頁反面至第二六０頁），已如前述，則該一百七十六萬元扣除為酬謝午○○幫伊獲得納骨堂工程承攬，給付午○○一百五十萬元之賄款，其餘二十六萬元即為被告子○○○承攬施作統一社區後駁坎第二階段工程，前後給付午○○之賄款無訛。綜上所述，被告午○○於經辦統一社區後駁崁公用工程向被告子○○○收取回扣十萬元及二十六萬元暨被告子○○○付款行賄，至堪明確。３、子○○○交付款項與午○○之職務行為之對價關係：被告子○○○供承：統一社區後駁坎工程共分二個施工階段，第一階段工程係於舊駁坎坍方需立即打樁以穩固地層避免繼續滑動之打樁工程，：：是午○○ 命我前往承做；第二階段工程，亦係午○○命我施做（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第二六０頁），核與被告午○○所供統一社區後駁坎工程係伊叫被告子○○○承攬施作等情相符，並有統一社區後駁坎工程施工預算書（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第五頁正、反面）、桃園縣楊梅鎮公所瑞原里統一社區後駁崁搶修工程詳細表、桃園縣楊梅鎮公所單價分析表（見九九六五號偵查卷㈠第八至一二頁）、比價紀錄在卷可憑，而被告午○○於統一社區後駁坎第一階段打樁工程向被告子○○○收取回扣金額十萬元及子○○○向被告午○○行賄十萬元，另於被告子○○○承攬施作統一社區後駁坎第二階段工程，前後向被告子○○○收取回扣金額二十六萬元暨被告子○○○付款行賄，則被告午○○向被告子○○○收取回扣十萬元及二十六萬元暨被告子○○○付款行賄，乃被告午○○將統一社區後駁崁公用工程交由被告子○○○承攬施做之對價，至為明顯。雖本案統一社區後駁崁工程之發包，原非屬里辦公處之自辦事項，惟其後經楊梅鎮公所於八三、一、四函覆授權里辦公處進行發包，第二階段工程辦理比價發包時，被告子○○○已進行施作，惟被告午○○要求子○ ○○提三家廠商供比議價，子○○○盜用印章偽造有志土木包工業之估價單及騏大估價單連同巨盟土木包工業之估價單交付午○○為不實比價並獲得承攬，乃被告午○○、子○○○預料之中，被告午○○為此索取回扣，子○○○具有行賄以獲取該工程承做權，亦極灼然，是該工程雖於被告子○○○已進行施作後始完成比價程序，並不影響被告午○○、子○○○此部份犯行之認定。被告子○○○辯稱子○○○交付款項與午○○之職務行為無對價關係云云，尚無足取。４、對統一社區後駁崁工程被告午○○收取回扣及子○○○行賄辯解之判斷： ⑴被告午○○之辯解部分：被告午○○辯稱：該十萬元非回扣（酬金），係向子○○○之借款，迄今尚未歸還云云（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第五十六頁、第一０三頁、第一０八頁反面），惟該十萬元係被告午○○於統一社區後駁崁工程施工期間向子○○○索取之回扣款，業據被告子○○○供明，並有付款簽收簿紀錄八十二年八月十一日記載同（統）一社區、破碎金、票號ＡＪ0000000號，到期日八十二年八月十一日，金額十萬元（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第三十七頁），及票號ＡＪ0000000號，到期日八十二年八月十一日，金額十萬元支票正反面影本、支票存根（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第一０五頁、第四十三頁）足資佐證，被告子○○○所述應屬非虛，雙方既未為清償期、利息之約定，又與上開卷證所載「（統）一社區、破碎金（即列為工程成本支出之意）」不合，所辯係借款云云，無非飾卸之詞，要無足採。被告午○○又辯稱：被告雖有於統一社區駁崁工程施工期間收取子○○○十萬元及二十六萬元之事實，然該二筆款項係被告與范姜某因合夥承作楊梅鎮第五公墓公園化納骨堂工程之拆夥金，依雙方之拆夥協議，范姜某係以二百萬元購買被告之合夥股份，除一百萬元業已付清外，餘款一百萬元須依伊之經濟狀況隨時清償，該二筆十萬元及二十六萬元之款項即為餘款一百萬元清償部分，而非統一社區駁崁工程之回扣款云云，惟被告午○○所稱與子○○○合夥經營納骨堂工程，並由子○○○以二百萬元購買其合夥股份情事，業據被告子○○○於本院調查中否認在卷，且子○○○因給付納骨堂工程酬金簽發交付午○○提領之票款一百萬元，係由午○○轉交丙○○，午○○則再向子○○○索取未付之五十萬元，業如前述，該一百萬元並非拆夥金，該二筆十萬元及二十六萬元之款項亦非納骨堂工程所議定酬金之尾款一部分，矧被告一稱十萬元是借款，一稱係納骨堂工程拆夥金之部分款，前後兩歧，顯非可採。⑵被告子○○○之辯解部分：被告子○○○辯稱：因被告午○○一直需索，屢次糾纏，復親自上門索取，被告子○○○迫於無奈才支付十萬元酬金，並要求午○○在該支票票頭上署名，被告顯係在午○○藉勢勒索下而交付該款項，並非基於行賄之意，且本案被告子○○○八十二年八月間，因受午○○之委請，僱工承作後駁崁工程，時，尚全然不知工程款總價，迨工程進行中，午○○將工程圖交被告子○○○估價時，始知該工程款約二百三十七餘萬元左右。午○○在工程進行未久，旋向上訴人索取酬金，被告子○○○對於工程款項既毫無所悉，如何能萌行賄之意、以交付午○○工程回扣云云，然查，被告子○○○並不諱言於八二、八、十一在住處交付票號ＡＪ0000000號、到期日八十二年八月十一日、金額十萬元之支票予午○○，另給付午○○二十六萬元是為了後駁崁工程之賄款，嗣後所辯係午○○藉勢勒索而交付該款項，並非基於行賄之意云云，無非避卸之詞，委無足採。（四）綜上所述，被告午○○獲授權經辦公用工程，於工程期內陸續向被告子○○○ 收受回扣三十六萬元之犯行，堪以認定。肆、論罪：一、新舊法律之比較適用問題：被告等於其行為後，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例，先後經八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日修正，分別於八十五年十月二十五日、九十年十一月九日、九十二年二月八日生效，比較新舊法，新修正之貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款，第六條第一項第四款、第五款、第十條第一項等罪，較之修正前不利於被告，依刑法第二條第一項後段規定，應適用行為時即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例有關規定處斷。二、所犯法條：（一）關於犯罪事實一所示納骨堂工程舞弊部分：１、關於犯罪事實一（一）部分： ⑴被告午○○、丙○○利用機會洽由子○○○借用嘉康公司名義投標並冒用上銓、通成公司名義陪標向得標之廠商子○○○索取酬金圖得不法利益，核被告丙 ○○、午○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪。公訴人認該二人係犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事之罪，然因無證據證明經辦公用工程之被告己○○、巳○○與該二人何勾串之情事，而該二人又非經辦該項公用工程之公務員，爰變更起訴法條。 ⑵被告巳○○不依開標之規定，將原應流標之事項卻冒稱係合法得標之不實事項記載於開標紀錄表上行使公務員登載不實之文書，對於主管事務直接圖利子○ ○○（借用嘉康公司名義投標），核被告巳○○之所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪。查刑法第二百十三條公務員登載不實罪與第二百十一條偽造變造公文書之區別，在之前者係有權登記，而故意登載不實，而後者則係無權制作或更改，而非法制作或塗改，本件被告巳○○係納骨堂工程開標之初審及紀錄，自有權制作開標紀錄表，其於上開紀錄表上為不實之記載，進而行使，自非行使偽造公文書，公訴人認被告係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。 ⑶至於起訴書「證據並所犯法條」六、（三）雖載「（起訴）事實三部分，被告己○○、申○○、巳○○、午○○、丙○○係犯：：及刑法第一百三十二條第一項：：之罪嫌」，認被告巳○○亦與己○○、申○○、巳○○、午○○、丙 ○○共犯刑法第一百三十二條第一項之洩密罪嫌，惟起訴書事實欄三中段僅載「王（朝道）、彭（盛山）即指示范姜自行覓妥三家營造廠牌投標，並將己○ ○所告知應密秘之底價二千二百四十五萬五千元洩露予子○○○，同時說明鎮公所由渠二人負責安排，要子○○○放心」等語，復無就洩漏底價乙節，被告巳○○如何與被告己○○、申○○、巳○○、午○○、丙○○具有犯意聯絡及行為分擔之事實記載，應認檢察官未就被告巳○○涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏之罪嫌起訴，本院自不得就未受請求之事項予以審判，併予敘明。２、關於犯罪事實一（二）納骨塔工程未按圖施工、不實估驗領款及收受賄賂等部分： ⑴被告巳○○部分：被告巳○○違背職務之行為為子○○○製作七次不實估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單），明知估驗計價單不實仍在子○○○送交而為其職務上所掌之估驗計價單上蓋章簽認，再送課長、主計室、秘書及鎮長核批，使子 ○○○領取估驗款，並每次收取五千元，計七次，得三萬五千元賄款，核其所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收賄罪。又刑法第二百十三條所謂「職務上所掌」，係指公務員在其職務範圍有權掌管而言，並不以常在執管之中為限（最高法院五十四年度台上字第二三一八號判決），本件被告子○○○借用嘉康公司名義承攬納骨塔工程，所製作之「發包工程部分估驗計價單」，需送監造之建築師及承辦之被告巳○○校核簽認，再送課長、主計室、秘書及鎮長核批後始能領取，被告巳○○明知該項估驗計價單不實，竟違背職務之行為為子○○○製作七次不實估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單），由子○○○送核，明知估驗計價單不實仍在職務上所掌估驗計價單上蓋章簽認，經不知情之課長、主計室、秘書及鎮長核批，使子○○○詐領估驗款七十七萬八千零四十六元，亦屬業務上登載不實，應成立刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書（最高法院八十八年度台非字第一六六號判決參照），並與子○○○間有詐財之犯意聯絡，亦應論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（最高法院52年度台上字第2110號判決參照）。此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於公眾，或該公務員之長官，於核批該文書時，已否知其為不實，能否受其矇蔽，均不足以阻卻其犯罪之成立（最高法院82年度台上字第6248號判決參照）。又雖被告子○○○所詐領估驗款七十七萬八千零四十六元，於工程驗收時已予扣除，惟乃詐欺取財罪成立後之事後行為，對已成立之詐欺取財罪不生影響。按貪污治罪條例中第四條第三款之經辦工程收取回扣罪之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。此部份被告巳○○之所為，係違背職務之行為為子○○○製作不實估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單），明知估驗計價單不實仍在送核估驗計價單上蓋章簽認使子○○○領取估驗款，並每次收取五千元賄款，所為應係對於違背職務之行為收賄，而與經辦工程收取回扣罪之構成要件有別，公訴人認此部份被告巳○○之所為，係犯貪污治罪條例第四條第三款經辦公用工程收取回扣罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十一條之罪嫌，起訴法條尚有未洽，允宜變更。所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，雖未經檢察官起訴，然既與所起訴之犯罪事實有方法結果裁判上一罪之牽連關係，自不能恝置不論，本院應併予審究。 ⑵被告子○○○部分：被告子○○○於納骨堂工程實際施工時，未按圖施做合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目，為領取估驗款，委由知情之承辦人被告巳○○違背職務之行為為其製作七次不實估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單），依樣謄寫後送知情之監造建築師指派之Ａ○○及承辦之被告巳○○校核簽認，再送不知情之課長、主計室、秘書及鎮長核批，計詐取估驗款七十七萬八千零四十六元，並每次交付五千元，計三萬五千元賄款予被告巳○○，核其行賄所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄罪，而其為領取估驗款，製作不實估驗計價單送知情之監造建築師指派之Ａ○○及承辦之被告巳○○校核簽認，該校核簽認之承辦公務員巳○○與使公務員為不實登載之行為人即被告子○○○，均明知該事項為不實，縱承辦公務員巳○○之校核簽認登載（屬業務上登載不實）係出於行為人即被告子○○○申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，被告子○○○及Ａ○○雖無公務員之身分，而與有公務員身分之被告巳○○有犯意聯絡，明知為不實之事項，共同實施犯公務員登載於職務上所掌之公文書罪，仍應負共犯責任，均成立刑法第二百十六條、第二百十三條之罪（最高法院五十二年度台上字第二一一０號、八十年度台上字第四六九六號判決參照），並與子○○○間有詐取估驗款之犯意聯絡，亦應論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（最高法院五十二年度台上字第二一一０號判決參照）。登載之後，又復行使，其登載行為為行使行為所吸收，不另論罪。雖被告子○○○所詐領估驗款七十七萬八千零四十六元，於工程驗收時已予扣除，惟乃詐欺取財罪成立後之事後行為，對已成立之詐欺取財罪不生影響。 ⑶被告Ａ○○部分：被告Ａ○○明知子○○○未按圖說施工，有偷工減料之情事，製作之不實之「發包工程部分估驗計價單」送監造之建築師及承辦之被告巳○○校核簽認，再送課長、主計室、秘書及鎮長核批後領取估驗款，仍在子○○○送交之不實「發包工程部分估驗計價單」不實估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上黃錦豐建築師事務所及黃錦豐印章加以校核簽認，承辦之被告巳○○亦校核簽認，再送不知情之課長、主計室、秘書及鎮長核批後使子○○○領取估驗款七十七萬八千零四十六元，亦因與承辦之被告巳○○、子○○○均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十六條、第二百十三條之罪（最高法院 80年度台上字第4696號判決參照），並與子○○○間有詐領估驗款之犯意聯絡，亦應論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（最高法院52年度台上字第2110號判決參照）。公訴人認被告Ａ○○此部分所為，係涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪嫌，尚有未洽，起訴法條允宜變更。所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，雖未經檢察官起訴，然既與所起訴之犯罪事實有方法結果裁判上一罪之牽連關係，本院自應併予審究。（二）關於犯罪事實二所示統一社區駁崁工程舞弊部分：１、被告午○○部分：被告午○○獲鎮公所或縣政府之授權經辦楊梅鎮瑞原里統一社區後駁崁工程之發包，要求子○○○提三家廠商供比議價，明知估價單不實而於職務上應製作議（比）價紀錄文書上為不實之記載並進而行使，並向被告子○○○收取回扣十萬元及二十六萬元合計三十六萬元，核被告午○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪。刑法第二百十一條與第二百十三條之區別已如前述，故公訴人認被告犯刑法第二百十一條之部分，起訴法條應予變更。２、被告子○○○部分：子○○○應被告午○○要求提供三家廠商供比議價，盜用印章偽造有志土木包工業之估價單及騏大估價單連同巨盟土木包工業之估價單交付午○○為不實比價承攬行使偽造私文書得標，並付款三十六萬元行賄被告午○○供該工程之回扣，核被告子○○○所為，係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書之罪。二、共犯關係：（一）關於犯罪事實一（一）被告午○○、丙○○所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（二）關於犯罪事實一（二）被告巳○○利用其不知情之妻劉秀蘭對於違背職務之行為收受賄賂，被告子○○○利用其不知情之妻葉秀容對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，為間接正犯。另被告巳○○所犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，與子○○○、Ａ○○間有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。所犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書部分，按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍以共犯罪，刑法第三十一條第一項定有明文，子○○○、Ａ○○雖非公務員，惟與公務員巳○○間有犯意聯絡及行為之分擔，仍以共犯論。三、罪數關係：（一）被告午○○與丙○○部分：１、被告午○○與丙○○關於犯罪事實一（一）所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪，被告午○○與丙○○於納骨塔工程，先行向子○○○取得一百萬元，再由被告午○○向子○○○索取餘款五十萬元酬金（含丙○○所給之三萬元，合計五十三萬元），係基於單一之決意，自被告子○○○陸續取得，於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，屬接續犯，而為包括之一罪。２、被告午○○關於犯罪事實二所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪。所為公務員職務上登載不實文書後持以行使，職務上登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論擬。其經辦公用工程先後收取回扣十萬元及二十六萬元（合計三十六萬元），主觀上基於一個概括之犯意，客觀上先後二行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，為連續犯，以一罪論，並應依法加重其刑。而所收取回扣二十六萬元部分，係基於單一之決意，自被告子○○○陸續取得，於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照），所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。３、被告午○○關於犯罪事實一（一）所犯上開八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪及關於犯罪事實二所犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，犯意各別，方法亦異，應予分論併罰。（二）被告巳○○部分：１、被告巳○○關於犯罪事實一（一）所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪。所為公務員職務上登載不實文書後持以行使，職務上登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論擬。所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪處斷。２、被告巳○○關於犯罪事實一（二）所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收賄罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所為公務員職務上登載不實文書後持以行使，職務上登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論擬。其先後多次對於違背職務之行為收賄罪、行使公務員職務上登載不實文書及詐欺取財罪犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係均基於概括犯意而為，皆為連續犯，各以一罪論，並應依法加重其刑。上開所犯對於違背職務之行為收賄罪、行使公務員職務上登載不實文書及詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷。３、被告巳○○關於犯罪事實一（一）所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪及關於犯罪事實一（二）所犯同條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收賄罪，犯意各別，方法亦異，應予分論併罰。（三）被告子○○○部分：１、被告子○○○關於犯罪事實一（二）所犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所為公務員職務上登載不實文書後持以行使，職務上登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論擬。其先後多次行使公務員職務上登載不實文書及詐欺取財罪犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係均基於概括犯意而為，皆為連續犯，各以一罪論，並應依法加重其刑。２、被告子○○○關於犯罪事實二所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書之罪，其盜用印章部分，為偽造私文書之部分行為，不另論罪，其偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。３、被告子○○○關於犯罪事實一（二）所犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄罪，先後多次關於違背職務之行為行賄罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係均基於概括犯意而為，為連續行為，及關於犯罪事實二所犯貪污治罪條例第十條第一項對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄罪，其先後交付回扣十萬元及二十六萬元（合計三十六萬元）行賄，主觀上基於一個概括之犯意，客觀上先後二行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，亦為連續行為，而所交付回扣二十六萬元行賄部分，係基於被告午○○單一之決意，陸續交付，於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。上開關於犯罪事實一（二）及罪事實二所犯貪污治罪條例第十條第一項對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄罪，先後多次交付賄賂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，以一罪論，並應依法加重其刑。４、上開所犯對於違背職務之行為收賄罪與行使公務員職務上登載不實文書、行使偽造私文書及詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷。（四）被告Ａ○○部分：被告Ａ○○關於犯罪事實一（二）所犯刑法第二百十六條、第二百十三條、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，所為公務員職務上登載不實文書後持以行使，職務上登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論擬。其先後多次行使公務員職務上登載不實文書及詐欺取財罪犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係均基於概括犯意而為，皆為連續犯，各以一罪論，並應依法加重其刑。所犯行使公務員職務上登載不實文書及詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使公務員職務上登載不實文書罪。丙、不另為無罪之諭知部分：壹、起訴書犯罪事實三所示（納骨堂工程舞弊）被告巳○○關於納骨塔工程委託建築師設計監造部分（起訴事實三前段部分）被訴涉犯圖利建築師黃錦豐罪嫌；被告午○○、丙○○被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條之罪嫌；被告子○○○被訴交付賄賂一百五十萬元涉犯貪污治罪條例第十條第一項、與同案被告羅文國共犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造公文書、稅捐稽徵法第四十一條以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之罪嫌；被告Ａ○○ 被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之監工日報表之文書罪嫌部分：一、被告巳○○關於納骨塔工程委託建築師設計監造（起訴事實三前段）被訴涉犯圖利罪嫌（被告己○○部分業經無罪判決確定）部分：（一）公訴意旨略以：巳○○係楊梅鎮鎮公所民政課技士，係依據法令從事公務之人員。緣八十年十一月間，楊梅鎮公所奉桃園縣政府函示，准鎮公所於八十二年政府會計年度，提前興辦原計劃於八十五年度之第五公墓公園化興建納骨堂工程，並指示於八十一年六月將工程計劃、預算呈報縣政府，預算為中央補助一千零五十萬元，省府補助五百二十五萬元，鄉鎮自籌經費六百萬元，合計二千一百七十五萬元，計劃興建納骨堂（地下一層、地上三層，可置一萬二千二百個骨罈）、骨灰架、停車場、金爐、綠化等工程，民政課長韓子英即指示技士巳○○及工友張梅枝商請原公墓公園化第一期工程設計人華泰建築師事務所，依據嘉義縣六腳鄉公所示範公墓納骨堂規模（包含納骨堂、骨灰架、停車場及綠化工程）設計建築圖及編工程概算書，華泰建築師事務所初估總工程款及設計監工費二千二百九十四萬四千九百八十四元，工程設計監工費百分之五‧五。惟己○○認有機可乘，遂透過連襟黃政道熟識新竹市黃錦豐建築師事務所負責人黃錦豐刻意讓其承包，並指示韓子英、巳○○、張梅枝通知黃錦豐進行草圖設計，惟黃錦豐漏未設計骨灰架、停車場、金爐及綠化工程項目，且將納骨堂主體工程規劃為地下一層、地上四層，經刪除地上一層後所估工程價款高達二千八百零九萬五千六百七十六元，工程設計監工費百分之七‧五。張梅枝奉己○○之指示，於八十一年一月十七日之簽呈中，未將華泰及黃錦豐兩者工程項目總價、監工設計費比率不同及符合原計劃與否加以註明，僅簽呈鎮長裁擇其一，以利工程設計如期完成，巳○○明知應會簽財政課與主計室二單位，竟與己○○基於犯意之聯絡，為怕兩單位有意見，黃錦豐無法順利承攬，指示張梅枝將八十一年一月十七日簽呈上敬會財政、主計二單位字樣塗銷，以規避兩單位於辦理比圖選擇建築師事務所及簽定委託設計監造契約時，可能會依會計法第九十六條規定簽註內部審核之反對意見。己○○不顧二設計之差異，仍在簽呈上批示「通知黃錦豐建築師事務所辦理」，經桃園縣政府以預算編列逾越計劃等函覆，己○○不得已，只得將工程設計預算減降為二千四百萬元，己○ ○知設計監造費，縣政府之標準不及，黃錦豐嗣後改要求之百分之六‧五，無法依規定先行簽定委託設計契約，竟指示張梅枝於八十一年二月二十七日簽請讓黃錦豐建築師事務所先行設計，批准後，於八十一年三月五日發函請黃錦豐建築師事務所先行設計，在八十一年四月底前，將工程預算書圖送核，俟省、縣政府核准後，再簽訂委託契約，而張梅枝依前函於八十二年一月十三日簽請按百分之六‧五之設計監造費正式簽訂委託契約書，主計室主任辰○○會簽事後補辦委託契約與會計程序不符，服務費率百分之六‧五偏高，有損公所權益之反對意見，己○○即另指示巳○○於八十二年二月三日簽准補辦工程設計委託契約，以利工程發包，辰○○仍然反對，己○○不顧異議，加以批「可」，致黃錦豐建築師事務所直接獲取工程造價百分之六‧五即一百四十五萬六千元之委託設計監造費之利益等語，因認被告巳○○與己○○（己○○此部份經原審變更起訴法條，論以貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督事務直接圖利之罪，本院上訴審改判己○○此部份無罪，最高法院駁回檢察官上訴確定）涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督、主管之事務直接圖利罪嫌（按，起訴書就此部分實際上未載觸犯法條，依起訴事實所述，係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪嫌，起訴書所引貪污治罪條例第四條第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條之法條似指起訴事實三中段以後之犯行）。（二）公訴人認被告有犯前開罪嫌，係以下列事項為其論據：１、黃錦豐建築師事務所所提出之設計圖僅有工程主體、結構，並無鎮公所所要求之停車場、金爐、綠化等工程，與華泰建築師事務所所提出之完整之設計不項目不同，且前者工程預算高達二千八百餘萬元，而後者工程預算僅二千二百餘萬元；華泰所要求之設計監造費僅為百分之五．五，而黃錦豐所要求之設計監造費則高達百分之六．五；上訴人指示巳○○，巳○○又指示張梅枝塗掉主計、財政之會簽，以規避上開二單位之異議等情為論據。２、按各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物未達一定金額時，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦，機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條後段定有明文，楊梅鎮公所委託設計監造納骨堂工程，自應受上開規定之規範，本件上訴人、巳○○指示張梅枝塗銷財政、主計二單位之會簽，亦未邀請二家以上建築師事務所評比，即選定由黃錦豐建築師設計，於法不合；華泰建築師事務所之草圖及工程概算表，無論以何種角度加以評比，均較黃錦豐建築師之草圖及工程概算表為優，足見上訴人之行政裁量不合事理，為違法裁量，有圖利黃錦豐之意圖等情為論據。３、關係經費負擔或收入一切契約，及大宗動產不動產之買賣契約，非經會計人員事前審核簽名或蓋章，不生效力，會計法第一百條後段定有明文，本件上訴人巳○○先由黃錦豐建築師設計，遲至八十二年二月三日始由巳○○擬具簽呈請補辦契約，係規避前開規定，於法不合等情為論據。（三）本院之判斷：１、建築師法第二十六條規定：「建築師不得允諾他人假借其名義執行業務」，由證人巫萬欽於調查局證稱：伊為華泰建築師事務所實際負責人，該事務所之工程設計及監工均由伊負責，張熾華建築師僅係名義負責人等語（見八十三年度偵字第一一○九七號卷二第一頁正面及第二頁正面）即知華泰建築師事務所係由未取得建築師執照之巫萬欽借牌執行業務，與上開建築師法第二十六條規定不合，，而被告己○○辯稱其為依據法令從事公務之人員，於發現巫萬欽係借用張熾華建築師牌照承包第五公墓公園化第一期工程之規劃設計後，依法自不能再選定華泰建築師事務所規劃設計鎮公所嗣後經辦之公用工程，是華泰建築師事務所就本件第五公墓公園化納骨堂工程所要求之設計監造費雖比黃錦豐建築師所要求之設計監造費低百分之一，仍不得將上開工程交其設計監造等語，尚屬可採。２、按比較工程造價孰高孰低，並不能僅憑工程總價多寡作比較，應以每坪造價及其材料、品質比較，且必須兩者式樣、坪數、造型相同，始可比較，本件被告己○○辯稱：因鑑於建造第二座納骨堂，取得用地不易，乃要求黃錦豐建築師以容納二萬個骨灰罈規模規劃設計第五公墓納骨堂，嗣黃錦豐建築師第一次草圖，規劃地下室一層、地上四層（比原計劃多出地上一層）初估總工程款及設計監造費達三千四百七十萬元，超出桃園縣政府核准興辦計劃之預算甚多，乃於未經送請省、縣政府審核、即退回重新設計，並要求縮小為可容納一萬五千個以上骨灰罈規模設計；第二次草圖，經刪掉一層後，總工程款及設計監造費二千八百萬元，仍超出預算，乃再要求以原興辦計劃容納一萬二千二百個骨灰罈，且總工程款及設計監造費為二千四百萬元內之規模內重新設計；黃錦豐建築師提出之第三次草圖，規劃地下室一層，地上三層，面積五七四‧二四坪，估計總工程款（不含設計監造費）為二千二百四十五萬五千一佰元，原審謂黃錦豐建築師設計之工程造價高達二千八百萬元，顯非事實，又依其設計之每坪為三萬九千元與八十二年度台灣地區鋼筋混凝土造住宅造價相比較，並無偏高之情事，有八十二年度台灣地區鋼筋混凝土造住宅建築造價表為證，況納骨堂工程屬於特殊建築物，其造價應較一般住宅之造價為高，本件第五公墓納骨堂工程造價每坪僅三萬九千元，與一般住宅造價相同，難謂有何不合常情之處。又華泰建築師事務所之草圖及工程概算表其設計之內容，工程預算，設計監造費等項目與黃錦豐建築師事務所之草圖及工程概算表二者草圖及工程概算表之實質內容既不相同，自難評比何者為優，且因華泰建築師事務所係由未取得建築師執照之巫萬欽借牌執行業務，與建築師法第二十六條之規定不合依法不得參與評比，自不能以此而為被告不利之認定。３、依審計部台灣省新竹審計室八十四年六月八日（八四）竹審一字第○三三四一號致桃園縣楊梅鎮公所覆函稱：「貴所函詢有關第五公墓公園化納骨塔工程委託設計酬金乙案，茲檢附行政院訂頒之『公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表』請依表列核酌辦理」及桃園縣政府八十六年二月十七日（八六）府工土字第○三四五八號致被告之選任辯護人呂福元律師事務所覆函稱：「貴所函囑查明有關楊梅鎮公所辦理第五公墓公園化納骨塔工程是否屬於寺廟類建築物乙案，經查本案工程依據行政院八十年七月十六日行政院台授五字第○九六六二號函核定『公有建築物委託建築師規劃設計酬金標準表』並未列有納骨塔項目，惟依表列第四類有列明忠烈祠、孔廟、寺廟等項，本府同意比照將納骨塔列入上開類似之建築物並適用院頒之標準支付酬金」二函所示，即知公有納骨塔工程委託建築師規劃設計，其酬金應依行政院頒訂之「公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表」第四類所列標準支付設計監造費；又依該酬金標準表第四類「航空站、旅館、音樂廳、劇場、歌劇院、醫院、忠烈祠、孔廟、寺廟、紀念性建築物及其他上開類似之建築物（第四類之酬金為：工程款五百萬元以下部分為八．八五％，超過五百萬元至二千五百萬元部分為七．五％，超過二千五百萬元至一億元部分為六．五％，超過一億元至五億元部分為五％，超過五億元部分為四％）」所示，工程造價超過五百萬元以上至二千五百萬元部分，其酬金標準為百分之七．五，本件納骨堂工程款為新台幣二千四百萬元，其設計監造費為百分之七．五，而楊梅鎮公所以百分之六．五之設計監造費與黃錦豐建築師簽訂委託設計監造契約，給付之酬金仍較行政院頒訂標準百分之七．五為低，於法並無不合。４、再由證人張梅枝於原審訊問其：「八十一年一月十七日的簽呈究竟如何」供證稱「是我自己去請教巳○○，他告知祇是草圖及概算表並未動支經費，無庸會財政、主計兩單位，我即將財政、主計單位塗掉」，再問以「究竟何人指示你塗銷」又證稱「我是請教巳○○」又問以「何以要問巳○○」則稱「因公文寫好沒有把握」等語（見原審卷｜八十四年二月六日訊問筆錄）；及證人即楊梅鎮公所主計主任辰○○於原審訊問其「八十一年一月十七日張梅枝所具的簽呈將會財政，主計單位之部分塗銷，是否合法」亦證稱「並非動支經費，故無會主計單位無所謂」各等語（見原審卷八十四年二月六日訊問筆錄或上證廿二），亦難以認定上訴人透過巳○○指示張梅枝將會「財政、主計兩單位」文字塗銷，圖利黃錦豐。５、依上開審計部台灣省新竹縣審計室八十四年六月八日樚竹審一字第○三三四一號致桃園縣楊梅鎮公所覆函稱：「貴所函詢有關第五公墓公園化納骨塔工程委託設計監造酬金乙案，茲檢附行政院訂頒之『公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表』，請依表列標準核酌辦理外，至應否邀請兩家以上評比選定，目前尚無此項規定，復請查照」所示，即知公有建築物委託建築師設計監造，依現行法令並無邀請兩家以上建築師評比選定之規定，是本件楊梅第五公墓公園化納骨堂工程，未經邀請兩家以上建築師評比，即選定由黃錦豐建築師事務所設計監造，於法並無不合，又本件既無邀請兩家以上建築師評比選定之必要，且實際上亦未邀請華泰建築師事務所評比，何來孰優孰劣之分，原判決以本件經其評比華泰建築師事務所之草圖及工程概算表，均較黃錦豐建築師事務所之草圖及工程概算表為優，認上訴人之行政裁量違法，有圖利黃錦豐之意圖，自有誤會，且由前述理由，華泰建築師事務所係由未取得建築師執照之巫萬欽借牌執行業務，顯與建築師法第二十六條規定不合，依法不得參與評比，自不能採其工程概算表與黃錦豐建築師事務所之工程概算表作比較。６、再查：按「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財務未達一定金額者，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦機關營繕工程及購置定製變賣財物」、「關係經費負擔或收入一切契約，及大宗動產，不動產之買賣契約，非經會計人員事前審核簽名或蓋章，不生效力」雖稽察條例第五條後段，會計法第一百條後段均定有明文，然此二者均係經由主計及有關單位之介入，藉以事前審核，控制收支，藉此課公務員在執行職務時所應予遵行之規定，若公務員執行職務時未依此程序為之，有違反行政法上所應負之義務，即可產生行政責任；但除非有積極證據證明該行為另觸犯刑章，否則並不能以推測之詞認定其當然觸犯刑章，科以刑事制裁。依桃園縣政府八十府社政字第二一六七六九號致楊梅鎮公所函稱：「（主旨）貴鎮第五公墓原訂於八十五年度辦理公園化（更新擴大）並興建納骨塔今擬提前於八十二年度辦理乙案，經轉准省府社會處核復如說明二，本府原則同意與平鎮鄉第三公墓互調年度辦理，並請依說明事項確實執行」（說明二）依內政部八十年七月廿九日台（八十）內民字第八○七七三三八號函訂頒：「端正社會風俗，改善喪葬設施及葬儀計劃作業要點」之規定，上開計劃各分項計劃，均應於會計年度開始前一個月擬訂實施計劃，層報內政部核定；本案請貴所依上述規定於八十二年度開始前一個月研擬實施計劃送府核轉內政部辦理八十二年度中央、省、縣之補助款，並請納入年度預算辦理」所示，即知楊梅鎮公所之第五公墓納骨堂工程原訂於八十五年度（即八十四年七月一日起）興建，嗣與未覓得土地而預定於八十二年度（即八十一年七月一日起）之平鎮鄉公所互調年度預算，應先檢具「實施計劃」（包括建築師繪製工程圖及工程概算表）經桃園縣政府核轉省政府、內政部核定，始能取得中央、省、縣之補助，楊梅鎮公所乃徵得黃錦豐建築師之同意，由其先提供第五公墓納骨堂工程設計圖及工程概算表，供層報上開「實施計劃」，並與黃錦豐建築師約定：層報之第五公墓納骨堂實施計劃即工程預算如獲得內政部核准興建，即正式與其簽訂委託設計契約，如實施計劃即工程預算未獲得內政部核准而無法興建，則得免支付其設計費，亦不補貼其任何損失，此有楊梅鎮公所民政課於八十二年十一月十三日簽呈謂：「（主旨）本鎮第五公墓興建納骨堂工程，本所於八十一年二月十七日鎮民字第二七五五號函委託黃錦豐建築師事務所設計乙案工程預算書圖及補助款費送縣府核准之後，本所與該建築事務所才可正式簽訂委託契約書」云云，並有黃錦豐建築師及楊梅鎮公所民政課長證明書可稽，足證楊梅鎮公所與黃錦豐建築師於八十二年二月三日所訂立之契約為正式委託設計契約，絕非原審所稱「補辦契約」又按張梅枝簽請黃錦豐建築師先行設計第五公墓納骨堂工程圖及編製工程概算表，係供楊梅鎮公所向上級機關爭取補助款之用，屬上開「實施計劃」之性質，因未動支經費，自亦無會財政、主計兩單位之必要，此亦經楊梅鎮公所主計主任辰○○於原審證述甚詳（見原審卷八十四年度二月六日訊問筆錄），況證人張梅枝於原審審理時亦證稱：「是我自己去請教巳○○，他告知祇是草圖及概算表，並未動支經費，無庸會主計單位，我即將財政、主計單位塗掉」（見原審卷八十四年二月六日訊問筆錄）；再本件於工程預算經上級機關核准後再正式簽訂委託設計監造契約，與上開會計程序亦無不符。７、復查無其他積極證據證明被告巳○○有此部份圖利之犯行，原審為有罪之判決，尚有未當，被告巳○○此部分上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，因此部分與起訴有罪部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。二、被告午○○、丙○○被訴（起訴事實三中段）涉犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書之罪嫌部分：（一）公訴意旨略以：被告午○○、丙○○將己○○所告知應秘密之納骨堂工程底價二千二百四十五萬元洩漏予子○○○，午○○、丙○○同時說明鎮公所由渠二人負責安排，要子○○○放心，八十二年六月二十二日開標，與彭、王二人有犯意聯絡之巳○○心知圍標，標單無效，應予流標，竟在開標紀錄上填載符合規定，因認被告午○○、丙○○涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪嫌及犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書之罪嫌云云。（二）公訴人認被告午○○、丙○○涉有右開犯行，無非以被告己○○、申○○、丙 ○○、午○○如何促使被告子○○○承包納骨堂工程，子○○○支付回扣予渠等朋分之事實，業據被告子○○○、午○○、巳○○坦承不諱，而核與證人宇 ○○、范姜桂鳳、羅煥鑪、傅燈箕證述之情節相符，並有納骨堂工程五次開標記錄、納骨堂工程合約書、納骨堂工程廠商投標資料、通成、上銓二公司印鑑資料、記錄子○○○行賄之付款簽收簿、支票、銀行帳戶往來明細表、楊梅鎮鎮民代表會第十四屆第十二次大會臨時大會議事記錄及被告子○○○自白書附卷可稽，且被告己○○自承底價為自己手寫密封，無人得知，亦有底價封附卷可考，則被告子○○○投標前能知底價，溯源頭當然由己○○所洩漏，再被告午○○、丙○○輾轉洩漏予子○○○，為其論據。（三）本院之判斷：１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按台灣省政府六十二年六月十五日府主二字第六七五五六號令明文：嗣後各機關對舉辦工程底價之訂定，應按成本加合理利潤計算，嚴格審核，由機關首長親自負責慎重核定，因此機關首長於定底價時，為杜爭議，輒有所計底價與工程預算書相近或雷同之情事發生，本件納骨堂工程，依工程預算書，其金額為二千二百四十五萬五千一百元，而被告己○○所訂之底價為二千二百四十五萬五千元，僅相差一百元，而上開工程預算書迭據鎮公所各層級經辦人員、鎮民代表會及縣政府各層級經辦人員審閱，是工程總預算數之金額實非秘密。況同案被告子○○○於北機組調查中供稱：投標前不知該工程底價，（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第五頁反面），被告午○○亦於偵查中供稱：否認告知子○○○工程底價（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第五十五頁反面），既無法證明被告己○○、申○○洩露底價，且經查亦無任何積極證據證明被告己○○、申○○有收取自午○○、丙○○處轉來之回扣，是如無積極證據證明係被告己○○所洩漏，尚不能僅因為底價只有被告己 ○○一人知道，而推定係被告己○○或秘書申○○關於納骨堂工程有洩漏底價之情事，雖子○○○於北機組調查及偵查中供稱：該工程底價是午○○向本人透漏：：午○○對我講是二千二百四十幾萬元（見八十三年度偵字第九九五九號卷一第七頁反面、第四十五頁反面），午○○於北機組調查中亦曾供稱：我確實於該納骨堂營繕工程決標前數日告訴子○○○工程底價，至於以傳話或當面告知已記憶不清，該底價為二千二百四十萬元，是丙○○告訴我，再由我轉知子○○○云云（見八十三年度偵字第九九六五號卷一第二五九頁反面），惟均未供陳確實之底價金額，且工程底價係由鎮長被告己○○於開標前訂定，午 ○○、丙○○如何於開標前數日告知底價金額（當時尚未訂定）？亦無任何證據證明被告己○○如何於開標前數日洩漏底價金額，所供與事實不符，尚難遽信，因此無論被告午○○、丙○○所告知子○○○之「底價」係出於自己之臆測或推算（預估可能之底價金額），或係預算金額，均非刑法第一百三十二條第一項所規範之應秘密之消息，要難以該罪相繩。２、此外，又查無其他積極證據被告午○○、丙○○與被告巳○○有何勾串之情事，是亦尚不能令被告午○○、丙○○與被告巳○○共負偽造文書之刑責。３、公訴人認被告午○○、丙○○、巳○○（起訴事實三中段）涉犯刑法第一百三十二條第一項洩密罪嫌暨被告午○○、丙○○（起訴事實三中段）涉犯第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書之罪嫌部分，均不能證明其等之犯行，因公訴人認被告午○○、丙○○此二部分之犯行，分別與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關，爰均不另為無罪之諭知。４、檢察官上訴以本件納骨塔工程得以未依合法程序而由被告子○○○得標，應係子○○○、午○○、丙○○與被告巳○○共同謀議、分擔圍標工程之結果，被告子○○○得標後，日後不依設計圖施工及偷工減料詐得不法利益，被告子○ ○○、午○○、巳○○、丙○○應共同涉嫌第二百十三條、第二百十六條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪云云，然查：並無證據證明四人有共同謀議，且公訴人論處被告子○○○之罪嫌亦不包括圖利罪之部分，依理被告子○ ○○既向公務員行賄以達得標之目的，即難論其與公務員間有共同圖利之罪嫌，且如前所述，亦無從認定午○○、丙○○二人與巳○○有共同在投標上為偽造文書之行為，是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。三、關於被告子○○○被訴交付賄賂一百五十萬元（起訴施事實三中段）涉犯貪污治罪條例第十條第一項、與同案被告羅文國共犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造公文書、稅捐稽徵法第四十一條以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之罪嫌部分：（一）公訴意旨略以：被告子○○○透過友人羅文國尋找廠商借牌投標，經商議以總工程款百分之五及提供百分之六十之進貨發票做為報稅為代價，向嘉康公司負責人高家輝借牌投標，另羅文國未徵得通成公司、上銓公司負責人之同意，竟擅自盜用上開二公司之大、小副章，蓋於如附表四所示之文件上，再由張玉齡填上子○○○所告知之估價，以偽造之通成、上銓公司標單等私文書，持交子 ○○○向鎮公所圍標於納骨堂工程，自依約於八十二年七月三日簽發面額一百萬元之支票交付午○○，轉交丙○○，由丙○○與己○○、申○○、巳○○朋分，午○○則自陸續向子○○○索取未付之回扣七十六萬元，前後子○○○共支付回扣款一百七十六萬元予午○○、丙○○、己○○、申○○、巳○○等人朋分花用，另子○○○前後七次，以高家輝所簽發嘉康公司如附表八所示之統一發票，向楊梅鎮公所請領一千七百二十二萬四千二百十五元工程款，而以借牌之不法方式，逃漏營業稅八十六萬一千二百十元等語，因認被告子○○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項之交付賄賂罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書之罪嫌云云。（二）公訴人認被告子○○○涉有右開犯行，無非以被告子○○○、午○○、羅文國、高家輝對右揭事實坦承不諱，而核與證人宇○○、范姜桂鳳、羅煥鑪、傅燈箕證述之情節相符，並有納骨堂工程五次開標紀錄、納骨堂工程合約書、納骨堂工程廠商投標資料、通成、上銓二公司印鑑資料、記錄子○○○行賄之付款簽收簿、支票、銀行帳戶往來明細表、楊梅鎮鎮民代表會第十四屆第十二次大會臨時大會議事記錄及被告子○○○自白書附卷可稽；再被告子○○○如何透過被告羅文國借用嘉康公司、通成公司、上銓公司牌照「圍標」納骨堂工程進而不法逃漏稅捐之事實，業經被告子○○○、羅文國、高家輝自白不諱，核與證人鄭俊通、廖運輝、張玉齡證述之情節相符，並有三家公司投標之投標單、切結書、工程投標廠商印模單、楊梅鎮公所當場退還押標金申請單、楊梅鎮公所證件當場領回申請書、印鑑資料、楊梅鎮公所納骨堂工程支出憑證及嘉康公司統一發票等存卷可佐為其論據。（三）訊據被告子○○○堅決否認有右開犯行，辯稱：１、被告投標納骨堂工程，乃里長午○○出面邀約，被告自始即無「行求期約」之犯意。實則納骨堂工程數度因投標廠商數不足遭致流標後，由午○○出面尋覓承包商；因彭某與被告係故鄰，知被告從事土木工程多年，故「邀約被告承攬該工程，並非被告主動爭取承攬，自無「行求期約」之可能。被告於八十三年八月十七日偵查庭中供述：「承包工程是午○○叫我去標的」，至為吻合，同年月日之所述「得標後給午○○十五萬元算是給他一點工錢」，因被告不熟投標程序，有賴午○○代為協助，可知被告係以酬謝午○○為其工程奔走之意，致贈禮金，自始即無行賄之意思；自不該當行賄罪行。至於彭某引介被告取得該工程之承攬後，即一再向被告催索酬金，被告本於酬謝午○○之辛勞奔走，促成工程得標之心意，致贈酬金，本無行賄之意，故曾多次推拖「工程太硬」無法給付，豈料彭某仍不斷騷擾催討，不得已被迫給付金錢達一百五十萬元之多，被告亦苦不堪言。２、被告於午○○告知須自行找三家合格廠商參加投標後，即透過羅文國向嘉康、上銓、通成三家公司借牌參與投標。被告向來全權交由羅文國處理商借牌照事宜，故信以為羅某係取得該三家公司負責人同意，才持該三份工程估價表及標單參與投標納骨堂工程。３、又稅捐稽徵法第四十一條以納稅義務人乃以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為處罰要件。被告以「借牌」之方式營利，係因被告未領有合格之營造牌照；然被告仍支付請款金額百分之五予嘉康公司報稅，則被告已依其營利所得據實申報稅款，何來「以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐」之罪名等語。（四）本院之判斷：１、按貪污治罪條例第十條第一項罪名之成立，須以對於公務員，關於違背職務之行為，行求期約，或交付賄賂或不正當利益為要件，易言之，須以要求期約或收受上開金錢或不正當利益之公務員成立同條例第四條第一項第五款之罪名，或同條項第三款之收取回扣為前提。本件依前所述，尚無證據認定被告己○○ 、申○○、巳○○有何收取子○○○所付回扣或賄賂之犯行，而被告丙○○、午○○因納骨堂工程非其主管或監督之事務，雖有圖利之情事，亦僅得依貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定論處以觀，並無公務員關於違背職務之行為收受賄賂之情事，依右揭之說明，被告子○○○交付之金錢之行為，即不得以行賄罪相繩。２、查被告雖有委請羅文國處理借牌事宜，然依被告羅文國於八十三年八月二十一日調查時供稱：八十二年間納骨堂工程開始投標前，子○○○前手找伊表示有意承攬，但因無營造廠牌照，希望伊能代找三家廠商配合投標，伊先找鄭俊通、廖運輝商量，但該二人均表示不願承攬陰宅工程，因此伊自做主張將通成、上銓二公司名義借予子○○○去參加投標等語（八十三年度偵字第九九五九號卷第一五六頁）以觀，被告子○○○並無與羅文國共同偽造文書之犯意聯絡，此外亦查無其他積極事證足資證明被告子○○○有行使偽造私文書之犯意，公訴人所指此部分之犯行，尚屬不能證明。３、按稅捐稽徵法第四十一條罪名之成立，須行為人有逃漏稅捐之故意為前提，如以補貼稅金之方法借用他人營業執照包工，又有補貼稅金之事實觀之，則應無逃漏稅捐之故意，最高法院七十一年度台上字第二八二七號著有判決。本件被告子○○○係以總工程款百分之五做為被告高家輝報稅之代價，而向嘉康公司借牌投標等情，業據被告子○○○及高家輝所供承不諱，且有如附表八所載之統一發票影本在卷，依前揭之說明，被告子○○○尚難認有違反稅捐稽征法之犯行。４、綜上所述，公訴人所指被告子○○○之前揭三部分犯行，分屬不罰或不能證明，因公訴人認此三部分有牽連關係，應從一重之行賄罪處斷，而又與前開論罪科刑之行賄犯行，有連續犯之關係，均屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。５、檢察官上訴以本件納骨塔工程得以未依合法程序而由被告子○○○得標，應係子○○○、巳○○、午○○、丙○○共同謀議、分擔圍標工程之結果，被告子 ○○○得標後，日後不依設計圖施工及偷工減料詐得不法利益，被告子○○○ 、午○○、巳○○、丙○○應共同涉嫌第二百十三條、第二百十六條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪云云，然查：並無證據證明四人有共同謀議，且公訴人論處被告子○○○之罪嫌亦不包括圖利罪之部分，依理子○○○既向公務員行賄以達得標之目的，即難論其與公務員間有共同圖利之罪嫌，且如前所述，亦無從認定彭、王二人與巳○○有共同在投標上為偽造文書之行為，是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。四、關於被告Ａ○○被訴（起訴事實三後段）涉犯刑法第三百四十二條背信罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十五條行使明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之監工日報表之文書罪嫌部分：（一）公訴意旨另以：被告Ａ○○經黃錦豐指派為現場監工，明知子○○○擅自不按工程圖說施工，將工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌椿、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目省略，未予施做，仍於調查員追查時，製作按圖說施工等之不實監工日報表提交調查而為行使，且依合約規定及估驗計價表列「申報估驗請款需按合約範圍中所列施工項目實做數量百分比計算」，故未施做之工程項目不得申報計價，Ａ○○亦知子○○○未按圖說施工，偷工減料之情事，仍然在業務上所掌管之估驗計價單上估驗校核者欄，蓋上黃錦豐建築事務所及黃錦豐印章加以簽認，表示所計價款及完成百分率已核對無訛，使不知情之民政課長、主計主任加以審核簽認，申○○、己○○ 則明知其事，而加以簽認，使子○○○溢領工程款七十七萬八千零四十六元，均足生損害於楊梅鎮公所，因認被告Ａ○○亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使從事業務者登載不實之罪及刑法第三百四十二條背信罪嫌云云。（二）公訴人認被告Ａ○○涉有右開犯行，無非以上開監工紀錄表、估驗計價單及納骨堂興建工程之委託契約書在卷可稽，為其論據。（三）訊據被告Ａ○○固坦承有依巳○○之要求，製作監工紀錄表一冊送調查局，然堅決否認有何業務登載不實之犯行，辯稱：被告黃錦豐對於鎮公所應負之責任為監造而非監工，且伊所製作者監工紀錄表，而非監工日報表，而監工紀錄表係巳○○於調查局北機組著手調查本案之際，以傳真方式要求被告Ａ○○「於八十三年八月十八日正午前送達」「法務部調查局北機組」，故監工紀錄表之製作與提出，並非為應付工程監督或鎮公所請款之需要而製作提出者，純粹為調查局北機組之需要而製作，於被告Ａ○○而言，只是把週曆上之記載搬上監工紀錄表而已，無虛偽不實記載之必要與誘因。監工紀錄表之內容與週曆之內容相同。例如八十二年七月十四日當天，週曆之記載為「早上九時三十分楊梅鎮公所出發十時正式開工典禮」，被告Ａ○○即將該內容轉載於監工紀錄表上。週曆之記載，是行程或工程進度之歷史過程記載，是過去活動之紀錄，其本身並無不實之可言，故監工紀錄表之記載亦無不實可言，更何況，週曆之記載與工程是否按圖施工沒有關聯，尤是關於地下室施工開挖，有無圍籬等項目，內中根本未有記載，又如何能有不實之記載等語。（四）本院之判斷：１、關於被告Ａ○○是否涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之監工日報表之文書罪嫌部分： ⑴自同案被告黃錦豐與鎮公所所訂立之委託契約書第一條：建築師受委託人之委託辦理左列各項事務：察勘建築基地。擬定規劃草圖。繪製設計圖樣及編訂施工說明書。代向主管建築機關請領建照執照。依法辦理監造有關事項。解釋工程設計上之疑問。其中第五項，僅曰依法辦理監造有關事項，並非載為「監工」，是可知被告黃錦豐、Ａ○○應係監造人。再根據鎮公所與承包商嘉康公司所訂立之工程合約書第八條規定「甲方（指鎮公所）指派監工員職權：㈠甲方得選派具備監工資格之人員監督乙方有關工程之施工。㈡‧‧‧ ‧」。合約書第九條乙方監工員：乙方應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地負責管理施工之一切事宜，並接受甲方施工監督。故從上述工程合約書第八、九條之規定可知，監工或現場監工均由公所或承包商派員擔任，毋需由建築師派員擔任現場監工，甚明。 ⑵又依行政院公共建設督導會報所頒佈之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四篇施工監造第二十六條之規定「工程發包後，主辦工程機關應指派或聘僱監工，處理左列事項：㈠依照合約約定督促承包商如期開工、控制施工進度、按時填報監工日報表，並送請主辦工程機關查核。㈡「‧‧‧‧」規定以觀，監工之指派或聘僱，乃主辦工程機關即鎮公所法定應做事項，益證監工非建築師或被告Ａ○○之責任。且依上開要點第二十六條㈠規定「監工日報表」之製作人為承包商，而非建築師或其指派之人。 ⑶查上開納骨塔工程之監工督導工作係被告黃錦豐委派Ａ○○採重點監工方式為之，被告Ａ○○即就平常監工所見記載於日曆上，迨巳○○告知調查局偵查時，才由Ａ○○就平常所記內容再轉記於監工記錄表上交付調查員查核等語，固經Ａ○○、黃錦豐供明在卷，然觀卷附被告Ａ○○所製作之監工記錄表，內容極為簡略，如僅載「基礎開挖」（八十二年七月十七日）、「模板組合」（八十二年七月十九日）、「紮基礎及地樑鋼筋」（八十二年七月二十四日）等，遍查該監工記錄表，並無將依工程合約未予施做之第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌椿、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目載於監工記錄表，有該監工紀錄表可按（見八十三年度偵字第一二三０三號卷外放證物袋），此「消極」之未予記載，尚與刑法第二百十五條係處罰明知為不實之事項，而「積極」登載於其業務上作成文書之構成要件有間，此外，亦無證據證明Ａ○○日曆上所記有關平常所見監工情形並據此轉載於監工記錄表之記載有何不實，即無明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之監工日報表之文書可言，公訴人此部份之指訴，難認有據。２、關於被告Ａ○○是否涉犯刑法第三百四十二條背信罪嫌部分： ⑴按背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符，最高法院著有 29年上字第674號、 57年度台上字第3943號、59年度台上字第1472號判例及69年度台上字第4963號判決足資參照。又刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。又刑法第三百四十二條背信罪之主體須為他人處理事務者，即其為他人處理事務，本其對他人 (本人) 之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的任務，因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係，基於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則，故如買賣契約之單純當事人乃對向關係，非為他人處理事務，其未履行給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背其誠實義務，與背信罪之要件不合，亦有最高法院49 年台上字第1530號判例、70年度台上字第314號及86年度台上字第3629號判決可資參照。 ⑵被告Ａ○○所為屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務：黃錦豐建築事務所承攬楊梅鎮公所納骨堂興建工程之設計監造，指定被告Ａ○ ○擔任現場監工，固據被告Ａ○○供認在卷，並經黃錦豐、巳○○證實，依黃錦豐建築事務所承攬楊梅鎮公所納骨堂興建工程之設計監造合約，黃錦豐建築事務所係承攬人，楊梅鎮公所為定作人，被告Ａ○○受黃錦豐指定擔任現場監工，與當事人楊梅鎮公所間乃單純之對向關係，基於對內關係，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，縱其工作由於故意或過失造成瑕疵或其他違約，核與刑法背信罪犯罪之要件不符，被告Ａ○○殊無成立背信罪之可言（參照最高法院54年度台上字第3088號判決參照）。３、應為不另為無罪之諭知：綜上所述，被告Ａ○○被訴（起訴事實三後段）涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之監工日報表之文書罪嫌及刑法第三百四十二條背信罪嫌部分，均不能證明其犯行，因公訴人認此一部分與前開論罪科刑之部分，或屬實質上一罪或屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。公訴人上訴意旨以：本件納骨堂工程之監工工作係被告黃錦豐委派被告Ａ○○採重點監工方式為之，由被告Ａ○○負責執行工程監工，而其製作之監工日報表，事實上即係被告Ａ○○執行業務上所聞所見應登載之記錄文書被告Ａ○○所為該文書上之不實記載，自應論以偽造文書犯行云云，尚有誤會，此部份之上訴為無理由。貳、起訴書犯罪事實四所示（拓寬楊梅鎮○○○○段道路舞弊部分）被告午○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百卅二條第一項（起訴共犯被告己○○部分見本判決丁、參）、刑法第二百十六條、第二百十一條之罪嫌部分：一、公訴事實：公訴意旨略以：緣桃園縣楊梅鎮○○○○段一三七地號建地面積約八九四‧一九坪，於八十一年四月二十一日由許水增以三千七百十五萬四千五百七十四元售予梁聰明，買賣內容包括附帶應由許水增取得自一三六、一四三地號田地上原有之田埂土路拓寬、闢建一條六公尺寬之道路（下稱辛○○○），及該道路之永久使用權，以接連民豐路與一三七地號建地。該一三七建地買賣交易過程及一三六、一四三號地道路使用權取得，由時任楊梅鎮瑞原里里長午○○見證、仲介，並曾代理許水增簽訂買賣契約，以總價一千零六十九萬元，分向葉國春等十二名土地共有人購買辛○○○土地，發放路權價款，午○○對買賣內情，涉入極深、知之甚詳，自買賣交易過程中至少取得相關佣金約計一百萬元。而一三七建地建築執照之申請，依據「台灣省建築管理規則」第二條：「建築基地面臨計劃道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」因該一三七建地並未面臨民豐路，僅靠前述田埂路接民豐路，該田埂路，非現有巷道，故不符申請指定建築線、建築執照之規定。建商亟待取得該辛○○○路權，但因土地共有人葉氏兄弟不斷要求提高價款，致使該道路使用權無法順利取得，辛○○○工程無法進行。梁聰明遂於八十一年十二月十五日再以五千三百六十五萬一千四百元轉售予張光武，午○○仍為仲介人，買賣契約亦明載，許水增有義務協助張光武取得道路使用權並辛○○○，以利一三七地號之建築使用，許水增即委託午○○協同向一三六、一四三地號田地持分人彭文藤、葉國春、葉國聯、葉國浪、葉國新、葉國勞、葉國桂、葉國穎、葉國友、葉國賢、葉國冉及葉國爐等十二人價購取得道路使用權。午○○為使張光武確定能順利取得該道路使用權，完成道路拓寬俾利一三七建地建築執照之申請，促成張光武承購一三七建地之意願以利其取得仲介佣金，竟以為地方建設為藉口，假藉里長職務之機會，向葉氏等十二持分人取得一三六、一四七地號田地之「土地無償提供使用同意書」，正本交予張光武執存，以為路權使用之保障，再與己○○謀議，經己○○允諾，撥付預算經費負責替建商辛○○○工程。午○○乃於八十二年一月十二日持「土地無償提供使用同意書」影本，蓋用桃園縣楊梅鎮瑞原里辦公處印章，以瑞原里辦公室名義向鎮公所申請願無償提供土地，作為鎮○○○○道路使用，己○○不顧建設課技士馮輝明勘查後不符開路條件之報告，仍指示馮輝明規劃該工程，並指示工程發包承辦人黃紹華通知富岡里里長徐石全找三家廠商參加比價。徐石全遂介紹大爭土木工業羅文國承攬，羅文國更自午○○處獲悉應秘密之該辛○○○ 工程預算為九十九萬五千元，及取得三份空白標單，復使用圍標之相同手段，未經上銓公司、通成公司同意，又於八十二年二月十八日以大爭、上銓、通成三家廠商名義函鎮公所比價（此部份羅文國業經原審論以行使偽造文書罪確定），使黃紹華填製比價發包記錄，大爭土木工業遂得以九十九萬元標得工程，均足以生損害於上銓、通成公司及楊梅鎮公所招標之正確性。工程於同年三月六日施工後，地主抗爭阻撓不斷，迄八十三年一月六日始完工。張光武旋與辛○○○完工後，取得建築執照，在該一三七地號建地興建「書香名門」社區住宅出售。因認被告午○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事罪嫌及刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密罪、刑法第二百十六條、第二百十一條之罪嫌云云。二、起訴論據：公訴人認被告午○○與己○○涉有右開犯行，無非以被告午○○仲介許水增所有該一三七建地賣予梁聰明，再轉售給張光武賺取佣金，更幫許水增向葉國春等十二人購買拓寬連外道路土地，以便許水增負責闢路，以利建屋出售，許水增、梁聰明、張光武將款項交午○○支付路款（含闢路），午○○為不法意圖，竟隱瞞將提供鎮公所之情，要共有人收款後在土地無償使用同意書上蓋印或捺指印，再以里長辦公處名義向鎮○○○○○路等情，業經證人許水增、梁聰明、蕭清泉、張光武、葉國爐、葉國賢、葉國友、葉國冉、葉國勞、葉國聯、葉國新、葉國桂、葉佐雙、葉國春、葉國穎、葉國浪、葉佐慶證述甚詳，並有不動產買賣契約書、土地無償提供使用同意書、新闢道路款支付明細表、支票、收據、土地使用買賣合約書、道路拓寬使用權合約書、合約切結書、土地分割同意協議書、分割確認同意書、土地使用權合約書等所附卷可稽，且楊梅上陰影窩建一三七新闢道路路款支付明細表載明路款交由午○○支付等情，則被告午○○未負責闢路，反勾結鎮○○○路應可認定。其所辯為地方建設始申請鎮○○○路云云，顯係杜篡之詞，無可採信。復查，被告己○○與午○○有犯意連絡，明知該地不符開路條件，仍指示馮輝明勘查測量設計，交待黃紹華要徐石全找三家廠商比價，徐石全轉知羅文國，午○○自己○○處得知底價，即轉知羅文國，羅文國擅自以上銓、通成公司陪標，標得該工程之事實，亦為被告羅文國所坦承不諱，核與馮輝明、徐石全、黃紹華、鄭俊通、廖運輝證述之情節相符，並有楊梅鎮公所上陰影窩段道路拓寬公文卷宗乙冊、工程合約書乙冊、道路拓寬工程發包驗收資料乙冊在卷可憑，被告午○○、己○○否認有此犯行，要係推卸之詞，不能採信。被告己○○ 、午○○經辦該辛○○○有舞弊罪嫌，均足以認定為其論據。三、被告午○○之供述及辯解：訊之被告午○○固坦承有申請、核准該辛○○○，然矢口否認有何貪瀆犯行，辯稱：被告午○○辯稱：被告幫里內居民等十二人聲請拓寬對外連絡道路，而且也得到全體共有人的同意及簽署無償使用同意書後，才基於為民服務之職責向鎮公所申請辛○○○，而申請辛○○○亦非自治機關（鄉、鎮）的委辦事項，自無刑法上公務員之適用，至於聲請鎮公所是否核准，及是否符合辛○○○標準，乃為主管機關鎮公所的行政裁量權，被告本身非主管機關，道路拓寬與否核准權也不在被告，而被告的聲請書更毫無羈束力，鎮公所核准或駁回，依其職務裁量權，被告無權也無法過問。且田地所有持分人均同意將道路用地產權捐給鎮公所，伊為里長，為地方發展，始代為申請開路，爭取政績，該一三七建地買賣成交與否，伊個人並不重要，因仲介共有七、八人，並無圖利可言云云。四、本院之判斷：（一）關於被告午○○被訴洩漏拓寬上陰影窩段道路工程有舞弊情事及洩密部分：１、里長係受鎮長之指導監督，辦理里公務及交辦事項，但係屬無給職，就里公務及交辦事項以外之事務，仍非不得從事。是被告平日乃以土地代書業務為營生之道，並無任何違法之處。有關上陰影窩段一三七號建地買賣乙事，雖被告有仲介許水增、梁聰明及張光武間之買賣，並收有仲介買賣之佣金。然此項佣金收入，並無不法利得之性質，而係被告居間行為之對價。至於同段第一三六、一四三地號之拓寬，亦未使許水增獲得節省原應負擔之辛○○○費用之利益。蓋有關道路闢建申請之案件，並無一定之審核標準，僅須有土地所有權人願意無償提供土地供闢建為道路使用，任何人提出申請，均可獲得准許，並非僅限於里長始得提出。準此以觀，不論被告以瑞原里里長之名義，或以許水增之名義提出系爭辛○○○之申請，事實上均不影響鎮公所之准駁。且基於地方建設需要由里長具名以里辦公處申請亦屬為民服務事項，有楊梅鎮公所楊鎮建字第八七００八六三二號函在卷可稽。因此，難認為被告基於概括之犯意，而對於非主管或監督之事務，利用職權，以瑞原里里長名義，向楊梅鎮公所申請願無償提供土地，做為鎮○○○○道路使用，而使許水增獲得節省原應負責辛○○ ○費用之利益。２、次查最高法院七十三年台上字第五九００號判決釋示：「圖利罪要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之。而有無此項犯意，須依據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即存有圖利他人之犯意。」，本案有關拓寬上陰影窩段道路部分，被告自始並無圖利自己或第三人之犯意存在，事實上亦無任何人因此而獲不法利益。雖然上陰影窩段第一三六、一四三地號土地所有人葉氏兄弟等十二人對土地補償價款迭有爭議，然該項爭議係緣起伊等事後要求提高土地補償價款所致，並非被告取得土地無償使用同意書有何不法情事。而辛○○○之申請，僅須有土地無償使用同意書即可，不因由里長名義或許水增名義申請而有不同結果，已如上述。則被告何來圖利他人之犯行存在，因此，原審判決認為被告此部分係犯有對於非主管或監督之事務，利用機會圖利，顯屬誤會。況且，被告以瑞原里里長名義申請拓寬系爭道路，事實上亦無何種影響力或可憑藉影響力之機會存在。徵之前開判例要旨所示，被告顯然實事項，即無偽造文書之可言，故公訴人之指訴，難認有據。核其所為，尚與貪污治罪條例之圖利罪之構成要件有間。３、被告午○○堅決否認有何洩漏拓寬上陰影窩段道路工程底價之秘密情事，經查被告己○○係底價訂定者，底價訂定只有被告己○○一人知悉，惟無證據證明己○○有洩漏底價之情事，已如前述，要難認定被告午○○自被告己○○處知悉底價後再轉而洩漏告知羅文國，自不得以刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密罪責相繩。（二）關於被告午○○被訴行使偽造公文書部分：被告午○○固有於八十二年一月十二日持「土地無償提供使用同意書」影本，蓋用桃園縣楊梅鎮瑞原里辦公處印章，以瑞原里辦公室名義向鎮公所申請願無償提供土地，作為鎮○○○○道路使用等情，惟「土地無償提供使用同意書」係一三六、一四七地號田地所有權人葉氏等十二持分人所出具，而無償提供土地作為鎮○○○○道路使用，非屬偽造不實之文件，被告午○○縱有於八十二年一月十二日持「土地無償提供使用同意書」影本，蓋用桃園縣楊梅鎮瑞原里辦公處印章，以瑞原里辦公室名義向鎮公所申請願無償提供土地，作為鎮○○ ○○道路使用，亦無偽造公文書之餘地，核與刑法第二百十六條、第二百十一條之構成要件不合。（三）綜上所述，尚查無證據證明被告午○○有公訴人所指之前開犯行，自應為無罪之諭知，原審就被告午○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事之罪嫌部分，變更起訴法條，論以貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務，利用職權圖利罪，尚有未洽。被告午○ ○此部分之上訴為有理由，應將此部分予以撤銷改判，惟因公訴人認此一部分與前開論罪科刑之部分，具有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丁、無罪部分：壹、起訴書犯罪事實二所示（購置庚○○○○舞弊）被告宋朋雄、丑○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌及被告申○○、地○○、黃○○、Ｃ○○、戊○○、丁○ ○、亥○○、未○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品有舞弊情事及刑法第二百十三條之罪嫌部分：一、公訴事實：公訴意旨以：被告己○○於民國七十九年三月一日就任桃園縣楊梅鎮第十一屆鎮長，於八十三年三月一日連任同鎮第十二屆鎮長，申○○為楊梅鎮鎮公所秘書，丑○○原為清潔隊隊長（八十二年十月二十三日調桃園平鎮市任民政課長），蔡淑瑛（業經無罪判決確定）為華南商業銀行楊梅分行職員，均為依據法令從事公務之人員。桃園縣楊梅鎮在七十九年間舊有垃圾場使用已達飽和，經鎮公所公開徵求垃圾場，而尋得轄內頭湖段、前開下陰影窩段兩處土地以為庚○○○○，七十九年六月間鎮公所陳報台灣省政府會勘，省環保處於七十九年七月十六日（下陰影窩段）及八十年二月十一日（頭湖段）分別來函同意二地可為垃圾用地，八十年三月一日鎮代表會主席彭盛祿、副主席丙○○、鎮公所己○○、申○○、丑 ○○、鄧易鈞、辰○○等組成購地委員，與頭湖段、地下陰影窩段主討論購地事宜，地主彭盛崇、陳國章等並出具同意書，願以每公頃含稅（以公告現值為準）一千五百萬元將所有共八．八０八公頃土地售予鎮公所，由於頭湖段己○○未促成及下陰影窩段居民反對，致使垃圾場購地案遭致保留，申○○對此知之甚稔。而申○○平日即與戊○○及丁○○等楊梅青商會友人在楊梅區投資買賣土地房屋，八十年四、五月間申○○及其弟未○○與地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、吳煥松等每股約四百萬元，共同投資二千八百零五萬四千七百廿四元，在楊梅自立街興建卯○○○○，並由未○○擔任會計，負責興建大廈之財務工作；八十一年六月卯○○○○銷售完畢，申○○因見楊梅鎮垃圾問題愈演愈烈，垃圾場購地有厚利可圖，乃與股東亥○○、未○○、地○○、黃○○、戊 ○○、丁○○、Ｃ○○謀議，將投資興建卯○○○○獲利資金，由地○○具名向頭湖段七二－二地號、七二－三地號、七二－四地號、七三地號、七四地號、七四－一地號、七四－二地號、七四－三地號、七四－四地號、七四－五地號、七四－六地號、七四－七地號、七七－二地號、七七－三地號、七七－四地號、七七－五地號、七七－六地號、七七－七地號、七七－八地號、七七－九地號、七七－一０地號、七七－一一地號、七七－一二地號、七七－一三地號、七七－一四地號、七七－一八地號等二十六筆土地地主彭盛崇、葉國賓、彭明光、彭阿肇、陳光明、楊煜基等以每公頃一千三百萬元價格（農地移轉免增值稅）購買該六．一０八公頃土地，地○○在八十二年初，為掩飾其購買該地之意圖，於八十二年三月間再將頭湖段土地名義上轉予原先共同投資股東亥○○，在土地問題解決後，申○○乃積極在鎮公所運作，使鎮公所以極不合理天價購買下頭湖段庚○○ ○○。楊梅鎮公所在八十二年四月間由鎮公所一級主管壬○○、謝慶洲、李春增、余聲明、辰○○、鄧易鈞、丑○○、許碧純、曾國政等人及鎮民代表張馨文組成垃圾場Ｂ○○○，由秘書申○○任召集人，Ｂ○○○在數次討論會中，除丑○ ○明知地價偏高仍基於圖利地主之意思支持購買外，均反對以每公頃六千一百七十二萬元與市價一千三百萬元顯不相當之高價購買該頭湖段土地，申○○卻昧於委員大多數之決議，竟於八十二年七月七日第七次會議時另行提議，將購地問題改交由縣政府上級機關決定，Ｂ○○○委員雖不表讚同，惟在召集人申○○之堅持下只有勉強同意，但均表示需將價格過高問題在陳報函文中特別註明，而己○ ○、申○○卻故違Ｂ○○○決議，指示清潔隊長丑○○以購地案報請核備方式報府，丑○○明知其事，卻故未將地價過高之事實，登載於職務上所掌管之文書上，致桃園縣政府誤信楊梅鎮公所已通過購地案，而准予核備，使鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買該頭湖段庚○○○○，足以生損害於楊梅鎮鎮公所。又依土地買賣契約第三項之約定，付款方式係簽約時支付三千五百萬元，餘款等各單位補助款揆到時支付，己○○明知垃圾場預算四千萬元已用罄，下年度預算未編列前，鎮公所無付款之義務，竟為圖利地主，指示承辦人員函請縣政府補助六千二百萬元，墊付給地主亥○○。蔡淑瑛則於八十三年間，得知調查員向該行調閱其夫申○○暨未○○帳戶往來明細資料，不僅將消息洩漏予申○ ○等人知悉，更擅自影印及抄錄申○○等人帳戶往來明細資料，交付申○○、未 ○○等人，供渠等事先串證，以掩護舞弊犯行。因認被告宋朋雄、丑○○係犯同條例第六條第一項第四款之對於主管事務，直接圖利罪及犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，所犯二罪，有方法結果之牽連關係，請從一重之圖利罪處斷。又被告申○○、地○○、黃○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○、亥○○、未○ ○係犯同條例第四條第一項第三款購辦公用物品有舞弊情事及刑法第二百十三條之罪嫌，所犯二罪有方法結果之牽連關係，請從一重處斷。渠等有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，被告地○○等人雖夫具公務員身分，但其共同實施犯罪，應依同條例處斷，共犯所得財物，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。二、起訴之論據及被告等之供述暨辯解：（一）起訴之論據：公訴人認被告宋朋雄、丑○○被告申○○、地○○、黃○○、Ｃ○○、戊○○ 、丁○○、亥○○、未○○涉有上開犯行，無非以：⑴被告己○○為楊梅國際青年商會第五屆會長，被告戊○○為第七屆會長，被告黃○○為第十屆會長，被告申○○為第十一屆會長，被告丁○○為第十二屆會長，被告地○○為觀音國際青年商會第六屆會長，素相熟識，為渠等所自承，亦有楊梅國際青年商會十五週年紀念特刊在卷可參。被告申○○、地○○、丁○○、戊○○、黃○○ 平素即合夥投資買賣房地產，為渠等所不諱言，更有投資分配利潤之帳簿附卷可考。則被告申○○、地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、未○○等青商會人員出資籌組富貴園集團興建卯○○○○乃正常之事。此從，被告宋朝雄供稱：申○○與其胞姊未○○有合夥投資興建卯○○○○，見過劉鴻浦、吳煥松、胡玉英、傅偉禎等人在申○○辦公室與申○○洽談購買富貴園房屋之事等語，被告Ｃ○○供承：申○○有參加一、二次富貴園股東會等語。證人即青商會第十五屆副會長劉鴻浦結稱：富貴園為申○○所籌組，分七股每股四百萬元，另吳煥松、吳文常、丁○○合資為乙股，申○○是決策者，伊與吳煥松合資在鎮公所向申○○購買乙棟富貴園房屋，後轉售胡玉英　等語，證人即大同里里長胡添欽結稱：幫富貴園仲介房屋，每戶佣金三萬元，　申○○ 有投資，曾在鎮公所當申○○面仲介傅偉禎購買富貴園房屋等語，證人　彭豐吉結證：富貴園由申○○邀集股東出錢組成，他不方便出面，在幕後操縱，由胞姊未○○出面主持等語，證人羅煥鑪證稱：申○○、黃○○、戊○○要買土地建卯○○○○時，因旁邊一塊土地地主不賣，來拜託伊出面與鄰居之地主談，始得知申○○有投資，後即直接向申○○購買乙戶富貴園房屋等語。證人胡玉英、劉淑暖、彭玉香亦為申○○投資富貴園相同之證述，可以佐證。是被告申○○、未○○辯解無投資富貴園云云，應係粉飾之詞，不可採信。⑵次查，被告申○○於八十年二至五月間，參與楊梅鎮○○○○段七二─二地號等二十六筆土地面積六．一○八公頃及下陰影窩段一四○－七號等七筆土地二．七公頃興建垃圾場之購地委員會，得知地主願以每公頃含稅一千五百萬元賣予鎮公所，卒因故未能購成等情，此為被告己○○、丑○○、證人彭盛祿、辰○○、鄧易鈞所供明，並有楊梅鎮公所清潔隊八十年二月二十三日、三月十三日、四月二十七日、六月二十四日簽呈、楊梅鎮公所八十一年三月十八日、五月四日購買庚○○○○會議紀錄等附卷可稽，被告申○○辯稱不知其事云云，自非可採。被告申○○於投資富貴園獲利後，見投資購買庚○○○○轉賣予鎮公所有暴利可圖，乃夥同被告地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、未○○等人，將富貴園之資金轉投資購買頭湖段七二─二地號等二十六筆土地，此觀被告Ｃ○○坦承：申○○有投資購買庚○○○○，係自富貴園轉投資的等情，證人劉鴻浦結稱：富貴園賺錢後，申○○等轉投資購買庚○○○○，準備轉賣予鎮公所當庚○○○○等語，證人彭豐吉證稱：戊○○說申○○把富貴園所賺的錢，拿去購買庚○○○○，想賺更大的錢，惹出一堆麻煩等語，證人楊泉基、許華雄、呂昌吉、宙○○、丑○○亦為被告申○○、未○○有投資購庚○○○○之相同證述。可被告申○○確有投資購買庚○○○○之事實。⑶復查，前開七二─二地號等二十六筆土地為彭明光、彭阿肇、彭盛崇、葉國賓、陳光明、楊煜基所共有，被告申○○、未○○、地○○曾多次與楊煜基、楊泉基、楊湚基兄弟討論購地事宜，因價錢未能談攏，乃由彭盛崇依土地法第三十四條之一規定以每公頃一千三百萬元提存法院賣予地○○，但土地設定有一千五百萬元抵押權聲請強制執行，楊湚基所有土地上房屋堅不拆遷，隨即遭恐嚇威脅，堵路脅迫，楊仍頑抗，申○○、未○○、地○○無奈，遂與楊所雇律師許華雄商談塗銷抵押權、房屋補償，終以四百五十萬元達成協議，由未○○帳戶以地○○名義購買華南銀行八十一年十二月十八日各一百五十萬匯票三張交予許華雄收執等情，業據證人彭明光、楊煜基、楊泉基、楊湚基、彭盛崇、葉國賓、彭盛祿、呂昌吉等人指證綦詳，核與證人許華雄證稱：八十一年十一月間申○○、未○○、地○○接續出面來談，談判過程由申○○主導，他是他們集團的頭頭，因急於要賣給楊梅鎮公所當垃圾場，所以急著要我們搬遷及塗銷抵押權，當時楊泉基不賣給地○○，是要等鎮公所以較高之價錢購買，沒想到他們用土地法之規定強制購買，而轉賣給鎮公所取得更高之差價，是一個很有計劃的行為等語相符，亦有華南商業銀行楊梅分行匯票三張、未○○一九二六－八號帳戶八十一年十二月十八日四百五十萬元活期儲蓄存款取款憑條乙紙、匯款申請書（代收入傳票）三紙在卷足憑。則被告申○○、未○○所辯未參與投資庚○○○○云云，顯係卸責之詞，委無足採。⑷再查，八十年四月間被告合資興建卯○○○○，被告未○○負責富貴園之財務會計工作，收入之資金分別存入華南商業銀行楊梅分行被告申○○活儲九○二六○六號帳戶及被告地○ ○活儲一六八九六三號帳戶，兩帳戶資金互轉，再由地○○支存一六八八─三號帳戶開立支票支付廠商貨款，但在八十一年六月二日被告申○○、未○○、地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○向葉國賓、彭盛崇購買前開頭湖段七二─二地號等二十六筆庚○○○○後，為免申○○投資行為為人知悉，乃改由未○○華南銀行楊梅分行活儲一九二六八八號帳戶支應前述金額進出，致使申○○活儲九○二六○六號帳戶八十一年間進出次數由每月數十次（一月：４８次、二月：２９次、三月：３３次、四月：３７次、五月：２９次、六月：４５次、七月：４４次、八月：３７次、九月：５２次、十月：２５次）兌減至零（十一月：０次、十二月：２次、八十二年一月：１次、二至五月：０次），而未○○在華南銀行楊梅分行八十一年十月十六日開立活儲一九二六八八號帳戶，由進出次數（十月：１８次、十一月：５８次、十二月：６１次、八十二年一月：６９次、二月：２３次、三月：４４次、四月：３１欠、五月：３６次、六月：３０次等）及資金出入情形（轉地○○活儲一六八九六三、支存一六八八─三帳號）可明顯看出二者有接續性，由於被告蔡淑瑛恰任職華南銀行楊梅分行，相關提領手續均由其處理，對相關鉅額資金進出多係以現金處理（實際為轉帳手續），以規歸追查，此從卷附之申○○、地○○、未○○等帳戶電腦分類整理資料、申○○華南銀行楊梅分行活儲九○二六○六帳戶七十九年至八十二年往來明細帳資料、申○○華南銀行楊梅分行活儲九○ 二六○六帳戶七十九年至八十二年個人存摺帳目資料、未○○華南銀行楊梅分行活儲一九二六八八帳戶八十一年至八十二年往來明細帳資料、未○○華南銀行楊梅分行活儲一九二六八八帳戶八十一年至八十二年個人存摺帳目資料、地 ○○華南銀行楊梅分行活儲一六八九六三帳戶八十年至八十二年往來明細帳資料、地○○華南銀行楊梅分行支存一六八八─三帳戶八十年至八十二年往來明細帳資料、申○○、地○○、未○○等華南銀行楊梅分行帳戶往來傳票資料可知。被告申○○否認知曉該帳戶，被告未○○、蔡淑瑛附和其詞，應係被告申 ○○、未○○、蔡淑瑛心知富貴園資金有轉投資頭湖段垃圾場，而被告申○○ 亦明知該帳戶使用情形，為免舞弊被人查覺，致不敢坦承有該帳戶。再者被告地○○與申○○有於收入資金後依比例分配之情形，此觀：①八十年十二月二十三日申○○活儲九○二六○六帳戶轉帳（同行存款）存入一百五十萬元，存摺上並註記有：溫１１２５，０００，該金額恰為前一百五十萬元的四分之三，而該一百一十二萬五千元分別於八十年十二月二十六日現金支出１７０，０００元（註記：溫ＮＯ．１），八十年十二月三十日轉帳支出９５５，０００元（註記：浮ＮＯ．２），前述九十五萬五千元當日以現金存入地○○華南銀行中壢分行九○四五八四活儲帳戶內。②八十一年一月二十七日申○○活儲九 ○二六○帳戶轉帳（台企同行存款）存入一百七十五萬元，同日該帳戶轉出一百三十一萬二千五百元（存摺上註記：溫）並進入地○○華南銀行中壢分行九 ○四五八四活儲帳戶內，該金額也為前一百七十五萬元的四分之三。③八十一年二月二十九日申○○活儲九○二六○六帳戶現金存入二百萬元（存摺上註記：除４），三月二日該帳戶現金支出五萬元（存摺上註記：溫１），三月三日現金支出五十萬元（存摺上註記：溫２），三月三日轉帳支出１，０８０，６８８元（存摺上註記：溫２及１５０萬－１２５，０００十２５５，６５０等字樣），而前１，０８０，６８８元轉入地○○華南銀行中壢分行二六○六○ ○活儲帳戶內該二百萬元中四分之三又轉予地○○。④八十一年四月十三日申 ○○活儲九○二六○六帳戶轉帳（台企同行存款）存入一百六十三萬六千五百四十四元（存摺上註記：尾款），四月十三日該帳戶支出７００，０３８元（其中３８元係匯費，存摺上註記：溫ＴＣ＼Ｎ），四月十五日該帳戶支出５０，０３８（存摺上註記：溫ＴＣ＼Ｎ），四月十七日該帳戶支出金額４７７，４４６元（存摺上註記：溫ＴＣ＼Ｎ，其中匯入地○○華南銀行中壢分行二六 ○六○○帳戶４７７，４０８元），扣除匯費計有１，２２４，７０８元轉予（溫），其金額亦為１，６３６，５４４元之四分之三（以上有申○○華南銀行楊梅分行九○二六○六帳戶存摺帳目註記資料及各該銀行帳號取款憑條附卷可參）等資金往來情形，極為灼明。又申○○及未○○活儲存摺內註記有「１６８８」（指地○○支存）、「富」字者，經求證廠商收取支票有註明「富貴園」三字者（如八十一年十二月三十一日支付佳美鋁業有限公司面額三十萬之支票），在未○○存摺上係註明為「１６８８」，致使地○○一六八八─三支存帳戶用為卯○○○○支付工程款獲得證實，而在申○○及未○○活儲帳戶存摺內註記「富」字者經查證其資金轉入地○○一六八八─三支存帳戶用為支付廠商工程款（如八十一年六月八日二萬八千五百十五元轉為支付亞洲建材行貨款），使二者代表意義不謀而合，而申○○活儲九○二六○六帳戶在停止使用前（八十一年十月六日至八十一年十月八日），有四筆金額進出所註記之標記卻為「Ａ」，經查證銀行明細帳八十一年十月七日之３６，０００元及八十一年十月八日之１２５，０００元也分別進入地○○支存一六八八－三帳戶內，顯係申○○、未○○、地○○等人對有關購買庚○○○○已有戒心，不再使用明顯字眼註記，但仍覺不妥，乃再於八十一年十月十六日終止使用申○○帳戶，而改以未○○帳戶進出不謀而合，地○○在華南銀行楊梅分行亦設有活儲一六八九六三帳戶，相關工程款也曾由該活儲轉入一六八八─三支存帳戶，實無必要再使用申○○帳戶進出，其所為目的顯在透過妻子蔡淑瑛監督資金之應用。且被告申○○、地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、未○ ○見富貴園有盈餘，乃謀議將資金轉投資購買頭湖段庚○○○○，故購地款係富貴園資金流出，此依被告未○○所製富貴園八十一年七月三日試算表（財物報表）記載土地２（即垃圾場土地）支出四千九百十二萬二千零六十元，比對地○○於八十一年六月二日購買垃圾場土地總價款八千一百八十七萬零一百元，付款條件為簽約付訂金八百十八萬七百零一元，簽約二十天後提存楊煜基價款二千五百七十九萬九千三百四十八元，三十天後即八十一年七月二日完全取得過戶資料付總價款百分之五十（含法院提存款）即四千零九十三萬五千零五十元，合計已支付總價款百分之六十即四千九百十二萬二千零六十元，兩者相符，亦為被告Ｃ○○、未○○所供承不諱，並有試算表二紙及不動產買賣契約書存卷可證。足徵被告申○○、地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、未○○有投資購買頭湖段七二─二地號等二十六筆土地之事實。⑸又查，被告申○○、地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、未○ ○八人明知頭湖段七二─二地號等二十六筆土地已列為庚○○○○，當時預計轉賣給鎮公所賺取暴利，始積極購買該地，試想該地緊鄰舊垃圾場，地處偏僻，道路狹窄，環境髒亂，蚊蠅橫飛，污染嚴重，有現場照片廿六張附卷可參。則何能建築花園別墅出售？有誰會訂購！且證人林應樹、邱春揚、許漢琳、唐春湖、徐勳爕亦認為怕里民知道建垃圾場會抗爭，才故意搭建售屋廣告招牌作為幌子，是被告黃○○、地○○等所辯：係打算建屋出售云云，顯係狡飾之詞，委無可採。因被告申○○曾與地○○出面和地主協商購買該庚○○○○，地 ○○為青商會成員，人面廣又與申○○熟識，而亥○○為女流，認識者不多，內部乃將土地移轉登記亥○○名下，以掩人耳目。故被告地○○辯解：係要成立建設公司不能擁有農地始移轉云云，無非杜撰之詞，無可採信。按排妥當後，被告申○○即積極運作促使鎮公所極不合理高價購買頭湖段七二─二地號等二十六筆庚○○○○之事實，業據證人壬○○、謝慶洲、李春增、余聲明、辰 ○○、鄧易鈞、丑○○、許碧純、曾國政、張馨文、宙○○、謝乾文證述甚詳，並有楊梅鎮公所清潔隊簽呈、公告、Ｂ○○○第一次至第七次會議紀錄附卷足參。而當地地價每公頃約一千三百萬元左右，近一、二年均無調漲，為三湖里里長即代書徐勳爕所證實，則被告亥○○等以每甲二千七百萬元（不含增值稅）讓售予鎮公所，價格已屬偏高，若與八十年間原地主同意以每公頃一千五百萬元（含增值稅）出售比較，更屬明顯過高，一般交易行情土地增值稅由賣方負擔，行政機關購地更不可能幫忙負擔增值稅，故契約亦明訂土地增值稅由賣方負擔，自無售價包括增值稅之問題，且行政院環境保護署為補助垃圾場增值稅所擬具之土地公告現值與實價申報之增值稅差額財務籌措實施計畫，係於八十二年七月二十九日始經行政院會議通過，有行政院函、環保署函、台灣省政府環保處函等附卷足憑，則楊梅鎮公所購買該庚○○○○時，並無補助土地增值稅方案之適用，其售價每公頃六千一百七十二萬元，實屬高得離譜。是被告己○○、申○○、丑○○辯解土地價格包含增值稅，而增值稅由政府補助云云，顯係脫罪之托詞，不足採信。⑹另查，被告己○○、丑○○明知該地於八十年初地主欲以每公頃一千五百萬元賣給予鎮公所，二年後鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元購買，價錢顯不合理，為二人所是認，而二人仍堅持同意購買，顯有圖利主地之意識，且呈報縣府核備之公文，係由被告己○○、申○○ 指示被告丑○○所擬，請清潔隊員陳金菊所謄寫，亦為證人陳金菊所證實，並有鎮公所八十二年七月八日（８２）楊鎮清字第一三七二八號函稿附卷足稽，則被告丑○○明知購地委員決議將地價偏高之事實呈報縣政府，卻故意於擬具公文稿時，漏未具明，被告己○○明知其事，仍加以核發，亦顯有圖利之實。被告己○○明知購地款付款方式，係依買賣契約第三項：簽約時由鎮公所支付三千五百萬元，餘款三億零四百萬元，俟各單位款項陸續撥到鎮公所時即刻辦理支付手續後交付之規定辦理，鎮公所購地款預算四千萬元已用罄，在下年度預算還沒有編列通過之前，鎮公所依約尚無付款之義務，被告己○○竟提前函請縣政府撥補助款六千二百萬元以為墊付，明顯圖利地主，此為證人宙○○所證實，並有土地買賣契約書、楊梅鎮公所函、楊梅鎮民代表會函及桃園縣政府函附卷可證。況桃園縣政府政風室及監察院調查報告亦同此認定，有各該調查報告書在卷可參。故被告己○○、丑○○否認有圖利之犯行，要屬卸責之詞，不可採信。⑺末查，被告蔡淑瑛對得知調查員正追查楊梅鎮公所垃圾場購地弊案，函調申○○、未○○、地○○帳戶時，告知曾氏姊弟二人，並將各該帳戶往來明細、收支傳票等資料影印予二人知悉，以利勾串事證，應付調查員之調查之事實，坦承不諱，核與證人古正中證稱：蔡淑瑛得知調查員行動後，藉口查閱帳戶為由，向伊取得倉庫鑰匙，翻閱影印申○○、未○○、地○○等人存提款傳票，以致資料外流等語相符，另被告申○○、未○○對此亦為相同之供述，並有被告蔡淑瑛抄錄予申○○等之簿冊扣案可稽，事證已臻明確，綜上所述，被告申○○、地○○、亥○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、未○ ○共同炒作楊梅鎮庚○○○○、被告己○○、丑○○加以圖利之犯行洵堪以認定為其論據。（二）被告之供述及辯解：訊據被告己○○、丑○○、申○○、未○○、亥○○、地○○、黃○○、Ｃ○ ○、戊○○、丁○○均矢口否認有何前開舞弊犯行，１、被告己○○辯稱：⑴原判決以己○○係有權決定購買庚○○○○之人，又指定申○○為Ｂ○○○之委員，並任召集人，而申○○於本件購地案既有舞弊之情事，則不論有無積極證據證明己○○是否與申○○有共同舞弊之情事，均推定己○○係犯共同於經辦公用工程，有舞弊之情事之罪，原判決顯係以推測之詞為判斷之資料，按己○○與申○○有否共同舞弊之情事，須待事實之證明，應依證據認定之，豈可僅憑己○○有權決定購買庚○○○○，指定被告申○○為Ｂ○○○委員，並任召集人，即推測己○○與申○○於經辦公用工程有共同舞弊之情事，顯屬率斷。⑵申○○等人以投資卯○○○○獲利資金購買頭湖段庚 ○○○○，並非以申○○自己之名義購買，亦未移轉登記於其名下，己○○根本無從得知申○○為卯○○○○之股東，縱申○○有圖利其自己及其他股東，而購買上開庚○○○○並登記於其股東亥○○名下，亦與己○○無涉。⑶法務部調查局北部地區機動工作組曾訪談楊梅鎮○○段二八二、二八二－二、二八四－一地號買主邱清福太太楊秀琴、楊女表示前述三筆每公頃以壹仟壹佰萬元向陳昱綸購買、而按新購頭湖段庚○○○○中，有一．八五四坪為建地、以同地段賣主陳智清與買主徐慶發間等四件土地之買賣，每坪成交價格為新台幣六萬五千五百元，以本件亥○○等二人所賣予楊梅鎮公所之土地中包含有建地面積一．八五四坪，若以上開建地平均交易價格六萬五千五百元計算，其價值為一億二千一百四十三萬七千元，如將亥○○與戌○○等二人賣予鎮公所之總價金四億三千零九十八萬四千五百八十八元減除土地增值稅二億三千九百二十萬四千四百九十四元及建地部分之價值一億二千一百四十三萬七千元，則農地部分之售價總額為七千零三十四萬三千零九十四元，除以農地部分之總面積六‧ 三七公頃，則農地之售價每公頃為一千一百零四萬二千八百七十一元，本件頭湖段成交價格比北機組提供之員笨段土地成交價格低十九萬元，惟因原審未將亥○○及戌○○二人屬於建地部分分開計算其價格，致有誤認本件價格偏高之情事。⑷按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「經辦公用工程舞弊」云者，必以有「公用工程」之興辦為前提，若無「公共工程」之興辦，縱有浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事，亦不成立本罪，本件桃園縣楊梅鎮公所於八十二年間興建垃圾衛生掩埋場時，將用地之取得與工程之發包分開辦理，鎮公所與亥○○於八十二年七月二十九日簽訂買賣契約，購買楊梅鎮○○段第七二－二地號等二十六筆土地，作為興建垃圾衛生掩埋場之用地，因仍屬用地取得階段，未及工程發包，上訴人縱於用地取得時，有浮報價額或收取回扣或其他舞弊情事，亦與「經辦公用工程」無涉。原判決認定上訴人與申○○共犯「經辦公用工程舞弊」之罪名，恐係誤會。⑸原審認定上訴人與申○○於第七次Ｂ○○○會議後，罔顧Ｂ○○○作成：「需將價格過高之情形報知縣政府」之決議，共同指示丑○○於具縣政府函之主旨內僅表明『本鎮擬購新建垃圾掩埋場用地，面積六．九八二九公頃，總計價款新台幣四億三千零九十八萬四千五百八十八元整』，於說明欄內亦僅載明『附送Ｂ○○○會議記錄及其他相關文件』，故未將地價過高之事實登載於該函，致桃園縣政府誤信楊梅鎮公所已通過購地案，而准予核備云云，惟按共同被告丑○○於調查局調查時係供稱：「前述Ｂ○○○既反對以每公頃六．一七二萬元購買頭湖段廿八筆土地，為何清潔隊報給縣政府之函中並未述明此事，當時Ｂ○○○召集人申○○要我這樣簽，因此我才依其指示簽報桃園縣政府同意」、「楊梅鎮長己○○有無針對垃圾場問題，直接對你有所指示，對購買垃圾場之問題，我曾向己○○報告過，但大部分業務上的事，我均係簽請秘書申○○後由其轉報給鎮長，他除了要我儘快購買該地（頭湖段）做為庚○○○○外，並未再做其他指示」（見八三年度偵字第一○○九三號卷二第一九五頁、第一九六頁正面），丑○○上開供述與原判決認定之事實截然不同，足見原判決認定之事實與卷存之資料互不一致，顯有理由不備及理由矛盾之違法。⑹原判決事實欄謂：Ｂ○○○在數次討論會中，除申○○、丑○○外，其餘成員均反對以每公頃不含土地增值稅二千七百萬元之高價購買上開土地，申○○見情勢不利，乃於八十二年七月七日第七次會議時提議，將購地問題改交由上級機關桃園縣政府決定，Ｂ○○○其他委員在召集人申○○之堅持下雖勉強同意，但均表示需將價格過高之情形報知縣政府，惟被告申○○竟罔顧Ｂ○○○決議，指示丑○○具函於主旨內僅稱『本鎮擬購新建垃圾衛生掩埋場用地面積六．九八二九公頃，總計價款新台幣四億三千零九十八萬四千五百八十八元整』，而於說明欄內亦僅表明附送上開會議紀錄及其他相關文件，致桃園縣政府承辦人員產生錯誤，未發現價格偏高之情事，而准予核備上開購地案云云，惟查：桃園縣政府於審核「楊梅鎮公所擬價購楊梅鎮○○段二處新設垃圾衛生掩埋場用地案」時，除由該府環保局擬具「桃園縣政府公文簽辦單」，由承辦人員簽具擬辦意見，經課長、技正及秘書逐一審核外，並經會同財政局、主計室等單位簽註意見，再經該府秘書、主任秘書及縣長逐一綜合審查核定，由上開公文簽辦單說明欄載明：「依據楊梅鎮公所八十二年七月八日（八二）楊鎮清字第一三七二八號函（原函及附件附陳）該鎮現有三湖里垃圾場面臨飽和，垃圾超高堆置，亟需取得新垃圾用地，經公所先後於八十二年二月三日及三月十六日兩次公告公開徵購土地（公告詳如該來函附件二）現覓得位於該鎮○○段二處土地（環保處公函詳如來函附件七）該二處土地並經省府勘查通過（如附件三）且地主願賣予公所作垃圾處理場使用（同意書詳如來函附件六）本購地案並經該鎮成立之垃圾場購地委員會審議（會議記錄及委員名冊詳來函附件一）」云云，顯見桃園縣政府於審核楊梅鎮公所請示是否同意購買庚○○○○案時，已就上開函之附件逐一審核，即該府已就Ｂ○○○於八十二年七月七日第七次會議作成決議「認土地同意以每公頃六．一七二萬元出售，價格偏高」等情，均已詳加審核，並無因上開函未於主旨內或說明欄內具體表明「購地委員均認價格偏高情形」等語，而使該府因錯誤之判斷，而作成「同意核備」之核定。⑺原判決理由欄謂：「鎮公所係採首長制，且法令並未明文賦予『Ｂ○○○』何種地位，是Ｂ○○○之決議並不能拘束鎮長，而僅得供為參考而已，此觀之，該Ｂ○○○於第七次會議決議將地價過高之情形請示縣政府，而鎮長具函呈請核備，而桃園縣政府函覆准予核備等情以觀，可知購地事宜若非鎮長同意，縱地主出價再低，亦不可能賣給鎮公所，反之，如得鎮長之同意，縱地主出價再高，亦有可能賣給鎮公所」云云，惟查：由上開函稱：「說明二楊梅鎮公所亦依已故劉邦友縣長之指示，成立Ｂ○○○專案審查購地相關事宜，程序已無不合」云云，即知上訴人於八十二年間經辦楊梅鎮公所購買頭湖段二處新設垃圾衛生掩埋場用地案時，成立「Ｂ ○○○」專案審查購地相關事宜之行為，係依上級命令之職務上行為，則該Ｂ ○○○已難謂無法律上地　位。 ２、被告申○○辯稱：⑴按原判決無非依證人Ｃ○○、胡添欽、劉鴻浦、彭豐吉、羅煥爐、許華雄、壬○○等之證言，華南銀行楊梅分行帳目資料、Ｂ○○○會議記錄、楊梅鎮公所清潔隊簽呈及公告等據以認定被告為前楊梅鎮公所秘書、經鎮長己○○於八十二年指定為Ｂ○○○委員並任召集人，以投資富貴園所得盈餘與地○○等投資購買頭湖段七十二之二地號土地，再於數次Ｂ○○○會議中積極運作促使委員會同意以不合理之高價購買上開土地為庚○○○○，謀取暴利，係共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪云云。其認事用法均有違誤。⑵卷內所謂垃圾場購地之購地委員會（或稱Ｂ○○○）並非法定機關。其組織及委員人選，悉由鎮長己○○指派決定，此有楊梅鎮公所八十二年七月十六日楊鎮清字第一四三六五號函，報請桃園縣政府八十二年八月三日八二府環四字第一四七四六一號函准核備（原審卷三第二六二－二六四頁），該Ｂ○○ ○之性質乃係鎮長之諮詢機構，本身並無任何法定權責，故Ｂ○○○之決議事項亦僅為建議性質，鎮長有權同意或否決，此由第五次Ｂ○○○之決議，多數委員明白表示地價太高而不同意購買（指頭湖段等土地）而鎮長仍批示認可清潔隊簽擬之不同意見，並再續行召開第六次Ｂ○○○會議討論購地事宜甚明（原審卷四第一四七－一五○頁）證人辰○○、宙○○偵查中所言Ｂ○○○有權決定是否購地，首長並無變更權限，洵屬推測之詞委無依據，且與事實不符。 ⑶本件部份Ｂ○○○委員於調查局訊問時雖稱：申○○於主持Ｂ○○○會議時，不顧大部份委員反對地價過高之意見，仍堅持主張要購買本件庚○○○○等情，原判決亦以：「Ｂ○○○在數次討論中，除申○○、丑○○外，均反對以每公頃不含土地增值稅二千七百萬元，與市價一千三百萬元顯不相當之高價購地，申○○見情勢不利，乃於八十二年七月七日第七次會議時提議，將購地問題交由縣政府決定，其他委員雖不表贊同，在申○○堅持下只有勉強同意，但均表示需將價格過高之事實報知縣政府」云云，此等認定與實情不符；⑷至於部份購地委員在調查時，所述被告於第七次會議時提議將購地問題交由縣政府決定，不顧其他委員反對地價偏高之意見云云，查第七次會議之決議共有三項，其中第三項「本委員會認為地價偏高，礙於垃圾問題亟待解決，擬報請上級單位同意後並依規定補助經費辦理」，緊接其後為各委員之親筆簽名，此有會議記錄可稽（原審卷四第一五二頁）基此觀之，所謂「地價偏高」之事實，既於決議內容有此記載，且在會議末尾簽名認可，則不惟購地委員同意此等決議，即被告亦為委員兼召集人當然亦在同意之列，核其實質乃購地委員之共識，縱有反對地價過高之不同意見，而於該決議內亦充分表明地價過高情事，始有審議結果「報請上級單位同意」，茲由清潔隊簽請鎮長批示後，呈報桃園縣政府准予備查有案。似此過程委無被告主導堅持購地之說，彰彰明甚。⑸又第七次會議決議事項，僅有「本委員會認為地價偏高「而無」應於呈報上級單位函內表明地價過高」之記載，似此，楊梅鎮公所於八十二年七月八日楊鎮清字第一三七二八號函呈報桃園縣政府時，已將第七次會議記錄全文檢送作為附件之一（偵查卷一○○九三號一九七頁）其間顯無隱瞞或矇蔽上級機關之事實，尤無變造會議記錄藉以瞞天過海情事，從而原判決所指「Ｂ○○○其他委員雖不表贊同，惟在申○○堅持下勉強同意，但均表示需將地價過高報知縣政府」一節，即與決議內容有間，是以依決議第三項並無「應將地價過高問題再報請上級單位報備函內特別註明」字樣，則清潔隊擬稿之報備函內既有檢附會議記錄，被告認無不妥，遂予蓋章轉呈鎮長批示，其間委無共同舞弊之犯意，甚為灼然。綜上情節以觀，原判決認被告共犯「經辦公用工程共同舞弊」，勿論本件購地案之性質，係屬民事上契約行為，地主尚未將土地所有權過戶與楊梅鎮公所，自無發包興建垃圾場可言，是於購地階段所為行政上之作業行為，顯然尚未達到通常一般之人均不致於有所懷疑，即難據為被告犯有經辦公用工程舞弊之罪名。⑹關於投資購地部份：被告於歷次偵審中始終矢口否認投資卯○○○ ○，並再轉投資購買本件庚○○○○之事實，觀之調查及訊問筆錄即明。本件庚○○○○之投資人地○○、黃○○、Ｃ○○、丁○○、亥○○、戊○○等人，均供稱被告並非富貴園投資者（或股東），此有筆錄或辯護狀在卷可考（偵查卷一○二二七號第三、七、十、十一、二六、二九、六六、九九、一二六頁，偵查卷一○○九三號第一一○頁），基此而論，實際投資興建卯○○○○並轉投資庚○○○○之人，為地○○、黃○○、Ｃ○○、亥○○、戊○○、丁○ ○等六人，觀之卷附黃○○、地○○辯護狀提出各股東入股資金來源、進出等相關資料可參（原審卷四第二二六及卷二第四○二頁以下暨其證物其中上述投資購富貴園基地（即坐落楊梅鎮○○○段七一之一○地號土地時，由原地主過戶與各投資人之登記名義，除地○○以胞兄溫文雄出名登記，及地○○、吳文常、吳煥松三人合為一股部份登記為吳煥松所有外，其他各投資人均登記自己名下，此有土地登記謄本在卷足憑（原審卷五第一二三頁以下戊○○、丁○○ 八十四年十月九日辯護狀證物一）又此項土地登記名義人與富貴園房屋起造人相同（每股登記六戶），亦有建造執照一件可按由上可知，被告確未投資卯○ ○○○，既未出資，亦無盈餘分配之任何證據。退一步言，設被告確有投資富貴園情事，如因秘書身份關係而有隱瞞必要，為保障權益計，應係利用親信人頭作為登記名義人，並取得房屋起造人名義，始符常情，今竟無之，顯示被告確無投資之事實。何況富貴園興建當時，本件庚○○○○尚無任何眉目，亥○ ○等亦未完成購地事宜，楊梅鎮公所是否列入庚○○○○，尤在未定之天，足見被告絕未投資富貴園無疑。３、被告丑○○辯稱：①按垃圾衛生掩埋場用地，首先必須符合設置規定標準，並經台　灣省政府環保處勘驗合格。其次要全部地主同意出售或出租。還要附近大多數居民不反對、不抗爭。又楊梅鎮轄內符合設置標準之土地原本就不多，縱然符合設置標準，但地主無論如何都不願出租或出售，或土地符合設置標準，地主也同意出租或出售，但附近居民反對、抗爭、以各種方式阻擾，還是無法設置。是以，要達成設置垃圾衛生掩埋場之目的，相互配合條件很多，缺一不成。用地之取得，可說困難重重，非常不易。②楊梅鎮垃圾衛生掩埋場於七十九年六月間已達飽和狀態，因租地、買地不著，不得已只好設法超量使用。在此情況下，清運垃圾難免延誤遲緩，大多數鎮民即以清潔隊無能、怠惰是罵，怨聲載道。超量使用效果終歸有限，在用地仍無法取得下，只好暫時集中外包轉運。在超量使用及集中外包轉運期間，丑○○均曾遭抗爭民眾指著鼻子、揪住衣領謾罵、羞辱，人格、尊嚴被踩在腳底下踐踏之尷尬、難堪場面，非親眼目睹，身歷其境者，實難能體會其萬一。超量使用及做為暫時集中轉運之場所，附近居民即如此激烈反對，則怨聲載道。超量使用效果終歸有限，在用地仍無法取得下，只好暫時集中，不言可諭。八十年三月間，地主彭盛崇、陳國章等同意出售頭湖段下陰影窩段土地，即因下陰影窩居民反對而未購成。由此益可證明用地取得之不易。③八十年三月間，地主彭盛崇、陳國章等，同意將頭湖段、下陰影窩段土地，計八、八０八公頃，以公告現值為標準，含稅每公頃一千五百萬元賣給楊梅鎮公所，嗣因下陰影窩居民反對而作罷乙事，被告固然知道。惟對八十一年六月間，地主彭盛崇等將上開頭湖段土地，計六、一０八一公頃，以每公頃一千三百萬元（農地移轉免增值稅）賣給地○○再移轉登記亥○○名下這段過程，則毫無所知。八十二年四月間，地主亥○○等願將上開頭湖段土地，以每甲實得二千七百萬元，增值稅由買方負擔之條件出售楊梅鎮公所，楊梅鎮公所由秘書及各一級主管組成Ｂ○○○委員會，請楊梅稅捐處核算結果，含增值稅每公頃六千一百七十二萬元。小組委員歷經七次協調會議，多數小組委員認為價格過高，無法達成共識，乃決議報請縣政府決定，並面請縣長核示。經縣長批示原持購買，函囑環保局簽辦，並允諾補助購地價款後，經楊梅鎮公所財政、主計單位認預算、經費均許可，再經鎮民代表會同意，始與地主簽約。絕非被告用地單位主管所能單獨主導高價承購。查八十年初至八十二年四月，公告地價已調高二次。每公頃二千七百八十四萬元固比附近鄰地略高，但比新屋鄉、大溪鎮、平鎮市等鄰近鄉鎮庚○○○○價格，不相上下，也不算太高。④綜合十二位購地委員六次會議所表示之意見，對於用地地點，除曾國政棄權未明白表示同意與否外，其餘均表示同意。對於地主要求之地價，認為偏高而不同意者有辰○○、余聲明、鄧易鈞、黃順坤、謝慶洲、許碧純。其中黃順坤、謝慶洲均尚認為「稅」與「地價」應分開計算。許碧純尚建議請地政機關評估是否合理。同意者有丑○○、壬○○、張馨文、李春增。其中李春增以呈報縣政府核准為條件。申○○雖未表示意見，惟就其在第七次會議綜合各委員之意見看來，支持呈報縣政府決定無疑。起訴書謂Ｂ○○○委員除丑○○明知地價偏高仍‧‧‧支持購買外，均反對購買云云，與事實並不相符。又購地委員第七次會議紀錄，並無委員表示不贊同呈報縣政府決定及要求將地價偏高問題在呈函中特別註明之記載。此實已表明地價偏高了。起訴書謂因丑○○在陳報函中故意未特別註明地價偏高字樣，致使桃園縣政府誤信楊梅鎮公所已通過購地案，而准予核備，誠屬誤會等語。４、被告亥○○辯稱：⑴原判決謂：「八十四年一月間，申○○及其姊未○○與地 ○○、亥○○黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、吳煥松等每股約四百萬元共　投資二千八百零五萬四千七百二十四元，在楊梅鎮○○街興建卯○○○○ 」云云。但查，上開卯○○○○之投資人，實際僅有七人，即黃○○、丁○○ 、戊○○、Ｃ○○、亥○○、吳煥松（地○○出資二分之一、吳文常出資四分之一、吳煥松出資四分之一、由吳煥松出名代表）及溫文雄（係地○○之兄），全部由地○○出資，溫文雄僅出名而已 )，每人各占一股，每股資金新台幣（下同 )四百零八萬元，七股資金共計二千八百五十六萬元。申○○及其姊未 ○○並無投資，亦未出分文，原判決謂申○○及其姊未○○有共同投資云云並非事實。⑵經鈞院將本件相關證物委託昶志聯合會計師事務所蔡志堅會計師鑑定，結果如左：就證物（不動產買賣契約書），無法證明申○○及未○○有參予投資卯○○○○。就證物（富貴園資金來源一覽表）列示，其出資人並無申 ○○，未○○兩人。就證物（楊梅鎮○○○段即富貴園土地謄本），持分登記並無申○○及未○○列名，無法證明申○○及未○○有參予投資。就證物富貴園建造執照與建造人名冊，並無申○○及未○○列名參予投資。就富貴園初步盈餘分配情形查核其盈餘分配資金去路，確與出資者之出資比例相符。地○○ 與申○○之間是否有借貸關係，有無相互隱名合夥投資，就貴院提供之證物，並無法證明申○○在富貴園有投資。結論：本案依貴院提供之八項證物查核結果，本會計師認為無法認定申○○，未○○有投資「卯○○○○」「及分配盈利」。況，地處偏僻，道路狹窄，環境髒亂，並非不能整理開發，拓寬路面，加以改善。不能以該地道路狹窄，環境髒亂，即謂其不能建築花園別墅出售。５、被告未○○辯稱：本件公訴人認被告未○○參加興建「卯○○○○」（以下簡稱該大廈）投資而為股東，以其所得利益轉投資購置原判決書附表所示土地，以高價轉售與楊梅鎮公所獲取暴利，其認定之依據無非以下列幾點為據：⑴同案被告Ｃ○○之供詞及證人胡添欽、劉鴻浦、羅煥鑪分別於調查及偵查中之供述。⑵楊煜基、楊泉基、楊胤基三兄弟及許華雄律師之證言，指稱，地○○與伊等談判房屋遷移補償費問題時，該被告在場，且給付楊等三兄弟之補償費肆佰伍拾萬元，其匯款支票三紙資金係該被告自其華南銀行楊梅分行活儲帳戶所領出，存入同案被告地○○及申○○活儲帳戶，兩帳戶資金互轉。嗣申○○帳戶改由該被告帳戶出入資金。有地○○、申○○、該被告活儲帳戶及地○○支存帳戶，足以證明股東間資金往來云云。⑶申○○活儲帳戶先後於八十年十二月廿三日、八十一年一月廿七日、同年二月廿五日、同年四月十三日有四筆入款，均按申○○四分之一、地○○四分之三比例拆帳。又依據該被告製作之該大廈試算表，足以證明購買垃圾用地之支出係由該大廈資金所流出云云。６、被告地○○辯稱：公訴人係依據證人Ｃ○○、劉鴻浦等之陳述認定申○○、未 ○○等有投資富貴園房屋之興建或仲介房屋之買賣。證人楊泉基、許華雄、彭豐吉等之陳述及華銀楊梅分行匯票三張、未○○四百五十萬元活儲取款憑條、匯款申請書三紙等證物認定上訴人與申○○以富貴園所得盈利轉投資購買頭湖段七十二之二號等二十六筆土地，擬轉賣與楊梅鎮公所當垃圾場圖利。上訴人在華銀楊梅分行活儲一六八九六三號帳戶內關於富貴園資金，申○○為監督資金之運用，先後透過同分行申○○活儲九○二六○六號帳戶及未○○活儲一九二六八八號帳戶進出，再轉入上訴人一六八八｜三號支存帳戶支付工程款，且上訴人與申○○就富貴園收入資金後按四分之三與四分之一比例分配之情形據以認定上訴人與申○○、未○○投資購買頭湖段七十二之二號等二十六筆土地之事實。證人壬○○、謝慶洲等之證述，及購入之土地原登記為上訴人名義，為免涉及申○○改移轉登記亥○○名下，暨Ｂ○○○七次會議記錄、楊梅鎮公所清潔隊簽呈等情，據以認定由申○○積極運作促使鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買土地作為庚○○○○，謀取暴利等事實，上訴人與申○○等係共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪。７、被告黃○○辯稱：公訴人及原判決以上訴人黃○○為楊梅國際青年商會第十屆會長，己○○為第五屆會長，戊○○為第七屆會長，申○○為第十一屆會長，丁○○為第十二屆會長，地○○為觀音國際青年商會第六屆會長，彼等素相熟識，黃○○、申○○、地○○、戊○○、丁○○平素即合夥投資買賣房地產。己○○於民國（下同）七十九年三月一日就任桃園縣楊梅鎮第十一屆鎮長，於八十三年三月一日連任同鎮第十二屆鎮長，申○○則自七十九年三月一日起擔任鎮公所秘書。緣楊梅鎮在七十九年間舊有位於三湖里垃圾場使用已達飽和，經鎮公所公開徵求庚○○○○，而尋得楊梅鎮○○段如附表一、二地號所示土地二十八筆面積共六．九八二九公頃及下陰影窩段如附表三所示地號土地七筆面積二．七公頃兩處土地以為垃圾衛生掩埋場用地，並分經台灣省政府環境保護處函覆認適合設置垃圾場，八十年三月一日乃由己○○、申○○及其他鎮公所人員丑○○等人組成購地委員會，分別與上開地號所有權人討論購地事宜，如附表一、二所示土地所有權人彭盛崇、陳國章並出具同意書，願以每公頃新台幣（下同）一千五百萬元之價格讓售予楊梅鎮公所，並願負擔按土地公告現值所計算之土地增值稅，然因己○○、申○○認無利可圖，乃將購地計劃暫予擱置。而申○○於八十年四、五月間與黃○○、地○○、戊○○、丁○○等人共同投資在楊梅鎮○○街興建卯○○○○，八十一年六月卯○○○○銷售完畢，是時申○○認楊梅鎮垃圾問題愈濱愈烈，鎮公所勢必購買如附表一所示土地，乃與富貴園股東商議，將投資卯○○○○所獲利之資金，以地○○名義向地主彭盛崇等人以每公頃一千三百萬元價格購得附表一之二十六筆土地面積共六．一○八一公頃。己○○則於八十二年四月間，為辦理垃圾衛生掩埋場之公用工程，而指定申○○任垃圾場Ｂ○○○召集人，Ｂ○○○在數次討論會中，除申○○、丑○○外，均反對以每公頓不含土地增值稅二千七百萬元，與市價一千三百萬元顯不相當之高價購買上開土地，申○○見情勢不利，乃於八十二年七月七日第七次會議時提議，將購地問題改交由上級機關桃園縣政府決定，Ｂ ○○○其他委員雖不表贊同，惟在召集人申○○之堅持下只有勉強同意，但均表示需將價格過高之問題報知縣政府、己○○、申○○於會後卻罔顧Ｂ○○○ 決議，指示丑○○具函於主旨內表明「本鎮擬購新建垃圾衛生掩埋場用地面積六．九八二九公頃，總計價款新台幣四億三千零九十八萬四千五百八十八元整」，送請縣政府核備，而僅於說明欄內附送上開會議紀錄及其他相關文件。桃園縣政府准予核備上開購地案後，己○○旋於同年七月二十九日與亥○○簽訂買賣契約，依上開買賣契約第三項之約定，於簽約時支付三千五百萬元，並函請縣政府補助六千二百萬元，交付給出賣人亥○○。８、被告Ｃ○○辯稱：⑴被告Ｃ○○對投資本件卯○○○○及其後以投資卯○○○ ○之獲利，再轉投資購買原判決附表一所示土地之事，均僅出資及分配利益而已，對上述投資案之決策計劃與執行，從未參與。而遍查本件全卷資料，亦無任何證據足以證明被告Ｃ○○就上述投資案，有參與決策計劃或執行之事實。⑵被告Ｃ○○與楊梅鎮鎮長己○○、鎮公所秘書申○○及清潔隊隊長丑○ ○均素不相識，亦無證據證明被告Ｃ○○曾因本件庚○○○○買賣之事而與己 ○○、申○○、丑○○見面或洽商。⑶被告Ｃ○○既未參與上述投資案之決策、計劃與執行等事務，又未曾因本件庚○○○○買賣之事而與申○○、丑○○ 見面或洽商，如何能與己○○、申○○、丑○○等有犯意聯絡及行為分擔而共犯公務人員經辦公用工程舞弊之罪，原審以不能證明被告Ｃ○○犯罪，而為其無罪之判決，並無不當。⑷檢察官上訴，謂被告丁○○、戊○○、Ｃ○○若非與申○○等人謀議，情知必得被告己○○共同配合，焉有集資大筆資金，購置緊臨舊垃圾場地處偏僻、污染嚴重而不能供其他用途之系爭土地之理云云。顯係臆測之詞，無證據而推定被告之犯罪事實，違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，實不足取。⑹又楊梅鎮公所年７月８日（）楊鎮清字第一三七二八號呈報桃園縣政府之公文，係被告己○○、申○○指示被告丑○○所擬，請清潔隊員陳金菊謄寫者，此為檢察官起訴書認定之事實（見起訴書第⒚頁第⒏ ⒐⒑行），是該公文之擬具、核轉與判行，均為楊梅鎮公所機關內部之作業，外人無從知悉或參與，不論該公文內容有無不實，均不可能與被告Ｃ○○有關，乃檢察官之上訴，不依證據，而憑空認被告Ｃ○○對上述公文之登載不實，與上述公務員己○○、申○○、丑○○等有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責任，即非正當。９、被告戊○○、丁○○辯稱：被告申○○並未投資卯○○○○，亦未與伊等合資購買如附表一所示之土地，更未有何舞弊情事，堅決否認有何與公務員共同舞弊及公務員登載不實之犯行等語。三、法律規定及判決先例：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年台上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號分別著有判例可資參照。四、本院之判斷：（一）楊梅鎮公所購置垃圾衛生掩埋場用地之必要性及急迫性暨八十年三月及八十年八月間未能價購取得本案庚○○○○之原因：七十九年間，楊梅鎮舊有位於三湖里垃圾場使用已達飽和，經楊梅鎮公所公開徵求庚○○○○，尋得轄內頭湖段如附表一、二所示地號土地二十八筆，面積六．九八二九公頃及下陰影窩段如附表三所示地號七筆，面積二．七公頃兩處土地以為垃圾衛生掩埋場用地，陳報台灣省政府環境保護處會勘結果認適合設置垃圾場，八十年三月一日由己○○、申○○、丑○○與財政課代課長鄧易鈞、主計室主任辰○○鎮代表會主席彭盛祿、副主席丙○○等組成購地委員會，分別與上開地號土地所有權人討論購地事宜，其中如附表一、二所示土地所有權人彭盛崇、陳國章等於八十年間出具同意書　，願以含公告現值計算之土地增值稅每公頃新台幣一千五百萬元之價格售與楊　梅鎮公所，並願負擔按土地公告現值所計算之土地增值稅，附表所示土地地主彭盛崇、彭明光、彭阿肇、葉國賓、陳光明、楊煜基等人，嗣於八十年八月（未載日期）另外出具之同意書，其同意讓售土地之價格雖同為每公頃一千五百萬元，但已改為「增值稅買方負擔」，並另加「房屋補貼三百萬元」之條件，更限定應於八十年十月底以前付定成交，逾期失效，有卷附地主彭盛崇等八十年八月出具之同意書足憑（見八十三年偵字第一○○九三號卷㈠第二三四頁），而由於楊梅鎮公所至八十一年會計年度始編列購買垃圾場所需配合款二千五百萬元，因緩不濟急，故而提請楊梅鎮代表會同意先行墊付，但遭鎮民代表會議決「保留」，該案始遭擱置，業據被告丑○○供述在卷（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查二卷第一三九頁第七行以下），並經證人宙○○證實（見八十三年度偵字第一○○ 九三號偵查一卷第二二一頁反面第三行以下），復有卷附之楊梅鎮鎮民代表會八十年三月第十四屆第三次、八十年八月第十四屆第六次臨時大會議事錄影本可考（見本院八十五年度上訴字第二五三四號二卷第一九○頁、同上卷第一九 ○頁反面），並有楊梅鎮公所八十五年九月九日以八五楊鎮清字第二一三八○ 號覆本院上訴審函稱：「（主旨）貴院函囑本所查明何以土地所有權人彭盛崇等人願以每公頃一五００萬元，並負擔土地增值稅，將其座落頭湖段七二─二地號等二十六筆土地售與本所而遭擱置（乙案），：：（說明三）本所擬於八十一會計年度編列購買庚○○○○所　需配合款二千五百萬元提請代表會同意先行墊付，議決：保留」乙份在卷足稽（附於本院上訴審卷一及上更（一）證物一），足見八十年八月間楊梅鎮公所未能價購取得本案庚○○○○之原因，係鎮民代表會未同意先行墊付議決「保留」擱置所致，並非被告己○○及申○ ○認無利可圖，將購地計劃暫予擱置之故，首應釐清。（二）楊梅鎮公所購置垃圾衛生掩埋場用地之流程及購地委員會之籌組：本案庚○○○○之購置事宜，均由購地案之需地機關即楊梅鎮公所權責辦理，有卷附之桃園縣政府八十六年三月十八日府環四字第三一六二六三號函示足據（見本院八十五年度上訴字第二五三四號三卷第五八頁反面第一行以下），惟被告即楊梅鎮鎮長己○○仍依清潔隊之建議，籌組購地委員會處理購置本案庚 ○○○○事宜，除以各課室主管為委員外，並函請楊梅鎮鎮民代表會推荐代表參與，復經該代表會推荐代表周金鴻、李家興、張火爐、張馨文等四人為購地委員，此有卷附之楊梅鎮公所八十二年四月三日（八二）楊鎮清字第六四○三號函（見原審一卷第三三○頁）、楊梅鎮鎮民代表會八十二年四月八日楊鎮代字第一一三號函（見原審一卷第三三五頁）、宙○○八十二年四月二十日簽（見原審一卷第三三二頁）可稽。嗣楊梅鎮鎮民代表會另以不宜參與干涉行政單位權宜進行，而撤銷其中代表周金鴻、李家興、張火爐等三人之推荐，亦有楊梅鎮鎮民第二頁代表會八十二年四月三十日楊鎮代字第一五二號函（見原審一卷第三三四頁）足憑。購地委員會決議後並檢附購地委員會第七次會議紀錄等相關資料，以楊梅鎮公所八十二年七月八日（八二）楊鎮清字第一三七二八號函（請見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷第二一九頁），將購買本案庚○○○○全部有關情形，報請桃園縣政府核備，復送請楊梅鎮鎮民代表會徵詢同意，有卷附之楊梅鎮公所八十二年七月二十六日（八二）楊鎮清字第一五 ○八六號函（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷第二二五頁、第二二六頁）、楊梅鎮鎮民代表會八十二年七月二十七日楊鎮代字第三○二號函（見同上偵查一卷第二二七頁）及八十三年二月七日楊鎮代字第○四七號函（請見同上偵查一卷第二二八頁）可按，足見本件購置垃圾衛生掩埋場用地流程，係先行設置購地委員會研議，報請縣政府備查，並移請鎮民代表會議決通過，需歷經多數有關人員及有關機關之認可同意。又依證人宙○○、被告丑○○之供述，及楊梅鎮鎮民代表會八十年三月第十四屆第三次、八十年八月第十四屆第六次臨時大會議事錄影本等證據資料顯示：非經楊梅鎮鎮民代表會之決議同意，楊梅鎮公所即無從購買取得庚○○○○，此亦係八十年三月間及八月間楊梅鎮公所未能購買取得本案庚○○○○之原因，亦見購置庚○○○○與否並非鎮長己○○、祕書申○○、清潔隊長丑○○等少數人私下決定或所得左右，公訴人以庚○○○○因有購地決定者之鎮長參與即得轉售得利云云，即非無據，且八十年三月、及八十年八月間，楊梅鎮鎮民代表會皆以所選購之地點尚非適當為由，先後二次決議擱置本案庚○○○○之　購置，則明知其事者，庚○○○ ○之購置除需歷經多數有關人員及有關機關之認可同意外，且有楊梅鎮鎮民代表會不同意購買本案土地為庚○○○○之風險，公訴人復以被告亥○○等人預先購進該批土地欲轉售鎮公所供庚○○○○得利云云，與卷存證據資料不符，亦屬無據。（三）Ｂ○○○之成立及運作暨報請上級機關桃園縣政府核備：１、依桃園縣政府 86.3.18府環四字第三一六二六三號致本院上訴審函稱：「說明二、（二）：楊梅鎮公所亦依已故劉邦友縣長之指示，成立Ｂ○○○專案審查購地相關事宜，程序已無不合」，有該函附卷可據，足見本件被告己○○成立「Ｂ○○○」專案審查購地案，係依上級命令之職務上行為，該「Ｂ○○○」雖非正式編制單位，而屬臨時任務編組，以收公開、透明、集思廣益之效，其決議事項，得供為機關首長之參考，機關首長如無正當理由，自當採行，而鎮公所係第四級政府機關，機關公文依公文程式條例第三條第一項第一款規定，應由機關首長即鎮長署名，至鎮公所內各課室（包括臨時組成之Ｂ○○○在內），係機關內部單位，除該機關依其實際業務，須授權內部單位主管署名發文，經擬訂授權辦法函請上級機關核定外，各單位主管不得自行署名對外行文，是本件Ｂ○○○於第七次會議決議，將地價過高之情形，報請上級機關桃園縣政府核備時，係由鎮長署名而非Ｂ○○○主席署名，此與Ｂ○○○有無法律上地位無關。２、被告申○○經被告己○○於八十二年再度指定為Ｂ○○○委員，並任召集人觀諸Ｂ○○○第一次至第七次全部會議紀錄之記載（見原審一卷第三四一頁以下）：１、八十二年五月二十一日第一次委員會議，除委員曾國政棄權，黃順坤提議購買本案其中亥○○所有土地外，其餘十位委員均同意購買本案兩處土地，並形成決議，至於購買價格則改定同年月二十五日與地主當面議定，顯見於第一次委員會議即已決議購買本案之土地。２、同年月二十五日第二次委員會議，部分地主未出席，曾國政請求與會之地主亥○○斟酌實情，提出更為合理之地價，但遭亥○○堅決表示維持原議訂價格（指同年月十五日議價協調會之議價），絕不更改，否則不願出售等詞拒絕，足徵於第二次委員會議中委員曾國政要求地主提出更為合理之地價。３、同年月三十一日第三次委員會議，因地主堅不降價，多數委員決議改採「土地有償使用」方式取得庚○○○○，並討論該協議書內容，惟庚○○○○地點、簽約時地則皆予擱置，暫不討論。可見，擔任主席之被告申○○未表示任何意見，更未為任何運作，否則豈會於第一次會議已決議購買本案土地後，迨第三次會議始再被推翻前議，另被決議改為租用土地？４、同年六月五日第四次委員會議，又決議邀請本案地主於同年六月九日辦理商訂契約事宜，並請律師屆時到場協助，顯見委員會另又決議擬與本案地主商訂買賣契約。５、同年六月九日第五次委員會議，於本案地主戌 ○○、酉○○、亥○○及律師余樹田應邀出席後，復另就地主要求之價格，徵求每位委員提出意見並表示是否贊同購買，而決議將所有意見呈核。依該次會議紀錄所載，出席之委員除被告申○○未表示意見外，其餘十位委員均有發言，分別表示其意見。６、同年六月十八日第六次委員會議，祇決議請業務單位依照第五次會議紀錄簽辦意見辦理。是依卷附之購地委員會歷次會議紀錄記載顯示，先則決議要購買本案土地，繼則推翻前議改為另行租用土地，復又推翻前議改為擇期與本案地主商訂買賣契約，嗣又再推翻前議再回過頭來將各委員分別發言表示是否購買之意見呈核，反復不定，遲疑不決，歷經六次會議，又回到原點，依舊一事無成，此參諸被告即清潔隊長丑○○於第五次委員會議後，更簽呈十二項理由，直指「本鎮垃圾處理已非常嚴重，今不謀對策解決，垃圾風暴立來到，且上級政府一再來文催促並主動輔導本所儘速取得庚○○○○ 在案，若依目前多數委員之意見，一味恐懼逃避，一直拖下去行為，而不願共同負起責任謀求解決，單靠業務單位也負不起責任」等語益明（見原審一卷第三五三頁），參以歷次會議中，被告申○○除因擔任主席之致詞外，均未為任何發言或表示任何意見。公訴人以被告申○○經被告己○○於八十二年再度指定為Ｂ○○○委員，並任召集人，在數次會議中均積極運作促使委員會同意以不合理之高價購買上開土地云云，並無實據。３、按楊梅鎮公所欲購買庚○○○○，必先由該鎮鎮民代表會通過購地之預算，否則即不能購買。楊梅鎮公所向黃○○等六股東購買該二十六筆土地，除以編列之預算支應外，桃園縣政府所撥補助款，亦係經代表會同意墊付，始得動用，業據楊梅鎮公所主計主任辰○○於偵查中供證在卷（見八十三年度偵字第九九六０號卷第一九六頁至第一九九頁）。楊梅鎮鎮民代表會既已同意墊付購置新庚○○○○經費，顯已同意本案土地之購買，楊梅鎮公所鎮長己○○與秘書申 ○○，依法定程序購買原判決附表一、二所示土地二十八筆甚明。且楊梅鎮公所購買原判決附表一黃○○等六股東所有土地二十六筆，與附表二戌○○等人之土地二筆，作為庚○○○○，既由鎮長己○○指定該所一級主管，與代表會指派之代表，組成Ｂ○○○委員會，經Ｂ○○○委員會多次之議價及討論，始於八十二年七月七日第七次會議達成審議結果記載：「（１）公告公開徵求結果鎮民所提供之土地在現有垃圾場附近，堪稱地點適當，（２）綜合六次委員會會議結論，認為本鎮垃圾問題務必解決，故同意購買右列土地做為本鎮垃圾衛生掩埋場用地，（３）地主同意以每公頃六、一七二萬元出售，但本委員會均認為價格偏高，礙於垃圾問題亟待解決，擬報請上級有關單位同意後並依規定補助經費辦理。」等語，有出席委員於會議紀錄末尾簽名之該次會議記錄可稽（見本院八十五年度上訴字第二五三四號卷四第二０一頁、第二０二頁購地委員會第七次會議紀錄），其中所稱「綜合六次委員會會議結論，認本鎮垃圾問題務必解決，故同意購買右列土地作為本鎮垃圾衛生掩埋場用地」等語，顯見Ｂ○○○己同意購買楊梅鎮○○段七二二地號等二十八筆土地，但因價格偏高，須報請上級機關桃園縣政府同意並補助經費後始可購買，足證Ｂ○○○ 委員會認定原判決附表一、二所示土地二十八筆地點適當，為解決垃圾問題同意購買為垃圾掩埋場用地，惟均認為價格偏高，而決議於報請上級機關同意，並依規定補助經費，始得辦理購買。經查Ｂ○○○委員會尚無不得以四億三千零九十八萬四千五百八十八元，購買該二十八筆土地之決議，至為明顯。公訴人認：己○○及申○○要以四億三千零九十八萬四千五百八十八元購買原判決附表一、二所示垃圾衛生掩埋場用地，有違Ｂ○○○決議云云，核與卷附購地委員會第七次會議紀錄內容不符，尚非有據。４、報請上級機關桃園縣政府核備之程序問題： ⑴關於文稿撰擬、判發：被告丑○○為楊梅鎮公所清潔隊長，垃圾處理為其負責業務，購置垃圾衛生掩埋場用地以避免垃圾風暴，與其業務息息相關，關於垃圾衛生掩埋場用地之購置由其撰擬，檢附Ｂ○○○會議紀錄，經主任秘書、鎮長審核判發，函報桃園縣政府，程序自無不合。證人陳金菊雖證陳關於該公文函稿係丑○○撰擬，而請伊重新抄寫（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查二卷第一四五頁以下），考其證詞，並無該函文係由被告己○○、申○○指示被告丑○○所擬之內容，況被告丑○○於調查時供稱：「（楊梅鎮長己○○有無針對垃圾場問題直接對你有所指示？）對購買垃圾場之問題我曾向己○○報告過，但大部分業務上的事，我均係簽請秘書申○○後，由其轉報給鎮長，他除了要我儘快購買該地（頭湖段）作為庚○○○○外，並未再作任何指示」（見第一００九三號偵查卷（一）第一九五頁），而被告己○○、申○○基於儘述解決垃圾衛生掩埋場用地之職責，縱呈報縣府核備之公文，係由被告己○○、申○○指示被告丑○ ○所擬，要難予以非難，矧互核比對卷附之楊梅鎮公所八十二年七月八日（八二）楊鎮清字第一三七二八號函（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷第二一九頁）之呈報縣府核備公文，其制作格式與新屋鄉公所八十一年四月二十三日新鄉字第四五四○號致桃園縣環境保護局函確僅載明「（主旨）本鄉擬購新建垃圾衛生掩埋場用地面積二．九二四公頃，總計價款新台幣壹億貳仟參佰貳拾捌萬參仟貳佰參拾參元整請鑒核」、「（說明）附函附呈土地徵購公告、地籍圖、委託書（土地同意出售讓渡書）、購地審查委員會會議紀錄影本各乙份」等情相近，有該新屋鄉公所函可據（見原審一卷第三五八頁），被告丑 ○○於偵查中供稱：「（你們決議報價過高函時何以不將過高事實詳述？）主文沒有寫，當時照新屋的模式抄寫。」等語（見第一００九三號偵查卷（一）第二０八頁正面），而被告丑○○於調查時供稱：「（前述Ｂ○○○既反對以每公頃六、一七二萬元購買頭湖段廿八筆土地，為何清潔隊報給縣政府之函中並未述明此事？）當時Ｂ○○○召集人申○○要我這樣簽，因此我才依其指示簽報桃園縣政府同意」等詞（見第一００九三號偵查卷（一）第一九五頁正面），應係按照新屋鄉公所致桃園縣環境保護局函模式抄寫之意，足見被告丑○ ○所辯係取桃園縣新屋鄉購庚○○○○具縣政府函稿抄寫，才未於具縣府函之主旨欄或說明欄敘明「地價偏高」之事實，而非受己○○、申○○之指示，故意未將價格過高之事實登載於該函，應屬可信。 ⑵關於文稿內容及附件：呈報縣府核備公文中，主旨內容載為本鎮擬購新建垃圾衛生掩埋場用地面積六．九八二九公頃，總計價款新台幣四億三千零九十八萬四千五百八十八元整，雖無擬購買垃圾場衛生掩埋用地價格偏高之文句，惟細審卷附之購地委員會八十二年七月七日第七次會議紀錄決議內容（見原審一），會議紀錄中柒、審議結果所載：⑴公告公開徵求結果，鎮民所提供之土地在現有垃圾場附近，堪稱地點適當。⑵綜合六次委員會會議紀錄，認為本鎮垃圾問題務必解決，故同意購買右列土地（如說明２），做為本鎮垃圾場衛生掩埋用地。⑶地主同意以每公頃六一七二萬元出售，但本委員會均認為價格偏高，礙於垃圾問題亟待解決，擬報請上級有關單位同意後並依規定補助經費辦理」等字樣以觀，決議第一項，表明本案土地符合條件，且位置適當。決議第二項，表明因本鎮垃圾問題務必解決，故已決意購買本案土地做為庚○○○○。決議第三項，雖然認為地主所出價格偏高，但因垃圾問題亟待解決，仍同意以此價格購買，並準備報請上級有關單位同意及予補助經費。再查決議第三項中，雖有「但本委員會均認為價格偏高」等語，惟該決議文字後亦載「礙於垃圾問題亟待解決」之緣由。即為解決日益嚴重之垃圾問題，價格雖然認為偏高，仍決議按地主所出價格購買本案土地，並報請上級有關單位是否同意及為補助。該第七次會議紀錄末頁緊接決議結果之後，並經出席之全部委員即丑○○、曾國政、張馨文、謝慶洲、辰○○、李春增、許碧純、黃順坤、余聲明、鄧易鈞及被告申○○親自簽名，有該會議紀錄可考，足見其決議文義至為明確，並無含混不清，更無所謂「需將價格過高之情形報知縣政府」之決議內容。且楊梅鎮公所呈報縣府核備之公文，並隨函檢附購地委員會第七次會議紀錄全部內容，未為隱匿，亦未造假，要無登載不實可言。公訴人以「被告申○○昧於委員大多數之決議，竟於八十二年七月七日第七次會議時另行提議，將購地問題改交由縣政府上級機關決定，Ｂ○○○委員雖不表讚同，惟在召集人申○○之堅持下只有勉強同意，但均表示需將價格過高問題在陳報函文中特別註明，而己○○、申○○卻故違Ｂ ○○○決議，指示清潔隊長丑○○以購地案報請核備方式報府，丑○○明知其事，卻故未將地價遇高之事實，登載於職務上所掌管之文書上」云云，稽諸卷存會議紀錄內容，難謂有據。（四）關於桃園縣政府有無實質審查問題：１、由桃園縣政府八十六年三月十八日府環四字第三一六二六三號致本院上訴審所詢事項函稱：（一）關於審核該案時，有無就陳報函之附件逐一審核部分，經查：１、該公所係於八十二年七月八日以（八二）楊鎮清字第一三二七八號函，報請本府鑑核。上開函係逕送縣長室，由縣長批示簽辦，交由環保局承辦（有關環保局之簽陳、會文、呈（核）批情形詳如附件二）。２、環保局於簽閱該陳報函時，已就該函附件（含Ｂ○○○第七次會議紀錄）逐一審閱，並一併呈核。（二）關於審核上開函件時，有無發現Ｂ○○○於第七次會議時作成決議認地主同意以每公頃六一七二萬元出售，價格仍屬偏高，宜由上級機關決定是否購買等情，及若有發現上開決議意見，何以仍同意楊梅鎮公所購買部分，經查：１、本府於審核上開購地案時，有發現Ｂ○○○於第七次會議紀錄記載「該地主同意以每公頃六一七二萬元出售，價格仍屬偏高，宜由上級機關決定是否購買」等語。２、惟由於一般民眾對於設置垃圾處理場之排斥極深，且垃圾處理場之設置有嚴格限制，及勘選程序耗時費力，使得用地取得極為艱難，及因經勘選合格之土地均待價而沽，常有價格偏高之情事。３、另因舊有垃圾場即將飽和封場，有發生垃圾風暴之虞，縣府乃為同意核備。又稱：「（說明二─（二））由於一般民眾對於設置垃圾處理場之排斥心理極深，且垃圾處理場用地之設置，有周圍一百公尺內不得有住家之限制，使得垃圾處理場用地之取得極為艱難，又因環保用地之取得，須先經鄉鎮市公所徵選，並經縣市政府初勘、省府複勘，於複勘通過後再協調地主辦理土地取得作業（程序如附件三），而後由申購單位層報省府申辦購地款核定及補助作業，由於勘選土地之程序耗時，一旦經勘選合格之土地，均待價而沽，因之，各鄉鎮市購置庚○○○ ○之價格常易有偏高之情形，且楊梅鎮公所亦依已故劉邦友縣長之指示，成立Ｂ○○○專案審查購地相關事宜，程序已無不合，另因舊有垃圾場於八十二年十月間即將飽和封場，有發生垃圾風暴之虞，已故劉邦友縣長鑑於上開情形，乃於上開簽辦單指示『可』，本府即於八十二年七月二十二日以（八二）府環四字第三四二五六號函復楊梅鎮公所同意核備，並請其依『台灣省政府執行申請補助設置垃圾場（廠）經費應行注意事項土地款補助作業規定』，儘速辦理用地取得，以避免垃圾處理中斷。」等語，及上開函所附桃園縣政府公文簽辦單擬辦欄記載：「財政局簽註『有關購地之議價事宜，擬請主計室卓辦』、主計室簽註『有關議價價格應由業務單位自行依相關規定負責辦理』」等語，有該復函及所附簽辦單可按（見本院八十五年度上訴字第二五三四號三卷第五六頁以下），足證桃園縣政府於審核「楊梅鎮公所擬價購楊梅鎮○○段二處新設垃圾衞生掩埋場用地案」時，除由該府環保局擬具「桃園縣政府公文簽辦單」，由承辦人員簽具擬辦意見，經課長、技正及秘書逐一審核外，並經會同財政局、主計室等單位簽註意見，再經該府秘書、主任秘書及縣長逐一綜合審查核定，由上開公文簽辦單說明欄載明：「依據楊梅鎮公所八十二年七月八日（八二）楊鎮清字第一三七二八號函（原函及附件附陳該鎮現有三湖里垃圾場面臨飽和，垃圾超高堆置，亟需取得新垃圾用地，經公所先後於八十二年二月三日及三月十六日兩次公告公開徵購土地（公告詳如該來函附件二）現覓得位於該鎮○○段二處土地（環保處公函詳如來函附件七）該二處土地並經省府勘查通過（如附件三）且地主願賣予公所作垃圾處理場使用（同意書詳如來函附件六）本購地案並經該鎮成立之垃圾場購地委員會審議（會議記錄及委員名冊詳來函附件一）」云云，顯見桃園縣政府於審核楊梅鎮公所請示是否同意購買庚 ○○○○案時，已就上開函之附件逐一審核，即該府已就Ｂ○○○於八十二年七月七日第七次會議作成決議「認土地同意以每公頃六．一七二萬元出售，價格偏高」等情，均已詳加審核，注意及Ｂ○○○對於價格並未形成決議之事實，並答復已發現上開決議意見仍予同意購買之原由，並無被蒙蔽情事，亦無因上開函未於主旨內或說明欄內具體表明「購地委員均認價格偏高情形」等語，而使該府因錯誤之判斷，而作成「同意核備」之核定。被告丑○○於雖調查時供稱：「（前述Ｂ○○○經過七次討論後之決議為何？）Ｂ○○○最後於八十二年七月七日第七次討論會中，由於多數委員仍反對以高價購買頭湖段土地，但秘書申○○堅持要儘速購買該地以解決垃圾問題，雙方爭執不下，最後由秘書申○○裁示將有關情形報請縣府同意後購買該地，Ｂ○○○委員在表示要將購地價格過高情形簽報縣府後，才同意秘書之裁示。」（見第一００九三號偵查卷（一）第一九五頁），又稱：「鎮長、秘書都有指示，是在地主提出同意書後叫我趕快作業」等語（見第一００九三號偵查卷（一）第二０七頁正面），惟報請縣府公函既已檢附Ｂ○○○第七次會議紀錄，並由縣府就價格問題實質審核後同意核備，自難據為不利被告己○○、申○○認定之依據。乃公訴人竟以桃園縣政府誤信楊梅鎮公所已通過購地案，桃園縣政府不知購地價格偏高而准予核備云云，顯與卷存證據資料不符，自無可採。２、自桃園縣政府上開復函之說明，楊梅鎮公所之以總價四億三千零九十八萬四千五百八十八元購買原判決附表一黃○○等六股東所有之二十六筆土地，及附表二戌○○等人所有之土地二筆，面積共六．九八二九公頃（包括實買價格所應繳納土地增值稅，每公頃為六千一百七十二萬元），係於八十二年七月八日以楊鎮清字第一三七二八號函報桃園縣政府核示時，附件一即為Ｂ○○○委員會第七次會議記錄。桃園縣政府審核該購地案時，對於楊梅鎮公所Ｂ○○○委員會第七次會議決議中「本委員會均認為價格偏高」之意見，亦曾審酌，係為解決庚○○○○問題，而准予依議定價格購買。並無「誤認楊梅鎮公所已通過購地案」，或「疏未注意及該購買案未經Ｂ○○○同意以高價購買」情事。足見楊梅鎮公所報桃園縣政府核示之前述函件，係以購地委員會第七次會議記錄為附件以表明購地委員認為價格偏高之事實，此一表達方式，既不礙桃園縣政府之審核，楊梅鎮公所Ｂ○○○委員會又無不同意以四億三千零九十八萬四千五百八十八元購買原判決附表一、二所示土地之決議，楊梅鎮公所於桃園縣政府核准購買及撥款補助後與亥○○簽訂買賣契約，並依約支付價金，難謂有何不法情事。最高法院發回意旨以：「楊梅鎮公所清潔隊長丑○○明知鎮長己○○ 及申○○要以四億三千零九十八萬四千五百八十八元購買原判決附表一、二所示垃圾衛生掩埋場用地，有違Ｂ○○○決議，竟依宋、曾指示，未將地價過高之事實，登載於送請桃園縣政府核備之文書上，致桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過購地案，准予核備，使鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買該頭湖段庚○○○○。桃園縣政府疏未注意及該購買案未經Ｂ○○○同意以高價購買，且價格高出市價不合理之情形，而准予核備上開購地案後，己 ○○旋於82.7.29.與亥○○簽訂買賣契約，使楊梅鎮公所以高出時價二千二百九十六萬一千一百零四元買受該地，受有上開款項之損失。則能否謂亥○○、未○○、地○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○未參與己○○、申○○、丑○○之購辦公用物品舞弊行為，饒有研究餘地，判決黃○○等人無罪，殊屬矛盾」云云，似有誤會。（五）本件附表一所示土地成交價格是否偏高之判定：公訴人認被告己○○及申○○使楊梅鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不台理高價購買該頭湖段庚○○○○，足以生損害於楊梅鎮鎮公所，原審採證人徐勳燮之意見，於判決理由欄壹、甲、一、（二）、４載謂：「楊梅鎮○○段之地價每公頃約一千三百萬元左右，被告亥○○等竟以不含增值稅每甲二千七百萬元讓售予鎮公所，價格明顯偏高。」，本院上訴審採汎亞不動產鑑定公司之鑑定報告，於理由項下載謂：「如附表一所示土地於八十二年七月間成交時之時價為一億六千八百八十一萬七千九百九十元，而楊梅鎮公所以淨價一億九千一百七十八萬零九十四元（購買總價為四億三千零九十八萬四千五百八十八元，扣除增值稅二億三千九百二十萬四千四百九十四元，淨價為一億九千一百七十八萬零九十四元）向亥○○等購買，成交價格超出時價計二千二百九十六萬一千一百零四元，上訴人等辯稱購地價格並未偏高為不足採取」等語。經查： ⑴按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據（最高法院40年台上字第71號判例）；刑事訴訟法採職權調查主義，鑑定報告祇為形成法院心証之資料，對於法院之審判並無拘束力，故待証事項雖經鑑定，法院仍應本於職權予以相當調查，以期發現事實之真相。原判決偏採證人徐勳燮之個人意見執為本案土地買賣價格偏高之唯一依據，已與刑事訴訟法第一百六十條之規定有違，而本院上訴審僅以汎亞不動產鑑定公司所為本案土地當時時價為一億六千八百八十一萬七千九百九十元之鑑價結論，作為本件成交價格超出時價計二千二百九十六萬一千一百零四元之唯一依據，而對於該鑑定報告如何形成其鑑價，及有何依據，並未予說明，於法已有未合。 ⑵癸○○○○鑑定及甲○○○○估價鑑定與成交價格之比較：本件土地依癸○○○○鑑定股份有限公司鑑定結果，於八十二年七月間成交時之市價雖為一億六千八百八十一萬七千九百九十元（按該鑑定報告書所載：「二、不動產面積：土地：特定農業區甲種建築用地一八五四點○二二五坪，農牧用地一九六二九點二五○○坪﹂，合計應係二一四八三點二七二五坪」，誤算為『合計二一一二三點二七二五坪』），依被告自行委託甲○○○○估價鑑定股份有限公司鑑定結果，該土地於八十二年七月間成交時之市價則為一億九千八百六十八萬二千零二元（癸○○○○鑑定公司鑑定報告書、甲○○○○鑑定公司鑑定報告書均附八十五年上訴字第二五三四號卷外放證物），如依卷附之甲○○○○鑑定中心股份有限公司對本案土地之當時鑑價報告，尚比成交價格高六百九十萬一千九百十元，扣除按公告現值核算增值稅之淨值為一億九千五百五十一萬零一百七十三元，每公頃單價為二千八百四十五萬二千六百四十九元（見本院上訴審八十五年度上訴字第二五三四號五卷第九八頁），亦較本案土地成交價格為高。甲○○○○鑑定股份有限公司與癸○○○○鑑定股份有限公司鑑定價格，雖有二千多萬元差價，惟據鑑定證人癸○○○○鑑定股份有限公司總經理林睿明於本院調查時證稱：「我是癸○○○○鑑定股份有限公司的總經理，在八十七年三月二十四日有接受貴院的委託鑑定桃園縣楊梅鎮○○ 段七二之二等二十八筆土地，原來的估價師是何正新估價，但現已離職，我有審核並簽名，本案我很瞭解，評估本件土地有將甲種建地及農牧用地都有分別評估，在八十二年間鄰近用地有交易行情資料，並有蒐集農地的價格，在報告書第五頁、第六頁有陳明市場調查的經過，但估價師在當時並沒有查到鄰地的成交案例，所以有到附近的土地蒐集評估，係到比較遠的地方訪查的，但也有到當地代書那裡查行情，且不動產的合理價格評估的容許誤差範圍，在證期會的規定，成交的價格與估價價格不超過百分之二十，就不算異常，是容許的範圍，估價師法有規定，在同一標地物，有二個估價師評估的價格，差異在百分之二十以內，算是合理容許範圍，如果同一個標的物有超過百分之二十以上的差異，就要請估價師公會協調或重行估價後再協調，估價師法第四十一條定有明文，而本案在八十二年八月癸○○○○鑑定股份有限公司鑑定的價格為壹億陸仟捌佰捌拾壹萬柒仟玖佰玖拾元整，甲○○○○鑑定股份有限公司在八十二年七月鑑定價格為新台幣壹億玖仟捌佰陸拾捌萬貳仟零貳元整，有價差百分之十五，是在合理的價差範圍內，同一個標的物，兩家的鑑定公司的價格如有歧異，在法律方面，如超過百分之二十以上由估價師開會說明，評估的依據等等，但如國營事業的鑑定有超過百分之三十以上，就由評價會議說明提出報告說明取捨等語（見本院九十一年七月二十三日訊問筆錄第十七頁），及證人即甲 ○○○○鑑定股份有限公司估價師陳忠義於本院同一日調查時證稱：「本件是我估價的，我有到現場訪查鄰近農牧、建地的土地的案例，但並沒有成交的案例，訪查所得的資料並有在調整分析，然後再作成評定的，本案的標的物在八十二年間沒有成交的資料可查，估價師評估的價格相差再百分之二十以內，算是合理的範圍，在估價師法第四十一條有規定，但本件我們甲○○○○鑑定股份有限公司與癸○○○○鑑定股份有限公司，有發生差價二千多萬元，癸○○ ○○鑑定股份有限公司在八十二年八月鑑定價格為壹億陸仟捌佰捌拾壹萬柒仟玖佰玖拾元整，甲○○○○鑑定股份有限公司在八十二年七月鑑定價格為新台幣壹億玖仟捌佰陸拾捌萬貳仟零貳元整，有價差百分之十五，是合理的價差範圍內。」等語（見本院九十一年七月二十三日訊問筆錄第十八頁），均一致證稱「如原判決附表一所示之土地（指桃園縣楊梅鎮○○段第七二之二地號等二十八筆土地），其相鄰土地於八十二年間並無成交之資料可供參考」、「如原判決附表一所示之土地，依癸○○○○鑑定股份有限公司鑑定結果，八十二年間之價格為一億六千八百八十一萬七千九百九十元，與甲○○○○鑑定股份有限公司鑑定結果，八十二年間之價格為一億九千八百六十八萬二千零二元，兩者相差約百分之十五，並未逾百分之二十，尚屬合理之誤差範圍，均符合估價師法第四十一條之規定，質言之，本件土地之成交價格一億九千一百七十八萬零九十四元，係介於癸○○○○鑑定股份有限公司所估之一億六千八百八十一萬七千九百九十元與甲○○○○鑑定股份有限公司所估一億九千八百六十八萬二千零二元之間，難謂非屬合理價格，且觀共同被告丑○○於Ｂ○○○第五次會議紀錄簽註意見稱：「：：（三）提供臨近土地交易價乙節，據本人所知，垃圾場接壤之土地，叫價每公頃參仟萬元：：」，有該會議紀錄可據，徵諸前述癸○○○○鑑定股份有限公司總經理林睿明及甲○○○○鑑定股份有限公司估價師陳忠義所證稱本件土地相鄰近土地於八十二年間並無成交價格之資料可供參考等語，即知丑○○確有至本件土地附近訪價，惟因鄰地無成交價格資料可供參考，始依Ｂ○○○第七次會議報請桃園縣政府決定是否購買，並無不合。公訴人認楊梅鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不台理高價購買該頭湖段庚○○○○云云，原審指被告亥○○等六股東將所購土地高價轉賣與楊梅鎮公所以圖厚利云云，本院上訴審認本件土地成交價格一億九千一百七十八萬零九十四元，已超出時價二千二百九十六萬一千一百零四元云云，顯係誤會。 ⑵本件附表一所示土地成交價格與競價土地及其他鄰近土地之比較： ①成交價格與其他競價土地之比較：觀諸與被告亥○○等同時出售土地與楊梅鎮公所作庚○○○○使用之坐落同段八四號與八六號土地二筆之另一地主戌○○（即附表二所示土地地主），初向楊梅鎮公所要價（不含土地增值稅）每坪一萬六千元，即每公頃四千八百四十萬元，幾為被告所提（不含土地增值稅）每公頃二千七百萬元之兩倍，其後戌 ○○雖調降為每坪一萬二千元，即每公頃三千六百三十萬元（再調降為每坪一萬元，即每公頃三千零二十五萬元），均仍比被告亥○○等開價每公頃二千七百萬元為高，戌○○最後始同意與被告亥○○等土地同價成交出售楊梅鎮公所之情，業據證人戌○○於偵查中及本院上訴審訊問時證述至明（見八十三年偵字第一○○九三號偵查卷㈡第七十頁至七十二頁戌○○證言筆錄83.9.16.偵訊筆錄，八十五年上訴字第二五三四號卷三宗第三十四頁86.3.18.訊問筆錄），並有該不動產買賣契約在卷可據（見八十三年偵字第一○○九三號偵查卷㈡第七十三頁至七十五頁）。則附表二所示土地地主戌○○擬出售土地，原出價較亥○○等所有如附表之土地價格為高，經降價結果仍以每公頃二千七百萬元（不含土地增值稅）出售楊梅鎮公所，參照桃園縣政府於八十六年六月六日為設置「中壢垃圾衛生掩埋場」，向李贊春等人所購置坐落中壢市○○段水尾小段一六─一二號等土地四筆，每坪為三萬六千元，折合每公頃為一億零八百九十萬元，亦有該不動產買賣契約書附卷可憑（見八十五年上訴字第二五三四號卷三宗第一三０頁至第一三三頁），比被告亥○○等六股東賣與楊梅鎮公所之土地貴三點九倍，自不能認被告亥○○之附表一所示土地以每公頃二千七百萬元出售楊梅鎮公所售價過高而與市價顯不相當，並據而指亥○○，與主辦購地事務之公務員有共同舞弊之犯行。 ②成交價格與其他鄰近土地（建地）之比較：查楊梅鎮公所新購如附表所示頭湖段庚○○○○中，戌○○部分，其中第八四地號，面積０．二七九二公頃建地，及亥○○部分第七七─三地號，面積０．三三三七公頃建地，合計０．六一二九公頃，折合為一、八五四坪為建地，有戌○○頭湖段八四地號建地買賣契約書、亥○○頭湖段七七─三地號建地買賣契約書可憑，參以同地段陳智清與徐慶發間之買賣，每坪成交價格為六萬元；鄭瑞炎與大漢建設股份有限公司間之買賣，每坪成交價格為六萬二千元；劉雲坤與徐慶發間之買賣，每坪成交價格為七萬元；及古德木與徐慶發間之買賣，每坪成交價格為七萬元，亦有卷附戌○○頭湖段八四地號建地買賣契約書、陳智清與徐慶發土地買賣契約書、鄭瑞炎與大漢建設公司土地買賣契約書、劉雲坤與徐慶發土地買賣契約書、古德木與徐慶發土地買賣契約書等件足按，上開四件土地平均成交價格每坪為六萬五千五百元，而本件亥○○等二人所售予楊梅鎮公所之土地中，包含有建地面積一、八五四坪，以上開建地每坪平均交易價格六萬五千五百元計算，其價值為一億二千一百四十三萬七千元，若將亥○ ○與戌○○等二人售賣鎮公所之土地總價金為四億三千零九十八萬四千五百八十八元，經減除土地增值稅二億三千九百二十萬四千四百九十四元（見土地增值稅計算書）及建地部分之一億二千一百四十三萬七千元，農地部分之售價總額為七千零三十四萬三千零九十四元【 430,984,588─（121,437,　000＋ 239,204,494）＝ 70,343,094 】，除以農地部分之總面積六．三七公頃（ 6.9829－0.6129＝6.37公頃），則農地之售價每公頃為一千一百零四萬二千八百七十一元，再參以臺灣桃園地方法院檢察署寅○偕正字第００九九五九號致原審函所檢附法務部調查局北部地區機動工作組函稱：「依檢舉人提供資料前往訪談楊梅鎮○○段二八二、二八二─二、二八四─一地號買主邱清福太太楊秀琴，楊女表示前述三筆近壹甲土地（０．九七九四公頃）係以一千一百萬元向陳昱綸購買」（每公頃成交價格為一千一百二十三萬元（ 11,000,000÷ 0.9794＝11,231,366元）等語，有該法務部調查局北部地區機動工作組函可據，則本件如附表一所示土地成交價格比北機組提供之員笨段土地成交價格尚低十九萬元，二者相比較，本件土地買賣價格並無偏高，又與上開桃園縣政府為設置「中壢垃圾衛生掩埋場」，於八十六年六月六日購買桃園縣中壢市○○段水尾一六─一二地號等四筆土地，其取得價格為每公頃一億五百六十二萬四千元，約為本件土地成交價格之三．九倍，業如前述，兩相比較，可見本件土地買賣價格亦無偏高之情事。公訴人及原審均疏未將亥○○及戌○○二人屬於建地部分與農地部分分開計算，並比較其價格，致誤認本件土地價格偏高，不無誤會。 ⑶本件附表一所示土地成交價格之訂定及議價：被告亥○○等六股東就附表一所示土地，經股東會計算結果，出價每公頃二千七百餘萬元，該價格據被告黃○○狀稱：附表一所示土地原規劃以其中七七之三號一筆一千零八坪建地，興建別墅三十戶出售可得一億九千五百萬元，扣除土地成本八千二百萬元及工程費用五千八百萬元，可獲淨利五千五百萬元外，仍繼續保有四點五五八六公頃之農地，平均計算，每公頃以二千七百八十四萬元出售始為合理，即由股東亥○○代表全體股東，與楊梅鎮公所之Ｂ○○○委員會，以此價格議價等詞，自有賣方立場之考量理由。又附表一所示土地二十六筆，除其中一筆為建地外，其餘二十五筆均為農地，依土地稅法第三十九條之二第一項規定，該二十五筆農地如移轉與自行耕作之農民繼續耕作者，免徵土地增值稅，但如移轉與楊梅鎮公所作為庚○○○○，則必須課徵土地增值稅，亦即土地增值稅之是否課征繫於楊梅鎮公所使用土地之目的，雙方基於此項理解，乃約定土地增值稅由買方楊梅鎮公所負擔，且桃園縣政府早已同意因上項土地移轉所生之土地增值稅，於繳庫後，將再撥還楊梅鎮公所，已據被告丑 ○○證實（見八十三年偵字第一○○九三號卷第二○六頁反面第一行），故楊梅鎮公所實際上並未負擔土地增值稅，參諸時出售本案庚○○○○即坐落桃園縣楊梅鎮○○段八四號、八六號兩筆土地之所有權人戌○○、酉○○，於八十年間，與楊梅鎮公所洽商出售該兩筆土地時，所開出售價格為不含土地增值稅每坪單價為一萬八千元（即每甲五千二百八十一萬二千元，每公頃五千四百四十五萬元）；至八十二年間，渠等所開出售價格為不含土地增值稅每坪單價為一萬六千元（即每甲四六四百九十四萬四千元，每公頃四千八百四十萬元），迭經殺價，戌○○等人始勉強同意以不含土地增值稅每公頃二千七百八十四萬元之價格出售，迭據證人戌○○結證明確（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查二卷第七十頁以下、本院九十一年七月二十三日訊問筆錄），則被告亥○ ○等出售如附表一所示土地與楊梅鎮公所之實際價格，為每公頃二千七百萬元，難謂楊梅鎮公所鎮長己○○、秘書申○○或清潔隊長丑○○尚無獨厚被告亥 ○○等人之情事。查楊梅鎮公所早在七十九年間舊有位於三湖里之垃圾場，使用已達飽和，為起訴書所認定之事實，則至三年後之八十二年間，其需求庚○ ○○○急切，應屬當時客觀環境，楊梅鎮公所為解決庚○○○○之急切問題，同意被告所提每公頃二千七百萬元之價格，向被告購買土地，縱使價格真有偏高，亦係因需地迫切有以致之，尚難憑空臆測其中必有舞弊情事。（六）被告申○○、未○○尚無積極證據足以證明參與亥○○等人之合夥出資而為投資興建富貴園之股東：１、就富貴園合夥全部資金之募集及來源觀察，未有申○○、未○○之出資：富貴園股東係於八十年四月間左右由黃○○邀集，共計七股，每股出資額四百零八萬元，地○○、吳煥松、黃○○、戊○○、丁○○、亥○○、Ｃ○○各為一股，其中吳煥松出名之股則按吳煥松、吳文常各四分之一、地○○二分之一之比例共有該股，此迭據富貴園全部股東地○○（見八十三年度偵字第一○○ 九三號偵查一卷八十三年八月十八日調查筆錄第一頁反面、八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第三○頁反面）、吳煥松（見八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第六頁、第二四頁反面）、黃○○（見同上偵查卷第四八頁反面、第四九頁）、戊○○（見同上偵查卷第十頁反面、第十五頁反面）、丁○○（見同上偵查卷第二一頁反面至第二三頁）、亥○○（見同上偵查卷第三三頁反面、第三六頁反面）、Ｃ○○（見同上偵查卷第三頁反面、第九八頁反面、第一○二頁反面）陳述綦詳，即證人劉鴻浦亦證稱富貴園共有七股，每股四百萬元等語（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷第三六頁、第一六九頁）。參諸證人蔡淑瑛、未○○、吳煥松、丁○○、Ｃ○○、戊○○等人就被訊及申○○有無投資興建卯○○○○或幫忙仲介出售富貴園房屋一節，均答稱：「沒有」等語明確（蔡淑瑛見八十三年度偵字第一○○九三號偵查二卷第一二○ 頁、第一二五頁、未○○見同上偵查卷第一二七頁反面、第一二九頁、第一三六頁、吳煥松見八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第六頁反面、丁○○見同上偵查卷第七頁、第二三頁反面、Ｃ○○見同上偵查卷第十頁、第二八頁反面、第九九頁、戊○○見同上偵查卷第十頁反面），被告申○○自始至終堅決否認其有參與投資富貴園（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查二卷第四頁反面、第六頁、第二一頁反面、八十三年八月十六日訊問筆錄第三頁），應非虛言，足見被告申○○、未○○非屬富貴園之股東。２、就富貴園合夥全部資金之使用情形顯示，亦未有屬申○○、未○○之資金：依卷附黃○○於八十年四月二十六日代表全體合夥股東向出賣人謝紅寶購買興建富貴園房屋之基地即坐落桃園縣楊梅鎮○○○段七一─一○號土地所立不動產買賣契約書（附原審卷地○○刑事辯護意旨狀證物編號一）之記載顯示：買賣總價款計二千七百六十一萬八千二百五十元，分三期付款，第一期於同年四月三十日給付五百五十萬元，第二期於同年五月十五日給付一千三百八十萬元，第三期於同年五月二十七日給付八百三十一萬八千二百五十元，且業經謝紅寶按期如數收訖。而前述給付買賣價款之全部資金皆係由地○○、吳煥松、吳文常、丁○○、戊○○、亥○○、Ｃ○○、黃○○各依所占股份比例，於付款前一日或當日將應分攤之出資金額分別匯入黃○○在華南商業銀行楊梅分行支存七八三○號帳戶，用以支付購買土地價款，此由卷附富貴園資金來源一覽表，黃○○在華南商業銀行楊梅分行支存七八三○號帳戶收支明細表，黃○○、丁○○、亥○○、戊○○、Ｃ○○、吳煥松、地○○、吳文常之存款存摺、取款憑條、匯款委託書與上開不動產買賣契約書互相參核比對，即無申○○、未 ○○之分文出資，有不動產買賣契約書、華南商業銀行楊梅分行支存七八三○ 號帳戶收支明細表、黃○○等存款存摺、取款憑條、匯款委託書等件附卷（見一審卷二第四０五頁以後）足憑，而前述全體股東出資款計二千八百五十六萬元，扣除已支付之土地價款二千七百六十一萬八千二百五十元及仲介費用四十一萬四千二百七十四元，所餘款項五十二萬七千四百七十六元則悉數轉入地○ ○在華南商業銀行楊梅分行活儲一六八九六─三號帳戶內，亦有卷附富貴園資金募集使用表，及地○○上述帳戶存摺之所載可資勾稽，足見被告申○○與未 ○○未參加卯○○○○之投資。　　擆３、就富貴園買入之土地分配登記及所建房屋分配予股東情形觀察，全未登記予申 ○○、未○○：依卷附富貴園基地即坐落桃園縣楊梅鎮○○○段七一─一○號土地登記簿謄本記載所示：原所有權人謝紅寶以買賣為原因，於八十年五月二十五日移轉登記予富貴園股東亥○○、戊○○、黃○○、Ｃ○○、丁○○、吳煥松、溫文雄（即地○○之兄，受地○○信託登記）各按應有部分七分之一所共有，均未登記予申○○、未○○，有土地登記簿謄本可據（見原審卷二宗第四０六頁）。而富貴園房屋共興建四十二戶，起造人並按股東亥○○、戊○○、黃○○、Ｃ○ ○、丁○○、吳煥松、溫文雄（即地○○之兄，受地○○信託登記）七人之出資比例各六戶為登記分配，亦有卷附桃園縣政府工務局八十桃縣工建執照字第其○二○○號建造執照可考（見一審卷二宗第四０六頁），亦未分配登記與申 ○○、未○○，該興建之卯○○○○四十二戶房屋，又無一戶之起造人分配與申○○或未○○等情以觀，申○○與未○○未曾投資興建卯○○○○，益為明顯。４、就富貴園盈利初步分配情形觀察，申○○、未○○亦完全未受分配：八十二年一月十二日，富貴園工地結束時，全體股東就富貴園收支為初步結算，而將先期盈餘按每股五百萬元分別匯入股東吳煥松、Ｃ○○、吳文常、亥○ ○、戊○○、丁○○、黃○○及地○○之銀行帳戶內，有地○○於原審提出之富貴園初步盈餘分配表、存款憑條、匯款申請書可資參證（見一審卷二宗第四０六頁背面）。自興建卯○○○○所得盈利，申○○與未○○二人完全未受分配而論，申○○與未○○二人應未投資興建卯○○○○，非亥○○等七股之股東，甚明。上開諸多佐證，非屬公文書，即為銀行制作之文件，非被告申○○ 、未○○所得杜撰偽造，堪信為真，且由上開諸列事證，顯示被告申○○、未 ○○對於富貴園自始即未為出資，亦未參與富貴園事務之經營，復未受取富貴園盈利分配，其與富貴園無何關係，至為顯然。５、原判決所指之華南商業銀行楊梅分行地○○活儲一六八九六三號、申○○活儲九○二六○六號、未○○活儲一九二六八八號、地○○支存一六八八─三號等帳戶往來交易情形，亦無從憑為申○○為富貴園股東之依據：查被告亥○○等七股東投資興建卯○○○○之財務，係由股東地○○負責，另僱未○○（申○○之姊）為會計。卯○○○○所有資金皆存入地○○之華南銀行楊梅分行活儲一六八九六三號帳戶，各項應付款則轉帳入地○○同分行之支存一六八八｜三號帳戶，以支票支付，業據富貴園全體股東黃○○、戊○○、丁○○、亥○○、Ｃ○○、吳煥松分別陳述綦詳，並有卷附地○○該活儲帳戶八十年至八十二年往來明細帳資料可考。復由卷附之華南商業銀行楊梅分行地 ○○活儲一六八九六三號、申○○活儲九○二六○六號、未○○活儲一九二六八八號、地○○支存一六八八─三號等帳戶之全部往來明細帳資料，互核比對上列全部帳戶每筆金額往來流程明細表，可知：⑴地○○活儲一六八九六三號帳戶，自八十年六月十二日起迨至八十一年九月十日止，長達一年又三個月期間，除其中八十年九月十九日、九月二十四日、十月九日、　十月二十四日、十一月九日、十一月二十八日、十二月十日、八十一年一月十四日　、四月二十四日、五月十二日、五月二十六日、六月九日、六月二十五日、七月八日、七月十日、七月十三日、七月二十三日、八月五日、八月十二日、八月三十一日、九月九日、九月十日、九月二十三日、十月一日等二十四日計二十七筆資金經過申○○活儲0000000號帳戶再轉入地○○支存一六八八─三號帳戶為支付外，其餘數百筆資金皆直接撥入地○○支存一六八八─三號帳戶以支付富貴園應付款。即自未○○於八十一年十月十六日開立活儲一九二六八八號帳戶起，亦間有數日之數筆資金直接自地○○活儲一六八九六三號帳戶撥入地 ○○支存一六八八─三號帳戶，用以給付富貴園之應付款。況查：申○○之活儲九○二六○六號帳戶，為蔡淑瑛自己開戶及使用，申○○對該帳戶資金情形並不瞭解等情，分別經蔡淑瑛（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷第五八頁反面、同上偵查二卷第一一七頁反面、第二○八頁反面）、申○○（見同上偵查一卷第一六○頁反面）陳述明確。且該帳戶係蔡淑瑛儲存提領其私人及家用款項（見同上偵查二卷第一一七頁反面），並有卷附該帳戶往來明細帳、存摺帳目資料可稽，其非單純存放富貴園資金之帳戶，否則私款公款夾雜同一戶頭，勢必產生資金誰屬難以理清之問題，若謂係要監督資金運用，何以非就全部數百筆資金自始即逐筆透過該申○○帳戶進出，而是從中斷斷續續之祇就少數二十七筆資金轉經該帳戶而根本失去監督之效益？對照查核地○○於一審所提出之華南銀行楊梅分行地○○活儲一六八九六三號及支存一六八八─三號、申○○活儲九○二六○六號及未○○活儲一九二六八八號等帳戶，支存與活儲資金往來明細表之富貴園金錢轉帳情形（見一審卷二宗第四一五頁），未 ○○、蔡淑瑛迭次分別所述：富貴園部分資金，間或有透過申○○或未○○帳戶轉入地○○支存帳戶支付應付款項，實係因地○○每月至多到富貴園工地二次，原本係由未○○於地○○前去工地時，併將各筆應付金額交地○○簽蓋活儲帳戶取款條及支票，屆票載日期再以取款條自地○○活儲一六八九六三號帳戶轉帳入地○○支存一六八八─三號帳戶支付票款，如此歷時三月餘，其後因發生已蓋印之取款條遺失之事，地○○在徵得其他全體股東同意，乃將付款流程改為待付款流程改為待付票款，由會計未○○暫轉存於同分行未○○之弟申 ○○活儲九○二六○六號，或未○○活儲一九二六八八號帳戶。於地○○所簽支票到期時，未○○再自上開二活儲帳戶將款轉存地○○之一六八八─三號支存帳戶，供執票人兌領，以便利保管及支付，並非卯○○○○之興建，有申○ ○與未○○二人資金之投入乙節，應屬可信。公訴人及原審認富貴園收入資金分別存入該分行申○○活儲九○二六○六號及地○○前述帳戶內，並謂利用申 ○○帳戶進出以透過其妻蔡淑瑛監督富貴園資金之應用云云，核與上開證據資料不符，難謂有據。６、至於原判決所指申○○與地○○比例分配盈利部分，實係戊○○、陳懷生、申 ○○及地○○出售另件所合購坐落桃園縣楊梅鎮○○段五二一三○號及五二─ 一七五號土地之分配款，與富貴園無何關係：查戊○○、陳懷生、申○○及地○○於八十年六月間，各按百分之二五、百分之二五、百分之一二點五、百分之三七點五之比例出資合買另件坐落桃園縣楊梅鎮○○段五二─一三○號及五二─一七五號土地，並由戊○○出名登記為所有權人，有卷附上開土地登記簿謄本可按。嗣該土地轉售與羅友君，戊○○於收到各期買賣價款，即按出資比例百分之二五、百分之五十分別匯入陳懷生台灣中小企業銀行楊梅分行活儲八二二五五─二號帳戶及申○○華南商業銀行楊梅分行活儲九○二六○六號帳戶（內含有地○○之出資），申○○除自己四分之一部分留存外，其餘四分之三部分按次匯入地○○華南商業銀行中壢分行活儲九○四五八四帳戶內，有出資比例圖、售地四期價款分配流程表、戊○○及陳懷生等之存款憑條、存摺等件附卷足按。況查：迨至八十二年一月十二日，富貴園始將初步結算之盈利第一次分配予投資股東，詳如前述，則戊○○在此之前分別於八十年十二月二十三日、八十一年一月二十七日、二月二十九日、四月十三日先後四次將買賣各期價款按比例匯入申○○帳戶，再由申○○按其中四分之三比例轉入地○○帳戶之資金，即顯非富貴園紅利分配款。甚且地○ ○既任富貴園經管財務之職，富貴園全部資金又皆存在地○○帳戶內，衡情富貴園若有盈利分配，亦不可能將地○○自己應得之股利，自地○○帳戶轉至戊 ○○帳戶，再由戊○○帳戶轉至申○○帳戶，復再由申○○帳戶再轉入地○○ 帳戶之迂迴手續，才使地○○自己取得盈利分配款。何況前列申○○與地○○ 間四分之一與四分之三之比例，顯然亦與富貴園股東之出資及分配盈利比例無一相合，益見與富貴園投資無涉。公訴人認申○○為富貴園股東云云，無非推測擬制，亦與上開證據不符，即無可採。７、證人胡添欽、劉鴻浦、羅煥爐等證言之憑信性：至於證人胡添欽、劉鴻浦、羅煥爐等，雖證稱申○○為投資卯○○○○股東云云。惟與上開卷證資料不合，或為個人推測之詞，且與事實不符，尚難據為判決基礎。尤其證人胡添欽於偵查中陳明：係受戊○○之邀請，仲介銷售戊○○ 等人所建卯○○○○之房屋，每銷售一戶可得三萬元酬勞之仲介人（見83偵字第 10093號卷一第二十四頁反面）。胡添欽所為在楊梅鎮公所秘書申○○辦公室，與申○○一同向傅偉禎、劉鴻浦解說後，傅、劉二人各購卯○○○○房屋一戶云云，或因利用申○○與傅偉禎、劉鴻浦之交情以促成訂屋，縱使實情，亦不足為申○○為投資卯○○○○股東之證明。再者，證人劉鴻浦雖於偵查中證稱：有與吳煥松合夥，向申○○購買卯○○○○一戶云云（見同上偵查卷第三十五頁），惟吳煥松為興建卯○○○○股東之一，無須透過他人購買該大廈房屋，劉鴻浦所為與吳煥松合夥向申○○購買該大廈之房屋，與常情已有未合。參諸吳煥松於偵查中所陳：當時辦青商會活動，我跟劉鴻浦一同到公所，恰好胡添欽在兜售富貴園房子，沒有向申○○要求便宜一點，申○○未推銷富貴園房子，申○○沒有幫忙推銷富貴園的房子等語（見 83偵字第10227號卷第六頁）。是當日乃為賺取仲介費之胡添欽，在楊梅鎮公所推銷卯○○○○之房屋，非申○○推銷卯○○○○之房屋甚明。原審依證人胡添欽、劉鴻浦、羅煥爐等證言認定被告申○○與未○○為投資卯○○○○之股東，尚屬無據。（六）由附表一所示土地之取得及登記、規劃使用觀察：１、如附表一所示土地之取得：按上開頭湖段七二─二號等二十六筆土地，面積六．一○八一公頃，內有七七 ─三號建地一千零八坪，係由仲介人葉秀子及傅永萬介紹出售，合夥人地○○ 告知黃○○初步規劃評估建屋出售之可行性，黃○○即與地○○經仲介人葉秀子及傅永萬跟地主彭盛崇、葉國賓等人接洽。於八十一年六月二日由地○○出名，以每甲一千三百萬元，總價八千一百八十七萬一百元購得，價金係以興建卯○○○○全部結餘款支付等情，業據被告黃○○於調查局初訊時即已陳明（見 83偵字第10227號卷第四十九頁）。上開二十六筆土地由地○○出名購得，係經葉秀子及傅永萬居中仲介，亦據地主彭盛崇、葉國賓於偵查中供述在卷（見 83偵字第10093號卷一第一一八頁、第一二二頁）。足以證明，非上訴人黃 ○○等六股東主動向地主購買該二十六筆土地，更無申○○、未○○之參與。上開二十六筆土地由地○○出名購得，非被告黃○○等六股東主動向地主購買，又證人即地主之一楊泉基之律師許華雄，在偵查中係證稱：八十一年八月間開始談判，是葉國賓來找我，來時帶三、四個人來，其中有一個叫葉秀子，彭盛崇也一起來。大約談了十次，都沒有結果。他的目的希望塗銷設定之抵押權，並要地上物搬遷。後來在八十一年十一月間由申○○、地○○及申○○的姐姐接續出面談，我跟申○○談過三次云云（見 83偵字第10093號卷二第六、七頁八十三年九月三日偵訊筆錄）。申○○之出面調解，係因該二十六筆土地原共有人楊泉基、楊煜基等，與其有表兄弟關係，地○○為打開僵局而央其出面（參見85年上訴字第2534號卷二第九十八頁，未○○八十五年七月二十三日上訴理由狀）。該二十六筆土地，既係黃○○等六股東於八十一年六月二日購買。五個月後，地○○始因葉國賓等人之談判無結果，因知申○○與上開土地原共有人楊泉基等有親戚關係，為打開僵局而央其出面調解，難認係申○○、未 ○○投資購買。公訴人指上開二十六筆土地，係申○○、未○○與上訴人等興建卯○○○○股東共同謀議，為賣與楊梅鎮公所圖得厚利，而由被告黃○○、申○○、地○○出面向地主彭盛崇等人購買云云，與事實尚有未合。２、如附表一所示土地之登記：公訴人認被告地○○於八十二年三月間將如附表一所示土地所有權移轉登記於股東亥○○名下，係「為掩飾渠等購買該地之意圖」云云。惟查附表一所示土地二十六筆，僅有一筆係建地，其他二十五筆，均為農地，係由股東黃○○、丁○○、戊○○、Ｃ○○、亥○○、地○○等六人，以其投資卯○○○○之獲利而轉投資購買者，於八十一年九月八日，原登記為有自耕農身份之股東地○ ○名下，其後因地○○擬申請設立建設公司並自任公司負責人，惟恐因假農民購買農地，違反法令致買賣無效，而遭地政機關註銷所有權移轉登記事件，為免權益受損，經全體股東同意，乃於八十二年三月月間改登記為亦具自耕農身份而非公司負責人之被告亥○○名義，非為掩飾購地意圖而為更名登記者，此有調查局人員於八十三年八月十六日於同案被告黃○○住處桃園縣楊梅鎮○○ 路二十八之二號六樓搜獲之購地計劃進行表一張（見八十三年偵字第一○二二七號偵查卷第五十三頁）上載：工作進度⒊⒉因地○○要成立建設公司，礙於規定一定要成立建設公司，方可興建房屋銷售，故將登記人更為亥○○，並依法繳交土地增值稅足資證明。查上開購地計劃進行表係在被告黃○○家中被調查局人員搜獲之證物，並非黃○○主動提出，其所載內容，自足採信。可見被告黃○○等辯稱將原登記為地○○名義之上開二十六筆土地移轉登記於有自耕農身分之股東亥○○名下，非為掩飾購地意圖而為更名登記乙節，應屬可信。公訴人認：「以地○○之名義購買該六．一○八一公頃土地，地○○為掩飾渠等購買該地之意圖，於 82.3.間再將如附表一所示土地移轉登記於股東亥 ○○名下」云云，無證據而推定犯罪事實，尚非可採。　　画３、土地之規劃使用：查被告亥○○與其他股東黃○○、地○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○等六人合資購買如附表一所示土地後，即僱工整地，委請建築師設計，申請取得建造執照，並搭建售屋廣告招牌，此有桃園縣政府建設局年４月日（）楊鎮建字第五九九六號建造執照楊梅鎮公所年４月日（）楊鎮建字第五九九六號簡便行文表及年⒑月日（）楊鎮建字第二一五○三號開工報告書等附卷可稽，此外，復有調查局人員於年８月⒗日在同案被告黃○○住處桃園縣楊梅鎮○○路二十八之二號六樓搜索所得購地計劃進行表記載⒌利潤分析「：因低價位建地取得困難，故其中一○○八坪建地可興建約三十戶二樓半透天別墅：：：：。資金來源：黃○○、地○○、亥○○、Ｃ○○、戊○○、丁 ○○等六人出資，由具自耕農身份地○○具名登記。工作進度：⒏⒘進行設計草圖，⒓⒈第一次申請建照，⒊⒉因地○○要成立建設公司，礙於規定，一定要成立建設公司方可興建房屋銷售，故將登記人變更為亥○○，⒋ 取得正式建照--因建築業不景氣，房市供過於求，決議暫緩推出」（見八十三年偵字第一○二二七號偵查卷第五十三頁）。又上開二十六筆土地，僅經台灣省環境保護處會勘結果，認定適合設置垃圾場之用地，並非其本身已屬垃圾場。土地使用區分，除其中七七─三號土地一筆為建地外，其餘二十五筆均仍為農業用地，使用區分之編定並未變更（見八十五年上訴字第二五三四號卷一第一三六頁土地買賣契約書第一條土地標示），被告等股東如不同意將該二十六筆土地賣與楊梅鎮公所作為垃圾場之用，其規劃使用並不受「指定適合庚○ ○○○使用」之影響與限制，且與舊垃圾場相距約有二公里之遠，有楊梅鎮公所購地委員，即兵役課長李春增及圖書館管理員許碧純之偵查中訊問筆錄可按（見八十三年度偵字第一００九三號卷一第一四一頁、第一四七頁），該地距舊垃圾場既有二公里之遠，且由桃園縣環境保護局與楊梅鎮三湖里里長徐勳燮，於民國八十五年九月九日訂立之切結書載明：『甲方（桃園縣政府）於進場期滿後，應依廢棄物清理辦法規定封場為原則，並完成此場腐植土搬運工程之發包。另甲方應於民國八十六年三月底前，完成封閉改善工程及綠化美化工程之發包，並限三個月完成手續。腐植土搬運高度應以現有垃圾量一半減少之前項之美化工程，甲方應設計初步規劃圖，召開里民說明會以修定之，並於民國八十五年十月底前完成』之內容以觀。即知舊垃圾場已飽和，需依廢棄物清理辦法規定封場，並進行綠化美化工程。經綠化美化後，舊垃圾場之土地即與一般土地無異，且不再影響鄰近土地之環保品質，是舊垃圾場即將封閉停止使用，日後將無污染之虞，自非無供建屋基地用之可能，難認本件新垃圾場預定用地條件甚差，除供為庚○○○○外，無其他用途，被告亥○○與其他股東黃○ ○等股東所買該二十六筆土地，非不可供建築房屋之用，再依現場照片二十六張，未見有土地環境髒亂，蚊蠅橫飛，污染嚴重之事實，況地處偏僻，道路狹窄，環境髒亂，並非不能整理開發，清除髒亂，拓寬路面，加以改善。由上述事實及證據，不足以否定被告亥○○與其他股東等合資購買如附表一所示土地當時並無任何建屋出售之規劃使用。依卷附自黃○○住處被搜索起出之購地規劃進度表（見八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第五三頁）顯示：地○○ 等人於購得該批土地後不久，即僱工進行整地，申請取得建照執照，搭建售屋廣告招牌等工作，此復經邱春揚、林應樹、許漢琳、徐勳燮（均見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷第九六頁反面）、徐勳燮（見同上偵查二卷第三八頁反面）、亥○○（見八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第三七頁反面、第六一頁）、黃○○（見同上偵查卷第五○頁）證述屬實，並有桃園縣政府建設局八十二年四月二十一日（八二）楊鎮建字第五九九六號建照執照、桃園縣楊梅鎮公所八十二年四月二十一日（八二）楊鎮建字第五九九六號簡便行文表、及八十二年十月二十六日（八二）楊鎮建字第二一五○三號開工報告書、八十一年十二月十七日（八一）鎮建字第二四六五一號簡便行文表等公文書足證，在在顯見彼等在購得土地後，即按既有規劃，積極逐步執行整地建屋銷售工作。而楊梅鎮公所八十二年間購置庚○○○○之公告，計公告二次之事實，亦據其承辦人宙○○證述明確（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷第二二二頁）。且亥○○等人所以會將該批土地出售與楊梅鎮公所當作庚○○○ ○使用，係亥○○於八十二年三、四月間看到楊梅鎮公所張貼購買庚○○○○ 之第二次公告後，轉告其他合夥人，才得知楊梅鎮公所擬購庚○○○○之事，此並據地○○（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷八十三年八月十八日調查筆錄第三頁反面）、黃○○（見八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第五○頁）、亥○○（見同上偵查卷第三四頁、第三五頁）分別陳明在卷。若果如原判決所謂被告申○○有與地○○等人共同舞弊云云，何以楊梅鎮公所仍廣為公告，敦請全體鎮民協助提供或推荐土地出售為庚○○○○？何以地○○ 等人未能於第一次公告時或在之前即向鎮公所表示售地之意思？難道不怕遭他人土地捷足先登，致前功盡棄？至於證人唐春湖、許漢琳、邱春揚、林應樹在調查局供稱：有搭鷹架釘廣告牌而已，沒有作廣告屋銷售，只是做個幌子（見八十三年偵字第一○○九三號卷㈠第頁反面），另證人徐勳燮於年９月７日在檢察官偵查中供稱：「當時有搭蓋房屋的廣告招牌，但是騙人的：：是買來作庚○○○○，怕我們知道會抗爭，所以才故意說是買來要蓋房子的」云云（見同上偵查卷㈡第三十九頁），觀其內容純屬證人個人之意見或推測之詞，尚難採為不利被告亥○○與其他股東黃○○等判決之依據。𢩮（七）被告申○○、未○○是否合夥購買該二十六筆土地之投資股東？１、被告未○○為合夥購買該二十六筆土地之投資股東？查被告未○○因係地○○之會計，而依地○○之指示隨同至許華雄律師處。未 ○○以其華南銀行楊梅分行一九二六八八號活儲帳戶之款項，購買該行面額各為一百五十萬元之匯款支票三張，交付許華雄律師，乃受地○○之指示，依談判結果給付地主楊泉基等人之搬遷地上房屋，塗銷所設定抵押權之補償費。上開四百五十萬元資金之來源，為股東丁○○提供二百萬元，亥○○提供二百五十萬元，存入未○○之上開帳戶支用等情，業據未○○於本院前審具狀陳明，並有其提出之丁○○在彰化銀行楊梅分行○三○五三七活儲帳戶之取款單、轉存華南銀行楊梅分行之送款簿，及亥○○簽發之支票、送款簿，該兩筆款項均轉入未○○上開帳戶之轉帳支出傳票，暨未○○領款用以購買匯款支票之取款憑條可證（見85年上訴字第2534號卷二第九十八頁及第一０一頁至第一０六頁）。該面額各為一百五十萬元之匯款支票三張，既係地○○為履行與律師許華雄所達成給付楊泉基等人補償費之協議，指示未○○以股東亥○○、丁○○提供之資金購買，益見未○○未參與購買該二十六筆土地之投資。原審僅因交付許華雄律師面額各為一百五十萬元之匯款支票三張，係由未○○以其活儲帳戶款項購買，疏未審酌其購買匯款支票資金之來源，即據之認定未○○為合夥購買該二十六筆土地之投資股東云云，顯與事實及事理均有未合。　　貎２、被告申○○亦無證據證明參與亥○○等人之投資購買楊梅鎮○○段七二─二號等二十六筆土地： ⑴楊梅鎮○○段七二─二號等二十六筆土地，業經楊梅鎮鎮民代表會於八十年三月第十四屆第三次、八十年八月第十四屆第六次臨時大會，皆以所選購之地點尚非適當為由，先後二次決議擱置本案庚○○○○之購置，已詳如前述，且即使是有權參與表決之各個鎮民代表，都無法確定該批土地是否能獲得鎮民代表會同意購買之決議，何況是根本無權參與鎮民代表會決議之被告申○○，自始又已知悉購置案遭擱置，而無法轉售鎮公所營利，衡情應無甘冒供轉售鎮公所做為庚○○○○之目的而預為購置買進業經鎮民代表會不同意購買之該批土地風險之可能。而被告地○○等人購得該批土地，係因傅永萬及葉秀子主動前來仲介一節，並據參與該次買賣之地○○（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷八十三年八月十八日調查筆錄第二頁）、彭盛崇（見同上偵查一卷第一一八頁）、葉國賓（見同上偵查一卷第一二二頁反面）、及黃○○（見八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第四九頁、第六六頁）陳述屬實，尚非被告申 ○○或地○○等主動前去尋覓爭取。果若被告申○○與地○○等人勾結購買該批土地再轉售鎮公所謀取厚利云云，則無論是被告申○○、抑係地○○等人，應係主動出擊，積極前去爭取購進，焉會消極地坐等他人之偶然仲介，而未必能購得？原審認被告申○○與地○○等人勾結購買該批土地再轉售鎮公所謀取厚利云云，尚非有據。 ⑵又投資購買楊梅鎮○○段七二─二號等二十六筆土地，係原來合夥投資富貴園股東除其中吳煥松、吳文常退夥外，續由黃○○、戊○○、丁○○、亥○○、Ｃ○○及地○○按每人一股之比例繼續合夥，並以扣除退夥款結餘之富貴園資金給付買賣價款，申○○仍未參與投資，此項事實，業據地○○（見八十三年度偵字第一○○九三號偵查一卷八十三年八月十八日調查筆錄第二頁至第三頁、八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第三○頁反面）、黃○○（請見八十三年度偵字第一○二二七號偵查卷第四九頁、第六五頁反面）、Ｃ○○（見同上偵查卷第四頁、第九七頁反面、第九九頁反面）、丁○○（見同上偵查卷第八頁反面）、戊○○（見同上偵查卷第十一頁反面）、亥○○（見同上偵查卷第三三頁反面、第三六頁反面、第三七頁、第六○頁反面）分別一致陳述綦詳，參諸富貴園合夥全部資金之募集及來源，未有申○○、未○○之出資，就富貴園合夥全部資金之使用情形顯示，亦未有屬申○○、未○○之資金，且富貴園買入之土地分配登記及所建房屋分配予股東情形，全未登記予申○○、未○ ○，富貴園盈利初步分配，申○○、未○○亦完全未受分配等情（業如前述），被告地○○等人上開所供被告申○○、未○○未參與亥○○等人之投資購買楊梅鎮○○段七二─二號等二十六筆土地，應屬可信。 ⑶果若如原判決所認地○○等於八十一年六月二日向葉國賓、彭盛崇購買前開頭湖段七二─二號等二十六筆土地前，已預計轉賣給鎮公所賺取暴利云云，及地 ○○等與申○○對此早有戒心，乃多方掩飾申○○、未○○與地○○間投資行為為人知悉云云之情形，何以：①富貴園資金先後透過申○○華南商業銀行楊梅分行活儲九○二六○六號及未○○同分行活儲一九二六八八號帳戶轉帳之行為，未於起意購地前即行終止，竟仍持續至八十二年五月二十一日富貴園合夥之結算？②於前開地主之一楊煜基在售出土地後，竟與楊泉基、王凱正、盧麗玉共同虛偽設定鉅額抵押權，侵害地○○等權益進行調解事（楊煜基等人業經判處偽造文書等罪刑確定），地○○又為何未為掩飾或避嫌，竟仍委請與楊煜基等有親屬關係之申○○及帶同會計未○○出面調解？竟仍將借自股東亥○○ 、丁○○之調解款依舊透過未○○之帳戶轉帳？③於辦理前開土地所有權移轉手續，竟不直接登記予亥○○所有？而仍先登記地○○名義嗣再轉登記亥○○ 名義來暴顯行藏？益見原判決上開所述，與卷存實際事證不符。綜上所陳，上開二十六筆土地，係黃○○、地○○、丁○○、戊○○、亥○○、Ｃ○○等六股東，以投資卯○○○○扣除吳文常、吳煥松退股後之結餘款購買。申○○、未○○二人，既未與上訴人等合夥投資卯○○○○，自非上訴人黃○○等六人合夥購買該二十六筆土地之股東。原審僅因上訴人黃○○等六股東，購買該二十六筆土地五個月以後，申○○曾受地○○之央請，參與和許華雄律師之調解。未○○因係地○○之會計，受地○○之指示，以上訴人黃○○股東亥○○、丁○○匯入之資金，代為購買銀行匯款支票交付許律師等，與待證事實不相符合之事證，認定申○○、未○○為上訴人黃○○等六股東，投資購買該二十六筆土地之合夥人云云，即有未合。（八）己○○、申○○、丑○○等人經查無積極證據足以證明與亥○○等地主具有舞弊犯罪之動機及目的並與亥○○等地主共犯經辦公用工程舞弊之犯行：查本件楊梅鎮公所已交付亥○○九千七百萬元，而依公訴人、原審及本院前審調查亥○○銀行往來資料結果，並無任何資金流向己○○、申○○、丑○○往來銀行帳戶之情；且共同被告亥○○、未○○、地○○、黃○○、戊○○、丁 ○○、Ｃ○○、申○○八人，並無己○○、申○○、丑○○有營得私利之供述，復無其他積極證據足資證明己○○、申○○、丑○○有營得私利之犯行，則被告己○○、申○○、丑○○等人顯欠缺犯罪之動機及目的，公訴意旨以被告己○○、申○○、丑○○舞弊之結果，僅在使被告亥○○等人獲利，彼等均未營得私利，亦不合乎常情。再參諸楊梅鎮公所清潔隊八十年度編列購買庚○○ ○○經費新台幣三千六百萬元，經簽准保留在八十一年度使用，惟因購買庚○ ○○○困難，無法在八十一年度執行購買土地，清潔隊曾於八十一年六月二十四日簽請准予繼續保留在八十二年度使用，然鎮長己○○批示不予保留，繳庫有該簽呈足據（見原審卷第三二五頁），當時已在被告地○○與被告亥○○共同投資土地之股東購買附表一所載二十六筆土地，於八十一年六月二日簽訂契約之後，足證被告己○○與亥○○等投資土地之股東無共同舞弊之犯意，否則被告己○○豈有不准保留購地款之理，又楊梅鎮公所購買本件庚○○○○，早在八十年二月十三日簽擬成立購地委員會時，原簽代表會二人、鎮公所六人，然鎮長己○○批示，代表會部分函請代表會推薦3至4名，鎮公所部份，增加乙員（見原審第三一七頁），若被告己○○對購地事務有舞弊之犯意，則購地委員人數愈少愈易掌握，豈有批示增加購地委員會人數之理，況其指定增加之人員，又係具監督性質之鎮民代表？且楊梅鎮公所購買本件庚○○○○，共召開兩次議價協調會（即82年5月15日及82年5月25日）及七次購地委員會議，上開九次會議，被告己○○均未參加，有各次會議記錄在卷可稽（見原卷第三四頁至第三五八頁），難謂被告己○○與亥○○等人具有共同舞弊之犯意聯絡。又亥○○雖因登記為原判決附表一所示土地之所有權人法律上須由其出面與楊梅鎮公所Ｂ○○○成員洽談土地買賣事宜，最後並須由亥○○出名訂立土地買賣契約，但雙方洽談土地買賣事宜時，楊梅鎮公所一方均以Ｂ○○○集體開會方式為之，且Ｂ○○○成員有壬○○、謝慶洲、李春增余聲明、辰○○、鄧易鈞、丑○○、許碧純、曾國政共九人，由申○○任召集人，而上開兩次議價協調會、七次購地委員會，楊梅鎮公所一方購地委員八人均全員參加，過程公開，且七次購地委員會，亥○○均未參加，申○○在82年5月15日及82年5月25日兩次議價協調會議及在第一次至第六次之購地委員會中，就購地價格之討論均未發一語，無所謂反對或贊成之事，有各次會議記錄在卷可稽（見原審卷一第三四０頁至第三五八頁），申○○何能掩蓋眾人耳目，而與亥○○共同舞弊？原審判決謂Ｂ○○○在數次討論會中，除申○○、丑○○外，均反對以每公頃不含土地增值稅二千七百萬之高價購買上開土地云云，意謂申○○贊成以上開價格購地，顯然與事實不符；至於楊梅鎮公所於82年7月7日所召開之第七次購地委員會議，申○○以主席身分報告，就請各位委員審查擬新建庚○○○○購地價格，是否同意以地主所提議價價格報請上級機關核准後予以價購，有該次會議記錄在卷可稽（見原書卷第三五七頁），購地委員會審議結果第三點為地主同意以每公頃六一七二萬出賣，但本委員會均認為價格偏高，礙於垃圾問題亟待解決，擬報請上級有關單位同意後，並依規定補助經費辦理（見原審卷第三五八頁反面），未有Ｂ○○○其他委員不表贊同，召集人申○○堅持及召集人均表示需將購地價格過高之問題報告縣政府之事，是原判決認Ｂ○○○其他委員雖不表贊同，惟在召集人申○○之堅持下只有勉強同意，但均表示需將價格過高之問題報知縣政府云云，顯屬無據，況上開事實縱然不虛，亦係申○○一己之意，與地主亥○○等人無涉，且被告Ｃ○○、戊○○、丁○○等三人雖參與卯○○○○及如附表一所示土地之投資，然尚無證據證明上開三人，有參與購地之決策、計劃與執行，遑論舞弊情事，又未曾因本件庚○○○○買賣之事而與被告己○○、申○○、丑○○見面或洽商，如何能與己○○、申○○、丑 ○○等有犯意聯絡及行為分擔而共犯公務人員經辦公用工程舞弊之罪行，亦難因其投資後分享利潤，即認渠等與被告己○○、申○○、丑○○等人間共犯，另楊梅鎮公所為購買庚○○○○而向桃園縣政府函請核備之公文，為楊梅鎮公所內部作業文件，其內容如何，擬稿人是否依己○○、申○○之指示撰文，均非亥○○等地主所能知悉或左右，自與亥○○等地主無關，殊無據此認亥○○ 等地主有共同舞弊之犯意聯絡而論以共犯公務員經辦公用工程舞弊罪之餘地。（九）被告己○○、丑○○、申○○、地○○、黃○○ 、Ｃ○○、戊○○、丁○○、亥○○、未○○被訴共犯公務員登載不實之罪嫌部分：１、公訴意旨復以：被告己○○、申○○故違Ｂ○○○決議，指示清潔隊長丑○○ 以購地案報請核備方式報縣政府，故未將地價過高之事實，登載於職務上所掌管之文書上，致桃園縣政府誤信楊梅鎮公所已通過購地案，而准予核備，使鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價向有犯意聯絡之被告地○○、黃○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○、亥○○、未○○等人購買如附表一所示之土地，足以生損害於楊梅鎮公所，因認被告己○○、丑○○、申○○、地○○ 、黃○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○、亥○○、未○○亦共同涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實之罪嫌云云。公訴人認被告等涉有右開犯行，無非以呈報縣政府核備之公文，係由被告己○○、申○○指示丑○○所擬，請清潔隊員陳金菊所謄寫，為證人陳金菊所證實，並有楊梅鎮公所（八三）楊鎮清字第一三七二八號函稿附卷足稽，丑○○明知購地委員決議將地價偏高之事實呈報縣政府，卻故意於擬具之公文稿時，漏未具明，被告己○○明知其事，仍加以核發，為其論據。訊據被告等人均堅決否認有何公務員登載不實之犯行。２、按刑法第二百十三條罪名之成立，須以確知其所載之事項為不實在為要件。本件Ｂ○○○雖有於七次會議決議「地主同意以每公頃六、一七二萬元出售，但本委員會均認為價格偏高，礙於垃圾問題亟待解決，擬報請上級有關單位同意後，並依規定補助經費辦理」，然查，上開委員會之決議內容，雖未明載於呈報縣府之公文上，惟楊梅鎮公所呈報縣府核備之公文，並隨函檢附購地委員會第七次會議紀錄全部內容，未為隱匿，亦未造假，並由縣府就價格問題實質審核後同意核備，要無登載不實可言。且鎮公所採首長制，以鎮長名義行文，鎮長原可決定行文內容，縱被告鎮長己○○指示清潔隊長具函向縣政府表示該所擬購土地，並請核備等事實，與委員會之決議不符，僅係不當，而無不實可言，是被告己○○之所為，依前揭之說明尚屬不罰，另查無積極證據足以證明己 ○○、申○○、丑○○等人與亥○○等地主共犯經辦公用工程舞弊之犯行，已如前述，且楊梅鎮公所為購買庚○○○○而向桃園縣政府函請核備之公文，就被告地○○、黃○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○、亥○○、未○○等人而言，為楊梅鎮公所內部作業文件，其內容如何，擬稿人是否依己○○、申○○之指示撰文，均非亥○○等地主所能知悉或左右，自與亥○○等地主無關，殊無據此認亥○○等地主有共同舞弊之犯意聯絡而論以共犯公務員登載不實罪之餘地。公訴人上訴雖謂呈報公文故意漏載地價過高之內容，是為不實，而非不當等語，提起上訴，尚難認為有理由。（十）並無任何積極證據證明此部份之犯行：綜上所述，申○○與未○○，既非被告黃○○與地○○投資興建卯○○○○之股東，亦未參與購買附表一所示二十六筆土地之投資。被告黃○○等六股東將購買之該二十六筆土地出售與楊梅鎮公所，係授權股東即登記名義所有人亥○ ○，應楊梅鎮公所之公開徵求，出具願賣與該鎮公所作庚○○○○之同意書，並與該鎮公所Ｂ○○○委員會議價。在簽訂土地買賣契約之前，亥○○與上訴人黃○○等六股東，與鎮長己○○、秘書即Ｂ○○○委員會召集人申○○及清潔隊長丑○○，從未單獨會面或接觸。且楊梅鎮公所之得以購買該二十六筆土地，係先經代表會通過編列之預算，繼經Ｂ○○○委員會多次開會討論通過，報請桃園縣政府審核，認為價格相當而予以核可，並撥款補助辦理。所撥補助款，又經代表會同意墊付，經層層之審核節制，始行簽約付款，非鎮長己○○ 與秘書申○○所能控制與掌握，並無任何積極證據證明有何不法，不能證明其等此部份之犯行，自應為無罪之諭知。貳、起訴書犯罪事實三（中段及後段）所示（納骨堂工程舞弊）被告己○○、申○○ 被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條洩密及行使偽造公文書之罪嫌部分：一、公訴事實：公訴意旨略以：被告己○○、申○○與丙○○、午○○共謀收受回扣，於納骨堂工程數度因投標廠商數不足致流標後，由午○○出面尋覓有意承攬工程之承包商，議定得標廠商須支付渠等二百萬元之回扣，在獲悉子○○○有意承攬後，丙○ ○、午○○同赴子○○○住宅洽商，談悉交付以一百五十萬元回扣，王、彭二人即指示子○○○自行覓妥三家營造廠領投標，並將己○○所告知應秘密之底價二千二百四十五萬元洩露予子○○○，同時說明鎮公所由渠二人負責安排，要子○ ○○放心。而於工程開標前，申○○為使嘉康公司之借牌台商子○○○得標，乃指示巳○○工程將由嘉康公司承做，審標時放水，讓嘉康公司順利得標，於八十二年六月二十二日上午開標，巳○○心知係圍標，標單無效，應予流標，竟在開標紀錄上填載符合規定，秘書申○○、鎮長己○○亦知其事，仍加以簽認，使子 ○○○得以二千二百四十萬元得標，子○○○即依約給付回扣款予午○○、丙○ ○、己○○、申○○、巳○○等人朋分花用。子○○○因支付回扣，致成本提高，為降低工程成本，竟偷工減料，巳○○明知上開情形，仍幫忙子○○○制作不實估驗計價單，申○○、己○○明知其事，而加以簽認，使子○○○溢領工程款七十七萬八千零四十六元，均足生損害於楊梅鎮公所，因認被告己○○、申○○ 均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣之罪嫌、刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書之罪嫌云云。二、起訴論據：公訴人認被告己○○、申○○涉有右開犯行，無非以被告己○○、申○○、丙○ ○、午○○、巳○○如何促使被告子○○○承包納骨堂工程，子○○○支付回扣予渠等朋分之事實，業據被告子○○○、午○○、巳○○坦承不諱，而核與證人宇○○、范姜桂鳳、羅煥鑪、傅燈箕證述之情節相符，並有納骨堂工程五次開標記錄、納骨堂工程合約書、納骨堂工程廠商投標資料、通成、上銓二公司印鑑資料、記錄子○○○行賄之付款簽收簿、支票、銀行帳戶往來明細表、楊梅鎮鎮民代表會第十四屆第十二次大會臨時大會議事記錄及被告子○○○自白書附卷可稽，且被告己○○自承底價為自己手寫密封，無人得知，亦有底價封附卷可考，則被告子○○○投標前能知底價，溯源頭當然由己○○所洩漏。且被告巳○○明知被告子○○○偷工減料，仍受被告申○○指示逐項填寫估驗計價表，收受賄賂，使被告子○○○逾領工程款等情，亦經被告子○○○、巳○○、Ａ○○自白不諱，且核互相符合，並有估驗計價單、楊梅鎮公所納骨堂工程付款資料存卷可考為其論據。三、被告己○○、申○○之供述及辯解：訊據被告己○○、申○○均堅決否認有右開犯行，（一）被告己○○辯稱：⑴按公共工程不論招標或議價在工程發包前，均需由建築師或鎮公所之技士先行設計，並在工程預算數範圍內編製工程總預算表及單位成本分析表，本件納骨堂工程預算金額為二千四百萬元，黃錦豐建築師事務所根據桃園縣政府核定之工程預算數（二千四百萬元）編製工程總預算表及單位成本分析表，其所編製之工程預算表，扣除設計監工管理費一百六十八萬四千一百元後之工程造價為二千二百四十五萬五千一百元，有黃錦豐建築師事務所編製之工程總預算表為證，此一工程總預算表並未列入機密文件處理，欲參與投標之廠商均得向技士巳○○要求閱覽，按應秘密者僅為被告核定之工程底價，又因納骨堂無廠商願意承包，已流標四次，被告於核定底價時將工程總預算之百位以下捨棄，本件工程總預算數（不含設計費）為二千二百四十五萬五千一百元，被告於核定底價因僅刪除一百元，核定底價為二千二百四十五萬五千元，而子○○○於投標前又可由巳○○處閱得知工程預算數（不包含設計監工管理費）為二千二百四十五萬五千一百元，且知納骨堂已四次流標，為使納骨堂工程順利標出，被告所核定之底價必與此預算數接近，自得推算出被告核定之底價必在二千二百四十萬元至二千二百四十五萬五千一百元之間，不論子○○ ○或丙○○、午○○等人得推算底價為二千二百四十餘萬元，並以二千二百四十萬元得標並不足稱奇，顯見被告確無洩漏工程底價之犯行。⑵由共同被告子 ○○○於八十三年九月二十三日時供稱：「（問：你給彭某一百十萬元賄款原委為何﹖）答：午○○給我納骨堂工程圖，並告訴我底價，曾向我索賄二百萬元，並表示該賄款是要給楊梅鎮代表會副主席丙○○，及其他代表等人朋分，惟我不願給太多，經討價還價答應給他一百五十萬元，其中一百萬元於標到工程簽妥合約後給付，另五十萬元於工程結束結算後再付，但午○○在取得一百萬元後，又再陸續向我索取尾款五十萬元，我遂陸續支付午○○五十萬元」（見八十三年度偵字第九九五九號卷㈠第二五九頁），朋分一百五十萬賄款之人為楊梅鎮代表會副主席丙○○及其他代表，被告並未參與朋分回扣。午○○在調查局亦供稱：「由我轉交予丙○○之一百萬元，係因當時納骨堂工程本由丙 ○○引介，而丙○○表示誰若標得該工程，必須給他一百萬元之酬金，而在我告知子○○○此事時，即告知范某若標得該工程時，須給付人家（指丙○○）一百萬元，因此在范某標得納骨堂工程，即交由我一百萬元轉交給丙○○。」（見九九六五號偵查卷卷一第二五五－二五六頁）。且由子○○○之妻宇○○ 在檢察官偵訊時稱：「（午○○）每次都是五萬、十萬來跟我拿，假藉急用名義跟我借」（見九九五五號偵查卷卷一第二五六頁）等語，即知午○○係以個人名義向子○○○索取。（二）被告申○○辯稱：⑴被告巳○○為楊梅鎮公所民政課唯一之土木技士，並為納骨堂工程承辦人員，亦為證人中唯一明確指出渠係奉被告申○○指示放寬審核投標資格標準，使被告子○○○得以得標，並奉申○○指示為子○○○製作估驗計價單之人。然被告巳○○既為本案工程之承辦人員，渠於審核投標資格及檢驗工程進度同意發放工程款等事項既有重大過失，為圖卸責，乃將被告申○ ○牽涉於內，謂渠因畏懼申○○之權勢，恐申○○刁難云云不得已為之，亦為人情之常。且據被告巳○○於八十三年十二月五日庭訊時稱，渠於調查局應訊時，因受調查局員反覆逼問，要求渠供出指使之人，渠在此等精神壓力下不得不將被告申○○拖下水，是巳○○之證詞即非無可議之處。事實上巳○○便利子○○○違法得標，並代子○○○製作估驗計價單，每次均受有五千元之報酬，七次共計收受三萬五千元，本身即蒙有利益，且審核投標資格及依估驗計價單核發價款均為被告巳○○之職權範圍，被告巳○○基於職務之便而幫助子○ ○○，又何需經由他人指示﹖況乎被告申○○與子○○○素未謀面, 申○○又非本案工程之承辦人，被告巳○○又無法證明被告有受賄之事。⑵子○○○於八十三年九月十三日之調查局筆錄中，明確供稱渠並不認識楊梅鎮公所之人，渠僅透過被告午○○之仲介參與與納骨堂工程之投標。復於同年月二十一、二十三日之調查局及二十三日之檢察署筆錄稱，被告午○○有向渠索賄一百五十萬元，表示有人要分，曾被訊及有何人要分時，僅明確指出有午○○、丙○○ 及其他代表而已，至其他代表為何人並不知悉。⑶嗣於本案曝光後，被告子○ ○○得悉楊梅鎮長、秘書、工程承辦人員均牽涉在內，始於同年十月四日、十五日之檢察署訊問時附應謂渠係透過午○○向公所鎮長、秘書、承辦人員行賄云云等語。四、本院之判斷：（一）程序部分：關於起訴書犯罪事實三（前段）所示（納骨堂工程設計、監造建築師之選定舞弊）部分，原審變更起訴法條（貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事之罪），論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督事務直接圖利之罪，本院上訴審認被告己○○此部份不構成犯罪，另諭知「對於主管事務圖利部分無罪」之判決，因本件己○○被訴對於主管之事務圖利經判決無罪部分，檢察官不服本院上訴審判決，於民國八十七年七月二十九日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，其上訴非合法，經最高法院駁回上訴確定。惟起訴書犯罪事實三（中段及後段）所示（納骨堂工程舞弊）被告己○○、申○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條洩密及行使偽造公文書之罪嫌部分，原審及本院上訴審均以公訴人認此一部分分別與論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪判決之諭知。而原論罪科刑部分經最高法院撤銷發回，基於審判不可分之原則，此部份仍未確定，本院自應予以審理，被告己○○選認辯護人稱，此部份業經確定，亦有誤解。（二）實體部分：１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按台灣省政府六十二年六月十五日府主二字第六七五五六號令明文：嗣後各機關對舉辦工程底價之訂定，應按成本加合理利潤計算，嚴格審核，由機關首長親自負責慎重核定，因此機關首長於定底價時，為免杜爭議，輒有所計底價與工程預算書相近或雷同之情事發生，本件納骨堂工程，依工程預算書，其金額為二千二百四十五萬五千一百元，而被告己○○所訂之底價為二千二百四十五萬五千元，僅相差一百元，而上開工程預算書迭據鎮公所各層級經辦人員及縣政府各層級經辦人員審閱，是工程總預算數之金額實非秘密。是如無積極證據證明係被告己○○所洩漏，尚不能僅因為底價只有其一人知道，而推定係其洩密。２、依前所述，既無法證明被告己○○洩露底價，且經查有無任何積極證據證明被告己○○有收取自午○○、丙○○處轉來之回扣，更無證據證明被告己○○與被告巳○○有何公務員登載不實之犯行，依前揭說明，自不得為有罪之認定。３、又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項述述，為其他共同被告犯罪事實之認定。最高法院三十一年上字第二四二三號著有判例。本件共同被告巳○○於偵查中供稱：納骨堂工程底價只有鎮○○道，午○○與鎮長有勾結，鎮長把底價給午○○，子○○○也是他們叫來標的，是秘書事先給我說審標不要太嚴，要給子○○○得標。廠商會送回扣給他們，如何送，我不知道云云（見八十三年度偵字第一一０九七號卷二第八頁反面），所為不利於被告己○○、申○○ 之供述，經查無任何人證或物證，以證明與事實相符，尚不得僅憑下屬推稱上級長官指示云云，即為上級長官有罪之認定。此外，亦查無證據證明被告己○ ○、申○○有何洩密、收取回扣及公務員登載不實之犯行，自應依法對被告己 ○○、申○○為無罪之諭知。參、起訴書犯罪事實四所示（拓寬上陰影窩段道路舞弊部分）被告己○○（起訴共犯午○○部分見本判決丙、貳）被訴涉犯貪污治罪條例第四條第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百卅二條第一項之罪嫌（被告午○○尚犯有刑法第二百十六條、第二百十一條之罪嫌）部分：一、公訴事實：公訴意旨略以：緣桃園縣楊梅鎮○○○○段一三七地號建地面積約八九四‧一九坪，於八十一年四月二十一日由許水增以三千七百十五萬四千五百七十四元售予梁聰明，買賣內容包括附帶應由許水增取得自一三六、一四三地號田地上原有之田埂土路拓寬、闢建一條六公尺寬之道路（下稱辛○○○），及該道路之永久使用權，以接連民豐路與一三七地號建地。該一三七建地買賣交易過程及一三六、一四三號地道路使用權取得，由時任楊梅鎮瑞原里里長午○○見證、仲介，並曾代理許水增簽訂買賣契約，以總價一千零六十九萬元，分向葉國春等十二名土地共有人購買辛○○○土地，發放路權價款，午○○對買賣內情，涉入極深、知之甚詳，自買賣交易過程中至少取得相關佣金約計一百萬元。而一三七建地建築執照之申請，依據「台灣省建築管理規則」第二條：「建築基地面臨計劃道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」因該一三七建地並未面臨民豐路，僅靠前述田埂路接民豐路，該田埂路，非現有巷道，故不符申請指定建築線、建築執照之規定。建商亟待取得該辛○○○路權，但因土地共有人葉氏兄弟不斷要求提高價款，致使該道路使用權無法順利取得，辛○○○工程無法進行。梁聰明遂於八十一年十二月十五日再以五千三百六十五萬一千四百元轉售予張光武，午○○仍為仲介人，買賣契約亦明載，許水增有義務協助張光武取得道路使用權並辛○○○，以利一三七地號之建築使用，許水增即委託午○○協同向一三六、一四三地號田地持分人彭文藤、葉國春、葉國聯、葉國浪、葉國新、葉國勞、葉國桂、葉國穎、葉國友、葉國賢、葉國冉及葉國爐等十二人價購取得道路使用權。午○○為使張光武確定能順利取得該道路使用權，完成道路拓寬俾利一三七建地建築執照之申請，促成張光武承購一三七建地之意願以利其取得仲介佣金，竟以為地方建設為藉口，假藉里長職務之機會，向葉氏等十二持分人取得一三六、一四七地號田地之「土地無償提供使用同意書」，正本交予張光武執存，以為路權使用之保障，再與己○○謀議，經己○○允諾，撥付預算經費負責替建商辛○○○工程。午○○乃於八十二年一月十二日持「土地無償提供使用同意書」影本，蓋用桃園縣楊梅鎮瑞原里辦公處印章，以瑞原里辦公室名義向鎮公所申請願無償提供土地，作為鎮○○○○道路使用，己○○不顧建設課技士馮輝明勘查後不符開路條件之報告，仍指示馮輝明規劃該工程，並指示工程發包承辦人黃紹華通知富岡里里長徐石全找三家廠商參加比價。徐石全遂介紹大爭土木工業羅文國承攬，羅文國更自午○○處獲悉應秘密之該辛○○○ 工程預算為九十九萬五千元，及取得三份空白標單，復使用圍標之相同手段，未經上銓公司、通成公司同意，又於八十二年二月十八日以大爭、上銓、通成三家廠商名義函鎮公所比價（此部份羅文國業經原審論以行使偽造文書罪確定），使黃紹華填製比價發包記錄，大爭土木工業遂得以九十九萬元標得工程，均足以生損害於上銓、通成公司及楊梅鎮公所招標之正確性。工程於同年三月六日施工後，地主抗爭阻撓不斷，迄八十三年一月六日始完工。張光武旋與辛○○○完工後，取得建築執照，在該一三七地號建地興建「書香名門」社區住宅出售。因認被告己○○、午○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事罪嫌及刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密罪嫌，被告午 ○○尚犯有刑法第二百十六條、第二百十一條之罪嫌云云。二、起訴論據：公訴人認被告己○○與午○○涉有右開犯行，無非以被告午○○仲介許水增所有該一三七建地賣予梁聰明，再轉售給張光武賺取佣金，更幫許水增向葉國春等十二人購買拓寬連外道路土地，以便許水增負責闢路，以利建屋出售，許水增、梁聰明、張光武將款項交午○○支付路款（含闢路），午○○為不法意圖，竟隱瞞將提供鎮公所之情，要共有人收款後在土地無償使用同意書上蓋印或捺指印，再以里長辦公處名義向鎮○○○○○路等情，業經證人許水增、梁聰明、蕭清泉、張光武、葉國爐、葉國賢、葉國友、葉國冉、葉國勞、葉國聯、葉國新、葉國桂、葉佐雙、葉國春、葉國穎、葉國浪、葉佐慶證述甚詳，並有不動產買賣契約書、土地無償提供使用同意書、新闢道路款支付明細表、支票、收據、土地使用買賣合約書、道路拓寬使用權合約書、合約切結書、土地分割同意協議書、分割確認同意書、土地使用權合約書等所附卷可稽，且楊梅上陰影窩建一三七新闢道路路款支付明細表載明路款交由午○○支付等情，則被告午○○未負責闢路，反勾結鎮○○○路應可認定。其所辯為地方建設始申請鎮○○○路云云，顯係杜篡之詞，無可採信。復查，被告己○○與午○○有犯意連絡，明知該地不符開路條件，仍指示馮輝明勘查測量設計，交待黃紹華要徐石全找三家廠商比價，徐石全轉知羅文國，午○○自己○○處得知底價，即轉知羅文國，羅文國擅自以上銓、通成公司陪標，標得該工程之事實，亦為被告羅文國所坦承不諱，核與馮輝明、徐石全、黃紹華、鄭俊通、廖運輝證述之情節相符，並有楊梅鎮公所上陰影窩段道路拓寬公文卷宗乙冊、工程合約書乙冊、道路拓寬工程發包驗收資料乙冊在卷可憑，被告午○○、己○○否認有此犯行，要係推卸之詞，不能採信。被告己○○ 、午○○經辦該辛○○○有舞弊罪嫌，均足以認定為其論據。三、被告己○○之供述及辯解：訊之被告己○○固坦承有申請、核准該辛○○○，然矢口否認有何貪瀆犯行，辯稱：⒈按圖利罪成立要件必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之。而有無此項犯意，須依證據認定，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即存有圖利他人之犯意，最高法院七十三年台上字第五九００號著有判決。本件張光武與梁聰明間買賣契約記載，許水增有義務協助張光武取得道路使用權並辛○○○，以利一三七地號之建築使用，因而經許水增委託午○○協助分向一三六、一四三地號土地共有人彭文藤等價購取得道路使用權。午○○遂取得該地號「土地無償提供使用同意書」，並蓋用瑞原里辦公處印章，以此名義向楊梅鎮公所申請願無償提供土地，作為辛○○○使用，此等事實，迭據張光武、午○○供明，其間午○○以瑞原里辦公室名義出申請開路之申請書，內附上開「土地無償提供使用同意書」，由馮輝明簽請鎮長請示先行規劃設計，因申請書並未載明張光武需在一三七地號興建住宅，需以開路始可取得建築執照之事實，亦為馮輝明所是認據此可證被告批准辛○○○時，主觀上絕對不知午○ ○申請開路之目的，在為一三七地號取得建築執照舖路，退一步言，縱如馮輝明所供該申請案不合開路條件，而被告受午○○之託執意指示先行規劃設計，只有遵從鎮長命令辦理云云，但查該申請案送交鎮公所收文掛號後，午○○親向馮輝明表示「我和鎮長講好，你去現場勘查」，隨向鎮長求證，據答午○○確曾提過此事，同意由鎮公所闢建，獲己○○口頭指示後即予簽辦等情，觀之馮輝明供述甚明，可見馮輝明承辦申請案時，午○○確有保留一三七地號建屋需先開路之用意，同樣情形，午○○亦未敢據實告知被告，以免公務員受到株連，影響其辛○ ○○取得佣金之目的，由此顯示被告實受午○○矇蔽所致，難謂具有圖利他人之犯罪意思。關於闢建道路申請案件，並無一定之審核標準，類似修路築溝請願案，只要上級批准，就依程序設計施工，並非僅限於里長或機關之申請，此為馮輝明承認之事實，是有關瑞原里辦公處此等申請案，實乃行政裁量權之範圍，鎮長有權准駁與否，苟事前無為特定建商謀利之意思，而係單純基於里長為繁榮地方所為，縱於事後使他人獲得不法利益，揆諸前揭判決意旨，亦不過行政行為失當之結果而已，本件核准辛○○○工程係依人民之申請，經馮輝明現場勘查無誤，係按程序所為，不知當地有建商要蓋屋出售，並未圖利，要與貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊之構成要件不合。⒉本件工程預算九十九萬五千元，比價結果由大爭土木包工業以九十九萬元得標，固屬極為接近，但究竟被告有無洩漏此項工程預算之底價，仍應依憑證據認定，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以擬制之方法論罪。且依黃紹華調查局供述，僅請被告對比價之工程都有指定廠商參加，馮輝明則稱發包不是其責任，不清楚徐石全找人比價之事。遍查卷內訊問筆錄，午○○尤未供述被告洩漏工程底價與午○○轉知羅文國情事，實際上比價前亦無人知悉其底價為九十九萬五千元，則所謂指示或找人比價承包，既不構成任何犯罪行為，從而洩漏底價部分亦乏確切證據等語。四、本院之判斷：（一）程序問題：被告己○○被訴經辦拓寬上陰窩段道路有舞弊情事及洩密部分，本院上訴審認為不能證明被告犯罪，且因與有罪部分，有裁判一罪之關係，不另為無罪之諭知（見本院八十五年度上訴字第二五三四號判決第七十六頁至第八十頁），惟關於己○○購辦公用物品舞弊有罪部分，經最高法院撤銷發回，依審判不可分原則，此部份仍未確定，發回後本院仍應予以審理，辯護人稱此部份業經無罪確定，不無誤會，合先敘明。（二）關於被告己○○被訴經辦拓寬上陰窩段道路有舞弊情事及洩密部分：１、證人馮輝明雖於調查時證稱：八十二年一月十二日午○○持道路闢建申請書等直接向鎮公所收發小姐楊青萍登記文號後即親交予伊，午○○當場親口告訴伊：這個案子，已經和鎮長講好了，要伊去現場勘察一下，伊隨即至鎮長辦公室向己○○求證並請求指示，己○○答稱午○○的確有與他講好六米道路的事，預由鎮公所闢建，並指示先行派員測量設計，伊確曾赴現場勘察，當時一三六、一四三號田上僅有一條寬約二米之田埂路，路的盡頭為一三七建地，該建地上僅有一棟四合院，此外別無其他住戶接田埂路云云（八十三年度偵字第九九六０號卷㈡第八三四頁），然依馮輝明於八十二年一月十五日之簽呈「本案土地所有權人已提出土地無償使用同意書及地籍圖資料供本所開闢六公尺道路，經現場勘查本道路原係二公尺道路，今申請拓寬，本所可否先行派員規劃設計」等語以觀，被告己○○並無公訴人所指明知該地不符開路條件之情事。２、機關首長如何核定底價，已如前述，本件辛○○○工程其工程預算為一百零三萬四千九百六十六元，而被告所定底價為九十九萬五千元，相差亦不及四萬元，同前所論，如無積極證明被告另有洩密之情事，尚不能亦因底價只有被告一人知道，即推定被告有此犯行。３、綜上所述，尚查無證據證明被告己○○有公訴人所指之前開犯行，自不能證明被告己○○此部份之犯罪。戊、撤銷改判部分及理由：壹、撤銷改判有罪部分及科刑理由：一、撤銷改判有罪部分之理由：原審論處被告丙○○、午○○、子○○○、巳○○、Ａ○○罪刑，固非無見，惟查：（一）被告等於其行為後，八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例，先後經八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日修正，分別於八十五年十月二十五日、九十年十一月九日、九十二年二月八日生效，比較新舊法，新修正之貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款，第六條第一項第四款、第五款、第十條第一項等罪，較之修正前不利於被告，依刑法第二條第一項後段規定，應適用行為時貪污治罪條例有關規定處斷。核被告丙○○、巳○ ○、午○○、子○○○所為，均係犯修正前即行為時貪污治罪條例之上開法條之罪，原審未為比較適用，自有法則適用不當之違誤。（二）原判決事實㈡認定子○○○因納骨堂工程支付丙○○、午○○報酬一百五十萬元，致利潤大減，為降低工程成本，竟擅自不按工程圖說施工，將工程合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目省略，未予施做，而依合約規定及估驗計價表列「申報估驗請款需按合約範圍中所列施工項目實做數量百分比計算」，故未施做之工程項目不得申報計價，而巳○○明知子○○○有偷工減料情形，仍基於前開圖利之犯意替子○○○以嘉康公司之名義製作有施作上開四項目之估驗計價單，每次並收取子○○○給付之酬勞五千元，共計三萬五千元，認係犯同條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪，而於理由未見說明，已有由未備之違誤，另按公務員圖利罪，係就公務員在事務上不法圖利之行為設其處罰之一般性規定，苟其圖利之行為已符合受賄、侵占公有財物等罪之特別規定時，自應依該特別規定處罰，不另成立圖利罪，此部分巳○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，原審認係犯同條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪，法則適用即有不當。（三）被告午○○對於非主管及監督之事務，利用機會圖利部分，原判決事實及理由均未認定及說明其為連續犯，乃主文竟記載其共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利，顯不相適合。又經辦統一社區後駁坎工程，連續收取回扣十萬元及二十六萬元，原審僅論以單一一罪，未依連續犯之例處斷，尚有未洽。（四）被告丙○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管及監督之事務，利用機會圖利罪，第一審判決記載其係犯該條第一項第六款之罪（見原判決書第三十五頁反面第一行），尚有違誤。（五）共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既認定午○○與丙○○就上開圖利罪為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，方為適法。乃竟分別就各人所得加以追繳沒收，自非合法。（六）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪，以圖私人不法之利益為要件。原判決事實㈠雖記載納骨堂工程開標由巳○○負責審查標單及押標金事項，明知嘉康公司之標單等如原判決附表四所示之文件上所蓋用之印文與所附印鑑證明顯有差異，且押標金未依楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點繳交，不得以支票替代，與楊梅鎮公所營繕工程投標須知要求不符，投標無效，應予流標，竟在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以審查記載，矇使子○○○因而得標，直接獲取利益。然對其究圖得子○○○多少不法之利益，未予認定說明，尚有未合。（七）關於起訴犯罪事實三前段納骨塔工程委託設計監造部分，原審為被告己○○、巳○○有罪之判決，此部份上訴有理由，應予撤銷改判，並諭知被告己○○此部分無罪。巳○○因此部分與有罪部分，有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。（八）被告子○○○原判決主文處以行賄罪，理由則漏未論敘，自有未當。關於事實一（二）被告子○○○於納骨堂工程實際施工時，未按圖施做合約中第四十五項鋼支撐、第四十六項鋼軌樁、第四十七項襯木板塞縫、第五十二項安全圍籬等施工項目，為領取估驗款，委由知情之承辦人被告巳○○違背職務之行為為其製作七次不實估驗計價單底稿（其中三次製作正式估驗計價單），依樣謄寫後送知情之監造建築師指派之Ａ○○及承辦之被告巳○○校核簽認，再送不知情之課長、主計室、秘書及鎮長核批，計詐取估驗款七十七萬八千零四十六元，並每次交付五千元，計三萬五千元賄款予被告巳○○，此部份被告子○○○ 所為，亦係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第一項之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為行賄罪，而其為領取估驗款，製作不實估驗計價單送知情之監造建築師指派之Ａ○○及承辦之被告巳○○ 校核簽認，該校核簽認之承辦公務員巳○○與使公務員為不實登載之行為人即被告子○○○，均明知該事項為不實，縱承辦公務員巳○○之校核簽認登載（屬業務上登載不實）係出於行為人即被告子○○○申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，被告子○○○雖無公務員之身分，但與被告巳○○有犯意聯絡，仍應負共犯責任，均成立刑法第二百十六條、第二百十三條之罪（最高法院八十年度台上字第四六九六號判決參照），並與子○○○間有詐取估驗款之犯意聯絡，亦應論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（最高法院五十二年度台上字第二一一０號判決參照）。原審就此部分被告子○○○所犯連續行賄罪、詐欺取財罪及行使公務員職務上登載不實文書罪，未予論處，不無違誤。（九）關於事實一（二）巳○○係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收賄罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，皆為連續犯，各以一罪論，並應依法加重其刑。所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷，原審認係犯同條例第六條第一項第四款對於主管之事務圖利罪，復無事證足以證明被告Ａ○○與巳○ ○有圖利犯意之聯絡，原審認其與巳○○應成立共犯圖利罪，顯有未洽。顯有未洽。（十）原判決主文記載午○○所犯二罪均褫奪公權及所得財物應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。乃理由就褫奪公權及所得財物如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之部分，均未見說明，洵有未當。（十一）按背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，亦與該罪之要件不符。Ａ○○如何係為楊梅鎮公所處理事務之人，原判決理由並未認定及說明，遽論其以背信罪，尚嫌速斷。（十二）原判決事實四既認定午○○於經辦統一社區駁崁工程之際，向子○○○索取工程款二百三十七萬零七百元之一成作為回扣，則其回扣金額應為二十三萬七千零七十元，乃竟又認定其收取之回扣為三十六萬元，殊屬矛盾。又收取回扣罪為受賄罪之特別規定，子○○○對於公務員關於違背職務之行為交付回扣，固可論以交付賄賂罪，然原判決既認定午○○先後收取回扣三十六萬元為單純一罪，乃竟論子○○○先後交付回扣行為，為連續交付賄賂罪，殊有未合。被告午○○、丙○○、子○○○、巳○○、Ａ○○否認全部犯行，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，檢察官對被告午○○、丙○○、子○○○、巳○○、Ａ○○上訴意旨以：本件納骨堂工程得以未依合法程序而得由被告子○○○得標，應係被告子○○○、巳○○、午○○、丙○○共同謀議、分擔實施圍標工程作業之結果，而被告子○○○得標後，果於日後不按設計圖施工及偷工減料詐得不法利益，被告子○○○、巳○○、午○○、丙○○等自有共同涉嫌刑法第二百十三條、第二百十六條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪責。且依稅捐稽徵法第四十三條第一項規定幫助納稅義務人逃漏稅捐罪係獨立罪名，不以正犯成立犯罪為要件，原審認該罪具有從屬性，容有誤會，被告范姜文龍應有偽造文書或違反稅捐稽徵法犯行；又本件工程監工，事實上即係由被告Ａ○○負責執行，而其製作之監工日報表，事實上即係被告Ａ○○執行業務上所聞所見應登載之記錄文書；雖嗣後被告Ａ○○翻異辯稱該監工日報表應係監工紀錄表云云。但不論該記錄名稱稱謂如何，該監工日報（或紀錄）表即係被告Ａ○○本於其執行業務上所作成之文書，Ａ○○關於監工記錄表為不實之記載，應負登載不實之罪刑，詎原審徒以契約形式觀察，遽謂被告Ａ○○依約應係監造，非監工；且其應製作之文書係監工紀錄表，非監工日報表等情，即對於被告Ａ○○所為該文書上之不實記載，遽認被告Ａ○○未有偽造文書犯行，即與本件工程實際營繕事實背離，應有適用法則不當之處云云，亦無理由，惟上開部分，原判決既有可議，自應由本院將原判決該部分撤銷改判，並依上開法條論處。二、科刑及審酌事項：（一）被告子○○○犯行賄罪，於偵查中自白，應依貪污治罪條例第十條第三項後段之規定，減輕其刑。（二）被告巳○○於犯罪事實一（二）所犯連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂三萬五千元，其交付之財物在新臺幣五萬元以下，情節輕微，依貪污治罪條例第十一條第一項規定，減輕其刑，並先加後減之。被告子○○○部分，犯罪事實一（二）連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂三萬五千元，其交付之財物在新臺幣五萬元以下，情節輕微，依貪污治罪條例第十一條第二項規定，減輕其刑，並先加後減之。（三）爰審酌被告丙○○、午○○、子○○○、巳○○、Ａ○○等之犯罪動機、目的、手段、所得財物，所生損害嚴重敗壞官箴，腐蝕地方自治根基，影響政治清明至鉅，並衡量⑴被告午○○關於起訴事實四拓寬上陰影窩段道路部分，被訴經辦公用工程有舞弊情事及洩密、行使偽造公文書部分，均並不構成犯罪，原審認起訴事實四拓寬上陰影窩段道路部分，亦犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督事務，利用職權圖利罪，並與事實一（一）所犯對於非主管及監督之事務，利用機會圖利犯行，成立連續犯，以一罪論，依法加重其刑，此部份論處午○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權捌年，尚嫌過重，應減為處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，褫奪公權陸年；另事實二經辦統一社區駁崁搶修工程，所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣，應成立連續犯，並依法加重其刑，原審雖未斟酌連續犯情節，惟此部份原審量處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權拾年，已屬非輕，此部份仍量處原審所處之刑。⑵被告丙○○部分，原審論以共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利，處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞　役以罰金總額與六個月之日數比例折算，褫奪公權拾年，惟與原審就被告午○○所犯「連續」對於非主管及監督之事務，利用機會圖利，亦處有期徒刑捌年，併科罰金新台幣壹佰萬元，褫奪公權捌年相較，丙○○所量處之刑度，亦嫌過重，應減為處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹佰萬元，褫奪公權陸年。⑶被告子○○○部分，原審僅論犯罪事實二之交付賄賂犯行，關於犯罪事實一（二）子○○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，及行使公務員職務上登載不實文書、詐欺取財罪均未加審酌，惟犯罪事實一（二）子○○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，其交付之財物在新臺幣五萬元以下，情節輕微，依貪污治罪條例第十一條第二項規定，減輕其刑，應處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權參年。⑷被告巳○○於犯罪事實一（一）所犯依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利部分，應不成立連續犯，原審以連續犯量處有期徒刑捌年，褫奪公權捌年，尚嫌過重，應減為處有期徒刑陸年，褫奪公權陸年；於犯罪事實一（二）所犯連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂三萬五千元，其交付之財物在新臺幣五萬元以下，情節輕微，依貪污治罪條例第十一條第一項規定，減輕其刑，先加後減後，應處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，褫奪公權陸年。⑸被告Ａ○○部分，原審所論共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，經撤銷改判，論以與被告巳○○、子○○○共犯刑法第二百十六條、第二百十三條及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，使子○○○領取估驗款七十七萬八千零四十六元，應處有期徒刑貳年。等犯罪情狀分別量處如主文所示之刑，並諭知被告午○ ○、丙○○、巳○○關於罰金易服勞役之折算標準，且宣告被告午○○、丙○ ○、巳○○、子○○○褫奪公權如主文所示，並定被告午○○、巳○○應執行之刑。三、沒收追繳：（一）按犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第九條定有明文。又共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，被告午○○與丙○○就上開圖利罪為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收。被告午○○、丙○○共同犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪所得財物壹佰伍拾萬元，均應分別於其利用機會圖利主文項下宣告應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。另午○○犯同條例第四條第一項第三款經辦公用工程，收取回扣之罪所得財物三十六萬元，於其主文項下宣告應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。午○○應執行所得新台幣壹佰捌拾陸萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。（二）巳○○犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於違背職務之行為收受賄賂，所得新台幣參萬伍仟元，應於其主文項下宣告應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。貳、撤銷改判無罪部分及理由：一、關於購置垃圾場部分：原審就關於購置垃圾場部分，認被告己○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事之罪（公訴人認其係犯同條例第六條第一項第四款之對於主管事務，直接圖利罪，因圖利罪之性質，屬於概括規定，範圍較廣，苟如行為人之行為，合於其他特定要件，而有專條可據以處罰者，應依特別規定優於概括規定之競合原則，適用該特別規定，起訴法條容有未洽，應予變更），並依刑法第三十一條第一項及貪污治罪條例第三條規定，認被告申○○雖未經辦上開公用工程，被告地○○、黃○○、亥○○、未○○雖不具公務員之身分，更未經辦公用工程，均以共犯論，並變更檢察官起訴法條（公訴人認渠等係犯同條項款購辦公用物品有舞弊情事之罪），以被告申○○、地○○、黃○○、亥○○、未○○之所為，均係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事之罪，均有未洽。檢察官就購置垃圾場對被告己○○、申○○、地○○、黃 ○○、亥○○、未○○上訴意旨仍執陳詞謂：本件購置庚○○○○部份，原係在楊梅鎮公所任職秘書之被告申○○見楊梅鎮垃圾問題愈形嚴重，知情楊梅鎮公所勢必購買系爭土地，其先行投資系爭垃圾場購地定有厚利可圖，乃邀集被告亥○ ○、未○○、地○○、黃○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○等人共同決議集資購地，預期日後得高價轉賣楊梅鎮公所圖利。並由被告戊○○、丁○○利用所購置土地，向楊梅鎮農會貸款支付購地價款。嗣楊梅鎮公所果於八十二年四月間，經亦認有利可圖之被告即鎮長己○○指示由該鎮公所一級主管被告丑○○等人及鎮民代表張馨文共組垃圾場Ｂ○○○，由被告申○○任召集人；共同希求藉由小組討論方式決議以每公頃不含土地增值稅為二千七百萬元，與市價一千三百萬元顯不相當之高價購買係爭土地，以規避明顯圖利之犯意。詎經該小組數次討論結果，除共謀之被告申○○、丑○○積極贊成外；其餘小組成員均以購地價格過高不合理而反對；嗣經被告申○○見情勢不利即不顧而堅持下，其餘成員才勉強以必須同時將購地地價偏高情事呈報上級機關桃園縣政府知情來決定本件購地事宜為負擔內容，決議同意該購地一案，並有證人即擔任會議紀錄之楊梅鎮公所農業課員謝乾文證述甚詳。詎事後於呈報桃園縣政府時，被告己○○為圖共同達成舞弊財物之結果，竟指示知情之被告丑○○於呈報公文時，故意漏載決議內容應記載購地地價過高之負擔內容，僅以已決議同意通過購地一案報知桃園縣政府，使該府誤信而未能監督該決議購地一案有不合理高價一節；稽其呈報公文內容故意漏載決議內容應記載購地地價過高之負擔內容，已使其餘成員所以勉強以必須同時將購地地價偏高情事呈報上級機關桃園縣政府知情來決定本件購地事宜為負擔內容，決議同意該購地一案之決議內容，產生扭曲小組決議之須呈現決議完整結果之本質嚴重變更。形成垃圾場Ｂ○○○係無異議決議通過之不實結果，並非原審所謂僅係不當而已，顯係登載不實決議事項，自足生損害於其餘反對之小組成員及楊梅鎮公所。因此被告丁○○、戊○○、羅龍乾若非與被告申○○等人謀議，情知必得被告己○○共同配合，焉有集資大筆資金購置緊臨舊垃圾場、地處偏僻、污染嚴重而不能供其他用途之係爭土地之理。又被告丑○○係清潔隊隊長，對於庚○○○○係其使用主管事務，因此垃圾場須由清潔隊作業，若無被告丑○○配合，被告己○○則無法成事。而被告丑○○即為謀個人職務調遷之私利，明知地價偏高有不法圖利地主情事，猶積極支持被告己○○不依合法程序處理購買垃圾用地而促成其事，可稽其與被告申○○、己○○共謀爭取垃圾場購地以圖利被告己○○及被告申○○等之犯意，因此揆諸上情，被告戊○○、丁○○、Ｃ○○、丑○○既與被告申○○、己○○等人相互間既有犯意聯絡及行為分擔，以圖得不法利益，即均為共同正犯。因此，被告己○○、申○○、地○○、黃○○、亥○ ○、未○○、戊○○、丁○○、Ｃ○○、丑○○等應有共同涉嫌刑法第二百十三條之公務員登載不實之罪，及貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌云云，為無理由，被告己○○、申○○、地○○、黃○○、亥○○、未○○上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決就被告己○○、申○○、地○○、黃○○、亥○ ○、未○○此部份之判決既有可議，自應由本院將此被告己○○、申○○、地○ ○、黃○○、亥○○、未○○此部份之判決予以撤銷改判，並分別為被告己○○ 、申○○、地○○、黃○○、亥○○、未○○無罪之諭知。二、關於納骨塔工程部分：原審就起訴書犯罪事實三（中段及後段）所示（納骨堂工程舞弊）被告己○○、申○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣及刑法第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十一條洩密及行使偽造公文書之罪嫌部分，均不另為無罪判決之諭知，固非無見，惟被告己○○、申○○其餘被訴部分，均未論罪科刑，此部份即無與起訴有罪部分具有裁判上一罪關係，自應於判決主文為「無罪」判決之諭知。三、關於楊梅鎮○○○○段辛○○○工程部分：關於楊梅鎮○○○○段辛○○○工程部分，尚查無證據證明被告己○○有公訴人所指之前開貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事罪嫌及刑法第一百三十二條第一項之洩漏關於國防以外之秘密罪犯行，原審以公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，惟被告己○○其餘被訴部分，均未論罪科刑，此部份即無與起訴有罪部分具有裁判上一罪關係，自應於判決主文為「無罪」判決之諭知。己、駁回上訴部分及理由（被告丑○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○部分）：原審就購置垃圾場舞弊部分中（起訴事實二）被告丑○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪及犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌；被告Ｃ○○、戊○○、丁○○被訴涉係犯同條例第四條第一項第三款購辦公用物品有舞弊情事及刑法第二百十三條之罪嫌，經查無證據證明其等之犯行，分別諭知被告丑○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○無罪，經核並無不合。檢察官對被告丑○○、Ｃ○○、戊○○、丁○○上訴意旨仍執前詞略以：被告等共同集資購置土地，預期日後高價轉售鎮公所，被告己○○、申○○有違法舞弊之情事，被告等情知必得己○○等之配合，否則焉會集資大筆購置緊臨舊垃圾場，地處偏僻，汙染嚴重不能供其他使用之地之理，認被告丑○○、戊○○、丁○ ○、Ｃ○○等涉有共犯刑法第二百十三條之公務員登載不實之罪及貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌云云，指摘此部份原判決不當，為無理由，此部份上訴應予駁回。庚、退回併辦：檢察官移送併辦略以有關該一三六、一三七號土地同意分割協議書並未載明路寬為六米，路長為一一五米，且其餘共有人並未同意，竟以里長名義制作申請書，載明路寬六米，路長一一五米，涉有偽造文書罪嫌云云，惟以相牽連部分，既經判決無罪，自屬無從併案審理。辛、被告Ａ○○背信部分之終結程序：被告Ａ○○背信部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。壬、法律適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、第三百零一條第一項、八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條、第四條第一項第三款、第五款、第六條第一項第四款、第五款、第十條第一項、第三項後段、第十一條、第九條、第十六條、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十三條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十二條第二項、第三項、第三十七條第一項、第二項、第五十一條第五款、第七款、第八款，罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國九十二年八月八　　日臺灣高等法院刑事第十庭審判長法官　溫　耀　源法官　何　菁　莪法官　邱　同　印右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　莊　昭　樹中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　　八　　　日附論罪科刑依據之法條：貪污治罪條例第四條第一項第三款：有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。貪污治罪條例第十條第一項：對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七月以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百十五條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、

臺灣高等法院九十年度上更(一)字第一О九二號

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