九十年度上更(一)字第二０四號｜刑事：懲治走私條例等｜裁判日期：92 年 03 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度上更(一)字第二０四號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　黃丁風律師黃雅羚律師上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　岳　珍律師謝恩華律師上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　林月雪律師江鶴鵬律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　黃丁風律師黃雅羚律師被　　　告　庚○○ 右　一　人選任辯護人　姜禮增律師被　　　告　壬○○ 甲○○ 右　一　人選任辯護人　黃丁風律師黃雅羚律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 右上訴人，因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣士林地方法院，八十四年度訴字第一一八五號，中華民國八十五年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第三五九四、五０六０、四八二六、六二二八號），提起上訴，及由臺灣基隆地方法院檢察署以八十六年度偵字第三七三八號移送本院併案審理，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於戊○○、丙○○、己○○、乙○○部分及辛○○行使變造私文書部分，暨乙○○定應執行刑部分，均撤銷。戊○○、丙○○、己○○、乙○○均無罪。辛○○行使變造私文書部分無罪。其餘上訴駁回。理由一、林堃（另結）係鴻旺企業有限公司負責人，自民國七十九年間起，基於走私香菸進口販售之概括犯意，先後單獨或夥同陳成家、蔡宏達（均已另案提起公訴）及陳奕新（另結）等人連續自新加坡、日本、馬來西亞、美國等地，利用貨櫃走私香菸進口販售，其方式為委由香港人「張小宇」、「張小窩」、「洪榮華」等人負責在新加坡、香港等地，或由陳奕新、被告辛○○等二人在美國負責購菸裝櫃，並在進口提單上偽稱為其他可依法進口之貨品或利用洗衣粉、紙尿布等貨物裝填貨櫃之前、後端（俗稱裝門面）後，再由渠等所使用之人頭公司走私進口；又渠等為求順利走私進口，並由「張小窩」、陳奕新等人先行將裝運香菸之貨櫃顏色、長度、大小及櫃號傳真回國內給林，再由林僱請綽號「王哥」之被告戊○○ 、綽號「阿三」之被告己○○、綽號「國鐘」之被告丙○○、綽號「阿俊、俊仔」之黃文俊、綽號「小龍」之羅經龍等人，基於幫助林等人走私及共同變造貨櫃號碼（係貨櫃所有人依「國際貨櫃報關公約」規定所編定，再委由貨櫃製造商予以標示，用以表彰貨櫃身分之標誌）之犯意，在不詳地點，將顏色、大小、長度均與裝載走私菸相同之貨櫃先行變造其貨櫃號碼使其與走私櫃相同後，再以廢紙箱或破布等雜物裝填貨櫃及以洗衣粉或紙尿布等物裝飾門面─此一改裝後之貨櫃，私梟匿稱為「菜底櫃」。完成改裝及變造後，再僱用綽號「紅龜」之鐘金標（已判決無罪確定）等貨櫃車司機，駕駛拖車拖至基隆碼頭附近，等待走私貨櫃靠岸依規定欲拖往貨櫃場查驗之際，趁機予以調換車頭，得逞後，一方面將香菸出售予以銷售走私菸為業之被告庚○○批售圖利；一方面就有關調包後之貨櫃，則留待查驗時再以進口貨物均係廢紙或破布等雜物，與提單所載之品名不符為由，依法辦理退貨，非但達成走私圖利之目的，且無庸負擔任何稅負。期間計被查獲三次，分別為⑴、八十三年八月十一日，與蔡宏達（另結）合夥走私香菸八百箱，獲利新台幣（下同）一千一百九十二萬元，二人對分各得五百九十六萬元；⑵ 、八十三年九月十九日廿一時許，在基隆東二碼頭，為法務部調查局台北市調查處根據監聽渠等走私前以電話探詢海關人員值班情形及聯絡貨櫃上岸後之調包作業程序，而循線查獲一只貨櫃號碼ＣＮＣＵ0000000號內裝八六○箱香菸（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌五七箱、ＰＥＡＣＥ牌一○一箱）之走私櫃；同日廿二時許，復於六堵貨櫃場，查獲一只貨櫃號碼完全相同準備調包用之「菜底櫃」； ⑶、同年十月八日晚上十時四十五分許，先在基隆市○○區○○路二十號前，查獲一只貨櫃號碼ＧＳＴＵ0000000號內裝八五○箱ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌香菸之貨櫃，另於附近同路四十三號旁，查獲一只內裝雜物而大小、顏色與櫃號完全相同之「菜底櫃」，並當場逮捕拖車司機蔡文杰（業經先行提起公訴，並判刑確定），負責在場引導指揮之被告戊○○及鍾金標則趁機逃逸。此外，依事後查扣之帳冊估算，渠等自七十九年至八十三年十月間，前後走私進口之香菸貨櫃預估超過五百只以上，獲利至少數億元至數十億元。二、被告乙○○係和南企業有限公司負責人，因與林堃等走私集團熟識，得知走私香菸有暴利可圖，遂利用三角貿易關係再仿前揭「菜底櫃」掉包之手法，先自新加坡購買ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌濾嘴香菸九百箱，透過第三者─潤泰紡織股份有限公司為其開立三角貿易信用狀，將該九百箱香菸運往美國，交給涉嫌在美國負責協助林堃走私香菸之陳奕新，以新台幣（下同）十萬元之代價委由陳奕新將貨品變造為ＣＯＭＰＵＴＥＲ　ＭＯＮＩＴＥＲ，再由被告乙○○以人頭公司託運來台（櫃號ＩＣＳＵ0000000）。期間被告乙○○並事先委由知情之聖茂報關行負責人被告甲○○提供ＳＡＮＹＯ　ＳＰＥＡＫＥＲ　ＳＴＡＮＤ等貨品共二一五組，以供被告戊○○、壬○○二人作為化裝「菜底櫃」之菜底之用，並預為前揭走私香菸櫃進港後掉包之用。嗣於八十三年七月六日，前揭走私香菸貨櫃運抵基隆港碼頭卸櫃轉往貨櫃場途中，為渠等掉包得逞，並隨即將該貨櫃轉售以銷售走私菸為業之被告庚○○轉售圖利。另渠等於掉包得逞後，即再由甲○○協助被告乙○○將該只由被告戊○○、壬○○變造完成之同一櫃號之之「菜底櫃」更改貨名及貨主，報關退運出口以湮減證據。三、被告乙○○另於八十三年五、六月間，未經申請主管機關農委會之配額許可，即擅以「信彰企業社」、「義律實業有限公司」、「中油公司」、「廣欣公司」等名義，自大陸走私四櫃香菇進口，為基隆海關人員查獲。其中六月十三日冒用「中油公司」及「廣欣公司」走私進口之貨櫃，被告乙○○為減少損失，遂夥同被告甲○○及凱立股份有限公司負責人被告辛○○，共謀將受貨人變更為凱立公司，以辦理退運。謀議後即由被告辛○○於八十三年十一月廿四日，出面承認該二只貨櫃係伊凱立公司所進口，並於八十四年二月間，將正利航業股份有限公司所出具之提單正本（號碼ＨＫＫＬＦ一八○二及ＨＫＫＬＦ一八○五）受貨人變造為凱立公司，再由被告乙○○交由被告辛○○持交甲○○以聖茂報關行名義代理報關準備退運，惟因逾時及資料文件不全，為基隆海關駁回，始未得逞。因認被告庚○○涉有懲治走私條例第三條第一項、第二項之銷售走私物品常業罪嫌；被告戊○○、己○○、丙○○三人犯有刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百二十條行使變造準特種文書及懲治走私條例第二條第二項、第一項之走私常業罪嫌。被告乙○○、壬○○、甲○○及辛○○係共犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪嫌，懲治走私條例第二條第二項、第一項之以私運管制物品進口為常業罪。貳、一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項、第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。二、又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據﹁罪證有疑，利於被告﹂之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據︵即間接證據︶斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。三、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定（三十年上字第一八三一號判例參照）。參、被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○及辛○○部分：一、被告戊○○、己○○、丙○○部分㈠、訊據被告戊○○，固坦承於八十三年十月八日受林堃指示，聯絡鐘金標覓得司機運送右開貨櫃之行為，然矢口否認被訴犯行，辯稱：伊未於林堃走私過程中擔任現場揮揮工作，亦不知林堃走私，林墅託伊報關，而報關行順便找車裝運是常有的事，又所委託運貨櫃係自台聯貨櫃場拖至碼頭第一貨櫃中心，警方查獲之走私貨櫃及底櫃均位於基隆市○○路，與戊○○委託鍾金標拖運者並不相同，查獲櫃與戊○○無關等語。被告己○○、丙○○亦均矢口否認有何走私犯行，己○○辯稱：伊末擔任碼頭指揮工作，因有前科，亦無法取得碼頭通行證，不認識林堃、陳成家二人，監聽通話內容與伊無關，000000000號電話亦非伊租用，並未與林堃共同走私云云。丙○○辯稱：伊為林堃開設鴻旺公司之職員，奉老闆之命裝貨櫃，其餘均不知情云云。被告戊○○辯護人辯護意旨略以：１、關於自八十二年底某日起，連續十次於林堃私運管制物品上岸後，擔任現場指揮工作乙節：（１）、被告固於八十四年二月二十七日於台北市調處稱：「約自七十八、九年起，我即協助林堃、陳成家將菜底櫃報關及協助洗單，約自八十二年下半年起，則大多擔任林堃、陳成家走私香煙掉包時之現場」、「（林堃、陳成家走私香煙貨櫃之次數）我不曉得，但次數很多」各等語；惟於八十四年五月二十六日偵查中稱：「八十二年底受僱於林堃擔任走私調包的工作」、「沒有替陳成家做事過」各等語；顯然前後不一。前者，自七十八、九年間起；後者，卻自八十二年底始受僱。前者，包含林堃、陳成家；後者，不包含陳成家。被告警、偵訊之供稱，其主要內容既有如是嚴重之瑕疵，其真實性顯有可議。（２）、八十四年六月二十四日偵查中雖稱：「八十二年間幫林堃做現場」、「每走私一櫃一、二十萬元代價」、「（幫他做過幾次貨櫃走私？）十次有」各等語。惟檢察官起訴書雖載有：依事後查扣之帳冊估算，渠等自七十九年至八十三年十月間，前後走私進口之香煙貨櫃預估超過五百只以上，獲利至少數億元至數十億元云云。惟依卷證資料，非但無相關所謂「五百只貨櫃」之櫃號、貨名或期日，可資佐證，遑論被告所供稱之「十次」貨櫃走私，究竟其期日、貨名、貨櫃號碼為何？根本毫無證據得佐證其內容或其真實性。（３）、被告係從事報關行為業，就客戶委託報關之貨櫃，是否順利通過查驗？是否領櫃？此乃職務之正當行使，不得以聽聞林堃從事走私，即認定被告共同參與。參諸本院九十年四月三日調查時稱：「我是幫客戶叫車，這是在我的業務範圍內，我是報關行，客戶裡面裝什麼東西我不知道，要開箱才知道。本案我是負責報關，（報關行）我不是負責人，負責人是我太太，我太太叫做黃秀雲，實際上是我執行業務」等語。（４）、檢調單位對林堃走私實施長期監聽，卷附電話監聽紀錄，林堃並未打過任何電話與被告，設若被告果真有與林堃從事走私犯行，不至於完全不聯絡，足信被告於偵查中供稱曾有十次走私香菸云云，確非真實，原判決僅依被告於偵查中之供稱為據，難謂適法。２、關於八十三年十月八日，林堃又以同前方法私運ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌香煙、八百五十箱（貨櫃號碼：ＧＳＴＵ0000000號）進口，戊○ ○即委由鐘金標聯絡蔡文杰，由蔡文杰駕駛拖車運送該裝置私運進口之貨櫃，依鍾金標指示，前往基隆市○○區○○路二十號前停放，嗣於同日晚間十時四十五分許，為法務部調查局台北市調查處人員，在該處查獲，並於同路四十三號附近，查獲由黃文俊、羅經龍所製做內裝雜物，與前貨櫃大小、顏色、櫃號相同之﹁菜底櫃﹂一只，戊○○、鍾金標見事跡敗露，乃趁機逃逸部分：（１）、被告從事報關為業，接受客戶委託辦理進口貨物之通關事宜，縱客戶有從事走私不當行為，亦未必與被告述明。由於業務之需要，貨主於貨櫃到港或擬出口時，要求被告代為安排卸船後拖至貨櫃場或拖運至碼頭等事宜，因此，委請司機拖運貨櫃，並不當然被推定係已知貨主不法犯行，而共同參與。八十二年十月八日，被告委託司機鍾金標自台聯貨櫃場載運一貨櫃至碼頭第一貨櫃中心，此觀鍾金標於發回前本院八十七年一月九日下午二時三十分調查時稱：「（菜底櫃如何做）我不知道，我僅是受莊之託去拖貨櫃而已．：：」、「（是否．．８莊找你拉一貨櫃去碼頭的？）是的，因他知道我拖車的」各等語得知，被告委託鍾金標拖運之貨櫃係自台聯貨櫃場拖至碼頭第一貨櫃中心，而警方查獲之走私香煙貨櫃及所謂之業底櫃均位於基隆市○○路，與被告委託鍾金標拖運者並不相同，因此，基隆市○○路查獲之走私貨櫃與被告無關，甚為顯然。（２）、林堃或單獨或夥同陳成家、蔡宏達、陳奕新共謀走私香菸。究竟其真實狀況如何？因林堃未到案，而無從了解其真相，被告從事報關為業，已如前述，既僅止於報關，所知相當有限，被告八十四年二月二十七日台北市調處供稱：「（八十三年十月八日在基隆市○○區○○路二十號前查獲之走私香菸貨櫃）屬我所有，因我經濟狀況不佳，陳成家將其國外香煙貨櫃分我一櫃」「蔡文杰替我載運該只走私之香煙貨櫃，鍾金標替我在走私掉包現場把風，陳成家提供貨源，並在走私前先幫忙聯絡基隆關關員安排卸櫃時間，林堃與此櫃走私無關。：：」各等語，前開供稱，與真實情節不符，堪可採信。３、按懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，行政院已於九十年十二月二十七日，以台九十財字第○七一○八二─三號函令公告自九十年一月一日起，刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第一項之「洋煙、洋酒、捲煙紙」管制項目，雖司法實務上向認刑法第二條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後法律變更，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用，行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及效力，從而，公告以前私運洋煙進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項或第三項規定之適用（司法院大法官解釋第一○三號參照）。然按懲治走私條例並未處罰所有走私行為，而僅處罰私運「管制物品」且須「逾公告數額」之行為，若非管制物品，或雖為管制物品，然並未超過公告數額，仍非第二條第一項或第三項之走私行為。依懲治走私條例第二條第四項之規定：「管制物品數額，由行政院公告之。」屬空白刑法（ Blankettstrafgesetz）之委任立法，由行政院制定補充規範之法規命令，以填補之，亦即行政院以公告為其補充規範，而填補其空白事實，該空白事實即為刑罰法律之一部分，得援為處罰走私行為之依據。申言之，既是處罰之根據，其當然屬於刑罰法律之一部分，其變更當然屬於刑罰法律之變更，否則，得施於刑罰法律根據之變更，而謂之非刑罰法律變更，豈非矛盾。因此，基於司法解釋上之平等原則，應認其空白刑法之變更屬法律變更，即為刑法第二條所謂之「法律」變更，亦為刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之「法律」變更。茲查，行政院既已公告自九十一年一月一日起，刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第一項之「洋煙、洋酒、捲煙紙」之管制項目，屬於部分之除罪化，屬於犯罪後法律已廢止其刑罰，自無從再依懲治走私條例而予論罪。是，縱被告前開私運洋煙之犯罪事實無可卸責推諉者，揆諸前揭說明，此部分亦應為免訴之諭知。４、復次，前開辯稱若未能為有利被告之認定者，公訴人所認被告係犯懲治走私條例第二條第二項常業走私罪嫌，亦有不當。析之：（１）、行政院於九十年十二月二十七日以台九十財字第○七五○八三號函公告修正懲治走私第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、捲菸紙」，自九十一年一月一日起刪除。上開行政院公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」變更，若屬事實變更，且縱被告前開私運洋煙之犯罪事實無可卸責推諉者，被告前開所為尚有懲治走私條例第二條第一項或第二項之適用。（２）、然「產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、：：」八十九年四月十九日公布之菸酒管理法第四十六條明文規定。前開菸、酒管理法施行細則亦於八十九年十二月三十日公布，顯然，私運洋菸進口者，應適用前開菸酒管理法處罰之；而懲治走私條例最末一次之修正係於八十一年七月二十九日總統令修正公布全文十三條。顯然，被告所為上開走私洋菸犯行，分別有懲治走私條例及菸酒管理法之處罰，而屬法規競合。（３）、菸酒管理法係針對私菸、私酒產製或輸入之特別處罰規定，而懲治走私條例係對於所有管制物品私運進口之一般處罰規定，二者間具有特別法與普通法之關係。又菸洋管理法係於八十九年四月十九日始公布，懲治走私條例卻於八十一年七月二十九日已公布實施，前者係後法，後者係前法，二者間亦具有後法與前法之關係，依﹁特別法優於普通法」「後法優於前法」之法則，被告前開所為應適用菸酒管理法第四十六條論處，方為適法。５、綜右所述，原判決認被告與林堃等人以私運管制物進口為常業，然參諸全案情節，林堃等人有否違反該犯罪情節，暫勿論，而被告受託報關，僅因警方於八十二年十月八日查獲櫃號GSTU0000000之貨櫃香菸及菜底櫃，司機蔡文杰誤以為因報關而代為委請拖運貨櫃之被告即係貨主，而為不利於被告之供述，致被告遭牽連，然觀諸前述情節，並非真實，原判決未斟酌及此，容有違誤。被告己○○之辯護人辯稱：被告己○○自始至終堅詞否認與林堃集團等人有電話聯繫，而執行監聽之調查局人員，根本不認識己○○，亦未曾與己○○通過電話，如何認定己○○係林堃集團走私香煙之主要外圍人物？其所依據者為何？又以何認定己○○即是在現場指揮貨櫃車司機及理貨人員調櫃事宜？（參考調查局筆錄第十一頁，通訊監察作業報告摘要表）。又被告己○○曾於七十八年間因違反懲治走私條例被判處有期徒刑三年六月在案，依基隆港務局函頒「基隆港請領港區通行證須知」第十五條第三款之規定：「有走私．．（指其刑已執畢或赦免）未滿一年者，不予核發通行證」，有八十六年十月廿八日台灣省基隆港務警察所回復台灣高等法院函文可憑，則案發當時己○○根本未取得碼頭通行證或臨時通行證，如何在現場指揮貨櫃司機及理貨人員調櫃事宜？難道監聽之調查局人員係因被告己○○曾犯走私罪入獄，遂遽以認定渠必然再犯？此種推斷恐與證據法則有違。監聽之電話「000000000」經中華電信基隆營運處回函記載：「該行動電話係丁○○先生於八十二年二月四日租用迄今」云云，原判決以一轉手借用，非無可能」，顯係以推測擬制之詞入被告己○○於罪，有違證據法則。證人柯清泉係被告己○○之老闆，為何夥計有權指揮老闆將某貨櫃儘快卸下，而老闆卻有義務聽從夥計之指揮？柯清泉於調查局中所為之證詞顯然違背經驗法則。而調查局人員誤指通話者為被告己○○ ，致所有調查方向均偏向對被告己○○於不利，所謂欲加之罪何患無辭，以己 ○○有走私前科之原因，追查其老闆柯清泉在碼頭工作，硬指老闆柯清泉係受夥計己○○之指揮，則為何柯清泉可置身事外？為何渠為不知情者？無辜者？不難推想，調查人員以被約談者柯清泉指出一人即可全身而退之技倆勸誘，而作與事實偏離之筆錄，是就證人柯清泉之證詞與實情是否相符，實有詳細調查之必要。被告丙○○之辯護人辯稱：１、被告丙○○係受僱於林堃（鴻旺企業有限公司負責人），該公司除老闆林堃外僅有包括被告在內約二名員工：（１）、按被告自八十年起受僱迄今，該公司除被告外，僅有另一位小姐，查被告之月薪約為新臺幣（下同）二萬多元，其工作之性質只負責持已被填妥之提、領款、匯款單到銀行為提款、領款及匯款等雜務，因其教育程度僅係小學畢業，是以提、領款、匯款之單據均由林堃填妥，被告僅為跑腿、打雜等工作，故被告在鴻旺公司僅負責簡單雜務，批台先敘明。２、次按，原判決於理由欄中認定「而丙○○（即被告）受僱於林堃，負責為銀行領款業務，此為被告丙○ ○於本院調查時供明在卷，核其工作性質，與搬運貨物並不相同：：本得逕予鳩工為之，要無逕由丙○○邀集與公司無關之黃文俊、羅經龍裝貨之可能，足徵丙○○、黃文俊、羅經龍為林堃裝貨之行為，究與事理有違：：，綜此事證，被告丙○○、黃文俊、羅經龍確有變造貨櫃號碼：：」云云，然查被告受雇於林堃，該公司連老闆合計三人，故被告除代林堃提、領款、匯款外其餘打雜的工作亦皆由被告為之，且被告本身僅有小學教育程度，本即不了解公司業務運作之流程，不知何為鳩工，只要老闆交代之工作非偷非搶，被告係受僱人，當即戮力以完成，即使可利用鳩工以裝貨，但基於人手不足或時效性抑或老闆本身之特殊考量要求被告找人裝貨，被告不疑有他而依林堃之指示先後於八十三年五月裝一整櫃浮石，同年七月裝一整櫃成綑的棉布，此係人情之常並非「究與事理有違」。３、被告僅奉林堃之命將浮石與棉布裝入貨櫃中，並無變造貨櫃號碼之行為：黃文俊稱：「（何種石頭？）洗鍋子、牛仔褲、磨角質的石頭」（原審第一九四頁反面），又稱：「（你們製作菜底櫃後交與何人變造貨櫃號碼？）我們沒有製作「菜底櫃」只有說有貨要搬，有一次在林口鄉○○路邊裝，裡面裝些浮石棉布還有羅經龍幫忙，丙○○也在場」，羅經龍稱：「我只搬過二次貨櫃」；「我只裝浮石及棉布二次」，又稱：「（何人僱你做菜底櫃的？）沒有，我是丙○○僱我去搬東西的，並不是菜底櫃而是出口貨櫃工資也是向他領的」；黃文俊、羅經龍均稱：「（我們是受”高”之請去裝貨櫃的內裝成綑棉砂布及浮石不是破布及石頭，也不知是菜底櫃，為何）（本院前審卷第一○二頁正反面、第一○三頁反面、第二二一頁反面、卷第七十七頁），由此可知，八十三年五月裝一整櫃浮石，同年七月裝一整櫃成綑棉布，而有經濟價值，並非石頭、破布雜陳之菜底櫃，而黃文俊及羅經龍業已獲判無罪確定，益徵被告叫渠等二人所裝貨櫃並非菜底櫃。４、按原審認定上訴人有連續變造文書之罪行，無非係係被告在偵查時供述分別在八十三年五月、七月以浮石及整綑棉布裝櫃資為論據，然原審又認定丙○○、黃文俊、羅經龍所參與者，為受林堃僱用製造調換走私貨櫃之「菜底櫃」，林堃使用該變造貨櫃號碼之貨櫃時，該私運進品之物品業已抵達國境內，對此已完成之走私犯罪，本不生任何助力之問題，又被告丙○○、黃文俊、羅經龍並非本於與林堃等人共同私運物品之犯意而為「菜底櫃」之製作，亦難論以與林堃走私行為之共同正犯，惟查（１）、被告既未與林堃有走私犯意聯絡，又末以幫助走私之故意參與，由此可知，被告根本不知林堃有走私犯行，豈能只憑被告供述有二次聽命於林堃，依其指示裝載浮石及棉布，遽行推測被告有變造私文書之犯行，則原審前後認定事實相互矛盾，況原審且明白指出八十三年十月八日製作之菜底櫃號碼為ＧＳＴＵ0000000號與林堃走私進口之貨櫃號碼相同，至於八十三年五月及七月所製作之菜底櫃號碼為何？係針對那只貨櫃走私，又走私何物？原審則未交待，既無變造文書之對象何來變造文書之行為。（２）、監聽錄音帶之譯文，無從認定被告有參與走私：Ⅰ、最高法院發回意旨以第九至三十通係八十三年七月二日至五日乙○○、壬○○、賴進男、林堃、甲○○、庚○○手下 ─嘉興、施揚、丙○○及貨櫃車司機吳生財等人相互通話安排裝「菜底櫃」之事：：第三十二至三十九通係乙○○、甲○○、林堃、壬○○、丙○○等人於八十三年七月六日走私香煙貨櫃當天相互勾串之通話，惟查上開電話第十六通是林堃與乙○○對話，譯文：明天裝（菜底櫃）。而「菜底櫃」兩字括號顯然是翻譯者自行加註，而第十七通電話譯文：叫「國鐘」和「阿財」明天裝，該通電話並未說明是叫被告裝「菜底櫃」，第二十七、二十九、三十七、三十八通電話譯文亦未談論裝「菜底櫃」之事，苟被告有與林堃走私裝「菜底櫃」，警調單位早已在八十三年五月二十六日有監聽，警調單位既然認定八十三年七月時有裝「菜底櫃」走私，為何不立即查獲，遲至八十三年十月八日始查獲「菜底櫃」，由此可知，八十三年五月、七月根本未查獲「菜底櫃」，僅憑被告供述五月、七月有裝櫃，即任意推定五月、七月是「菜底櫃」被告有走私犯行。Ⅱ、本案於八十三年十月八日查獲之走私「菜底櫃」係石頭與破布而胡亂堆置，全無經濟價值之物，而被告於同年五月係裝一整櫃之浮石，七月則裝一整櫃之成綑的綿布，業經黃文俊、羅經龍證實，況浮石乃用來清理難洗的鍋底等污垢，與成綑的棉布，均具有經濟價值，二者根本不能相提並論，依刑事訴訟法第一百六十一條之規定，應由檢察官舉證丙○○五月、七月所裝貨櫃係「菜底櫃」該兩只貨櫃又各走私何物？及變造貨櫃號碼為何？Ⅲ、按刑法上幫助犯之構成以知情為必要，申言之，即對於正犯之犯罪行為或事前或行為中，知其情節而幫助之謂，若對於正犯所為犯罪行為無所知悉，縱曾予以助力，亦不得令負幫助犯之刑責，有（最高法院七十一年台上字第五五三一號判決可資參照），刑法上之幫助犯，除具幫助之行為外，尚須有幫助他人犯罪之意思，如果此種犯意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論，有最高法院五十三年台上字第一一八四號裁判要旨可稽，丙○○僅係受僱於林堃，鑑於林堃從事進出口貿易頻繁，誤其為合法貿易商，丙○○根本不知其走私非行，乃不疑有，他奉其指示裝櫃，以客觀觀之，不論在裝櫃的方式或裝櫃之貨物上皆與一般貨櫃無異，丙○○既對於林堃之走私犯行不知情，主觀上則無幫助犯罪故意，揆之上開裁判要旨，難謂丙○○有幫助走私犯行。Ⅳ、基上所陳，丙 ○○並無幫助走私故意，僅係受僱於林堃詎遭池魚之殃，遍閱全卷，並無被告參與「菜底櫃」走私之證據。㈡、經查：公訴人起訴被告戊○○、己○○、丙○○等人係涉犯懲治走私條例第二條第二項、第一項之私運管制物品進口罪之常業犯，及認被告戊○○係自七十九年起至八十三年十月八日止犯走私行為，其走私進口之香煙貨櫃超過五百只以上，且與林堃、己○○、丙○○等人為謀私運管制物品進口，而共同製造「菜底櫃」，另涉刑法第二百十六條、二百十二條、第二百二十條行使變造準特種文書罪嫌。經查不外以⒈被告林堃涉嫌長期走私為業，除經另案被告蔡宏達（筆錄附於本署八十四年五月十六日提起公訴之八十三年偵字第九八六四號等卷）及戊○○供述在卷外，並有其所有長期從事走私香菸進口之往來資料與文件二大箱扣案可稽（詳細目錄見第五○六○號移送書所載）。⒉被告己○○、丙○○等人參與走私及變造貨櫃號碼製作「菜底櫃」之事實，除據共同被告戊 ○○於八十四年五月廿六日，在台北市調查處供承：「黃文俊、羅經龍二人則負責幫我製作『菜底櫃』（附於第四八二六號卷）外，另被告丙○○、黃文俊、羅經龍三人於本署偵查中亦坦承曾受林堃之指示前往林口工業區附近搬運石頭及布料入貨櫃各二、三次。此外，並有渠等參與走私過程之監聽錄音帶及前揭扣押二大箱之文件附卷為憑。⒊同案共犯陳奕新參與林堃及乙○○走私之事實，有前揭扣押二大箱之文件可稽。其中如：編號００３被告傳真走私資料給林堃之內容，詳載ＹＳＬ牌及ＫＥＮＴ牌香菸裝箱之資料；又如：編號二十三第卅三頁亦詳載ＰＥＡＣＥ牌一千箱每箱美金二八○元、ＭＩＮＥ牌四百箱每箱美金三七六元及洋酒ＶＳＯＰ８箱（還剩６箱破了二瓶）等之走私內容之記載。有關該二大箱之扣押資料文件類此之記載，不勝枚舉。據此，堪信被告應確有參與被告林堃之長期走私無訛等為其論據。㈢、惟查： ⒈被告戊○○部分 ⑴被告戊○○於八十四年二月二十七日於台北市市調處稱：「約自七十八、九年起，我即協助林堃、陳成家將菜底櫃報關及協助洗單，約自八十二年下半年起，則大多擔任林堃、陳成家走私香煙掉包時之現場」、「（林堃、陳成家走私香煙貨櫃之次數）我不曉得，但次數很多」等語，又稱：「黃文俊、羅經龍二人則負責幫我製做菜底櫃」（見第四八二六號偵查卷五頁筆錄），惟於八十四年五月二十六日偵查中稱：「八十二年底受僱於林堃擔任走私調包的工作」、「沒有替陳成家做事過」等語，嗣則均否認犯罪，其前後所供，並非一致，是渠於警、偵訊之供稱，其真實性尚有可疑。而查卷附林堃走私行為形態，被告戊○○係受其委任為貨櫃抵達時，在現場之指揮，是被告戊○○與製作「菜底櫃」之行為者間，並無證據有犯意聯絡，或行為之分擔；公訴人雖另認被告戊○○係自七十九年起至八十三年十月八日止犯走私行為，其走私進口之香煙貨櫃超過五百只以上，且與林堃、丙○○等人為謀私運管制物品進口，而共同製造「菜底櫃」，且依扣案林堃所製作八十一、八十二、八十三年帳冊，其內雖有多筆有關支付「基隆莊」之記載，然被告戊 ○○堅決否認與走私行為有關，則自難徒依帳冊上記載，而推測被告戊○○ 於八十二年底前已與林堃共同走私，自無從論以懲治走私條例第二條第二項、第一項之私運管制物品及刑法第二百十六條、第二百十二條、第二百二十條偽造文書罪責。 ⑵公訴人指訴依事後查扣之帳冊估算，被告戊○○等自七十九年至八十三年十月間，前後走私進口之香煙貨櫃預估超過五百只以上，獲利至少數億元至數十億元云云。惟遍查全部卷證資料，並無「五百只貨櫃」之櫃號、貨名或期日等資料，可資佐證，雖被告莊澤出於八十四年六月二十四日偵查中陳稱：「八十二年間幫林堃做現場」、「每走私一櫃一、二十萬元代價」、「（幫他做過幾次貨櫃走私？）十次有」云云。惟經查所供「十次」貨櫃走私之資，其期日、貨名、貨櫃號碼為何？有無達完稅價格十萬元以上？均付之厥如，無任何補強證據，佐證其內容或其真實性，尚難徒憑前揭自白，論被告戊 ○○走私十次犯行。 ⑶又檢調單位對林堃走私長期監聽，卷附電話監聽紀錄，並無林堃與被告戊○ ○之通聯紀錄，設若被告與林堃從事走私，當無完全不聯絡之情形。 ⑷關於八十三年十月八日，林堃私運ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌香煙八百五十箱（貨櫃號碼：ＧＳＴＵ0000000號）進口（完稅價格為0000000 元，有財政部基隆十四年二月四日基普緝驗字第○○六八八號函在該案卷內可憑），該批貨物固係由被告戊○○委由鐘金標聯絡蔡文杰，由蔡文杰駕駛拖車運送該裝置私運進口之貨櫃，依鐘金標指示，停放於基隆市○○區○ ○路二十號前，嗣於同日晚間十時四十五分許，為法務部調查局台北市調查處人員在該處查獲，並於同路四十三號附近，查獲由黃文俊、羅經龍所製做內裝雜物，與前貨櫃大小、顏色、櫃號相同之「菜底櫃」一只；查被告戊○ ○從事報關業，接受客戶委託辦理進口貨物之通關事宜，非必知客戶是否從事走私之行為，而貨主於貨櫃到港或出口，要求其代為安排卸船後將貨櫃拖至貨櫃場或拖運至碼頭，甚為平常，被告並不當然參與走私之犯行，雖被告於八十四年二月二十七日台北市調處供稱：「（八十三年十月八日在基隆市暖暖區○○路二十號前查獲之走私香煙貨櫃）屬我所有，因我經濟狀況不佳，陳成家將其國外香煙貨櫃分我一櫃」、「蔡文杰替我載運該只走私之香煙貨櫃，鐘金標替我在走私掉包現場把風，陳成家提供貨源，並在走私前先幫忙聯絡基隆關關員安排卸櫃時間，林堃與此櫃走私無關。：：」云云，嗣已經被告再三否認為真實，尚乏證據足資證明其事。 ⑸又查八十二年十月八日，被告委託司機鐘金標自台聯貨櫃場載運一貨櫃至碼頭第一貨櫃中心，鐘金標於發回前本院前審八十七年一月九日調查時稱：「（菜底櫃如何做）我不知道，我僅是受莊之託去拖貨櫃而已：：」、「（是否．．８莊找你拉一貨櫃去碼頭的？）是的，因他知道我拖車的」等語，果爾，被告委託鐘金標拖運之貨櫃係自台聯貨櫃場拖至碼頭第一貨櫃中心，而警方查獲之走私香煙貨櫃及所謂之「菜底櫃」均位於基隆市○○路，與被告委託鐘金標拖運之路線並不相同。且鐘金標於本院前審訊問時亦供稱：伊不知「菜底櫃」如何製做，只是受戊○○委託去已，另以為貨櫃很多才去聯絡蔡文杰，伊從台聯貨櫃場拖到碼頭第一貨事後才知所拖貨櫃是假的貨櫃云云（見本院前審八十七年元月九日訊問筆錄），所供與被告戊○○所無扞挌之處。 ⑹又被告戊○○於偵查中自白八十二年十月（櫃號GSTU0000000號及八十三年八月十九日走私兩櫃香煙（櫃號NOS0000000及N0S00000 00號）為經起訴。惟其各次走私進口何項管制物品，有無達完稅價格十萬元以上，均付之厥如，遍查全卷，無任何補強證據足憑，尚難據為被告戊○ ○論罪之依據。 ⒉被告丙○○部分 ⑴被告丙○○確曾指示同案共犯黃文俊、羅經龍二度在台北縣林口鄉將浮石置入貨櫃，業據同案共犯黃文俊、羅經龍於偵查時供述明確（偵五○六○號反面、第六八頁筆錄），且被告丙○○於偵查時，供稱係於八十三年七月間受林堃指示而為（同前頁筆錄）。而被告丙○○受僱於林堃，負責銀行提領款業務，此經被告丙○○於原審調查時供陳在卷（八十五年九月三十日），然一普通之私人公司，竟須僱請職員專司銀行提領款業務，其已與經驗法則有違，且銀行提領款業務，其工作性質與搬運貨物不同，此固令人生疑；然依卷附鴻旺公司帳冊所載營業情形，「裝櫃」為其公司之業務，被告丙○○鳩工為之，自無不可，是其邀集同案共犯黃文俊、羅經龍裝貨，非無可能。 ⑵八十三年十月八日在台北縣林口鄉查獲之所謂「菜底櫃」，固係由同案共犯黃文俊、羅經龍所製做，被告戊○○於台北市調查處訊問時亦供稱：「黃文俊、羅經龍二人則負責幫我製做菜底櫃」（見第四八二六號偵查卷五頁筆錄）其不可採如前述，惟被告丙○○則辯稱：伊僅奉林堃之命將浮石與棉布裝入貨櫃中，八十三年五月裝一整櫃浮石，同年七月裝一整櫃成綑棉布，而有經濟價值，並非石頭、破布雜陳之菜底櫃，並無變造貨櫃號碼之行為等語，又黃文俊稱：「（何種石頭？）洗鍋子、牛仔褲、磨角質的石頭」（原審第一九四頁反面筆錄），又稱：「（你們製作菜底櫃後交與何人變造貨櫃號碼？）我們沒有製作「菜底櫃」只有說有貨要搬，有一次在林口鄉○○路邊裝，裡面裝些浮石、棉布還有羅經龍幫忙，丙○○也在場」，羅經龍稱：「我只搬過二次貨櫃」；「我只裝浮石及棉布二次」，又稱：「（何人僱你做菜底櫃的？）沒有，我是丙○○僱我去搬東西的，並不是菜底櫃而是出口貨櫃工資也是向他韻的」；黃文俊、羅經龍均稱：「我們是受”高”之請去裝貨櫃的內裝成綑棉砂布及浮石，不是破布及石頭，也不知是菜底櫃」（本院前審卷第一○二頁正反面、第一○三頁反面、第二二一頁反面、第七十七頁筆錄），又移案機關並未就前開二只貨櫃扣案，致其裝櫃之物何物即非明白，實難僅憑被告戊○○前揭前後不一致之證詞及被告丙○○及同案共犯黃文俊、羅經龍之陳述，執為論處被告丙○○變造私文書之罪責，且同案共犯黃文俊、羅經龍二人已經判決無罪確定，則就此部分，自無從據為被告丙○○判決有罪之依據。 ⑶況八十三年十月八日製作之菜底櫃號碼為ＧＳＴＵ0000000號與林堃走私進口之貨櫃號碼相同，然於八十三年五月及七月所製作之菜底櫃號碼為何？係針對那只貨櫃走私？走私何物？均無從查考。 ⑷Ⅰ、監聽錄音帶之譯文，第九至三十通係八十三年七月二日至五日乙○○、壬○○、賴進男、林堃、甲○○、庚○○手下─嘉興、施揚、丙○○及貨櫃車司機吳生財等人相互通話安排裝「菜底櫃」之事，第三十二至三十九通係乙○○、甲○○、林堃、壬○○、丙○○等人於八十三年七月六日走私香煙貨櫃當天相互勾串之通話，惟查上開電話第十六通是林堃與乙○○對話，譯文：明天裝「菜底櫃」等語，然經核錄音帶，似無「菜底櫃」等語，第十七通電話譯文：叫「國鐘」和「阿財」明天裝，該通電話並未說明是叫被告裝「菜底櫃」，第二十七、二十九、三十七、三十八通電話譯文亦末談論裝「菜底櫃」之事，苟被告有與林堃走私裝「菜底櫃」，查警調單位於八十三年五月二十六日已執行監聽，並於八十三年十月八日查獲「菜底櫃」，然經查全案卷，並無八十三年五月、七月查獲「菜底櫃」之證據，縱被告供述五月、七月有裝櫃，無從其係以「菜底櫃」走私。Ⅱ、又被告丙○○辯稱：於同年五月係裝一整櫃之浮石，七月則裝一整櫃之成綑的棉布等語，黃文俊、羅經龍亦為相同之陳述，本案於八十三年十月八日查獲之走私「菜底櫃」雖係石頭與破布而胡亂堆置，全無經濟價值之物，法院實無法憑空推論，認彼等就此事實為虛偽之陳述，認其於八十三年五月、七月製作「菜底櫃」走私。 Ⅲ、遍閱全卷，並無被告參與「菜底櫃走私之證據，難認被告丙○○確有變造貨櫃號碼（係貨櫃所有人依「國際貨櫃報關公約」規定所編定，再委由貨櫃製造商予以標示，用以表彰貨櫃身分之標誌），使其與走私櫃相同後，以利於私運物品上岸後伺機予以調換之事實。公訴人雖認被告丙○○涉犯懲治走私條例及刑法行使變造特種文書等罪，尚有未洽。 ⒊被告己○○部分 ⑴Ⅰ、法務部調查局臺北市調查處於八十三年九月十九日查獲ＣＮＣＵ000 0000號貨櫃走私（內置香煙八六○箱），並同時查獲「菜底櫃」一只，該次查獲走私物品，依右揭八十三年十月八日所查獲八百五十箱完稅價格觀察，其完稅價格額已超過十萬元，核屬逾公告數額之管制物品乙節固無疑義；Ⅱ、惟查該次私運進口貨物於運送過程，經調查局人員執行監聽錄得己○ ○與陳成家之通話，業經移送機關人員提示予陳成家辨認，為其所否認，證人陳成家並稱：「我沒有叫丙○○做『化妝櫃』及從事走私調包，至於林堃有沒有叫他做，我不清楚」等語，有該案件移送書既陳成家八十三年十二月二日調查筆錄影本在卷可稽（見原審卷三五四至三五八頁）。Ⅲ、再查，被告己○○於八十三年九月十九日，確曾以電話與人就貨櫃檢查暨觀察檢查人員通話，有監聽紀錄影本在卷可憑（同上卷第十一至十五頁），是被告要求儘速卸貨，且於卸貨後猶且與他人就上開查緝事宜聯絡等情，固另人懷疑，惟證人負責理貨之柯清泉於移送機關訊問時證稱：該貨櫃被查獲前，被告己 ○○向彼表示「國珍輪」上有一貨櫃之貨主急著要貨，請求儘快卸下，其後於被查獲走私香煙後，彼曾問己○○，據被告己○○表示，係幫一位陳先生走私香煙云云（偵五○六○號附調查處卷宗第三十頁反面筆錄），然其於本院前審訊問時供稱：伊自八十二年起僱用己○○做碼頭外圍車輛疏導工作，不知走私一事，調查處所為供詞，是調查人員寫好要伊簽名，並非真意云云（見本院前審卷㈠一二○頁正反面筆錄），其前後所述並不一致，難據為被告己○○科刑論罪之依據，即證人陳成家亦證稱：不認識己○○，不知道他們走私之事云云（見本院卷第一二一頁反面），另證人陳世惠證稱：伊僅認識林堃並與其有金錢借貸，但不認識己○○，林堃帳冊上之阿珊亦不知係何人等語（見本院前審卷第一三六頁），均無法採為不利被告己○○之認定。 ⑶至於被告己○○陳稱：其係有走私前科之人，無法申請碼頭臨時通行證，又 000000000號行動電話非伊租用等情，有臺灣省基隆港務警察所八十六年十月二十八日八六基港警檢字第一四四九六號函及中華電信基隆營運處八十六年七月十四日基服字第二一七六號函附卷可稽（見本院卷前審卷一一九及二○二至二一一頁），而被告己○○既係受僱於柯清泉從事碼頭外圍車輛疏導工作，對於貨櫃調度指揮，非必進入碼頭，甚難為經常性之指揮調度，自應以取得碼頭臨時通行證為必要，則其無臨時通行證，是否得調度指揮走私貨櫃，已非無疑。又000000000號行動電話據中華電信基隆營運處函示，係丁○○租用，而非己○○，自無法無法認定是被告己○○ 所使用之電話，自無從為不利於被告己○○之認定。二、被告乙○○及辛○○部分㈠訊據被告乙○○辯稱：「（報關資料都是你交給報關行的？）是的。：：本案很單純是香茹的問題，所謂的調包問題跟我一點關係都沒有：：，本來我是經營電器，我不是經營食品，我電器做了有十年了，我不知道香茹的生意競爭非常厲害，：：，八十四年四月二十五日調查局找我，因為：：的貿易程序他們不見得很熟，所以在裡面有很多是貿易程序上的誤會，根本沒有調包的問題。：：（信彰公司及義律公司的資料何人交給賴先生？）那不是交給賴先生，是國外公司給我的資料。：：調查局說是偽造提單，從頭到尾提單就只有一份，只有倉單是錯的」等語（見本院九十年五月二十二日筆錄）。被告辛○○稱：「（你是凱立貿易公司的負責人？）是的。：：（錄音帶裡很明確的知道你是幫他們負責退運？）事實上這批香菇不是我進口的，是他們借我的凱立公司的牌退運的。（信彰企業社及義律公司的資料如何來的？）這是提單的受貨人變更後我才辦理的，這部分我不太清楚，是用我公司的執照去辦理退運的，其他是李睿倉去辦的，拜託我的人就是他。（中油公司及廣欣公司這批也是你處理的？）我有去申請，但是它逾期所以沒有成功。因為同樣的東西海關沒有理由不讓我退。（你借牌給他們你拿到什麼好處？）完全沒有，但是稅金是他們付的。（稅金如何算？）我不知道。（辦退運的時候是要提單的正本還是用其他方式就可以？）一定要正本。（後來你是給甲○○去報關？）是的。（辦理報關的資料是你自己交給甲○○還是李睿倉交給他的？）李書倉交給他的，我只是提供進出口牌。（辦理進口的時候不需要提出進出口牌？）進口不要，退運的時候才要。（退運的時候是否要提出進出口卡的印鑑證明？）要，進口的時候也要。（更正後的提單何人交給你的？）是李睿倉交給我的，我整理好之後再交給別人」等語（見本院九十年四月二十七日筆錄）。㈡公訴人認為被告乙○○、辛○○等人犯罪，無非係以：１、被告乙○○走私等犯行部分，以扣押之二箱文件中編號００三傳真予林堃之資料，有香菸廠牌、貨櫃艙單、報單及聯絡監聽電話記錄、變造正利公司提單、中油及廣欣公司出具之聲明書、切結書、正利公司函為其論據。２、被告辛○○部分，則以扣押文件中編號二十六號有其於美國傳真予林堃之信函多封為論據。㈢經查： ⒈按「進口配額」，係由經濟部國貿局統籌控管，經取得者，則簽發輸入許可證，海關憑輸入許可證辦理進口貨物通關作業，又依據財政部七五年二月二十六日台財關第七五三四一五二號函規定，依法申報進口者，非屬私運貨物進口之行為，要無懲治走私條例之適用。而經核進口人向海關申報進口大陸香茹案件，如據實申報且查驗無訛，雖末取得輸入許可證，但因誠實申報，則無私運或其他違法漏稅情形，依關稅法第五十五條之一規定，可准予退運。如進口人虛報進口大陸香茹，一經查獲，由於大陸香茹非屬開放進口大陸物品，係屬管制物品，應依海關緝私條例第三十七條第一、三項及第三十六條第一、三項論處（即沒入並處罰鍰），有財政部基隆關稅局八十六年十二月十七日基普進業一字第八六一三八二九○號函附卷可證（見本院前審卷第二六一頁）。 ⒉查被告乙○○為和南企公司負責人，而被告辛○○係凱立公司負責人，為渠供承在卷，又於本院調查時，經函請財政部基隆關稅局調取信彰企業社進口報單ＡＡ＼八三＼三三○七＼○○三七號、出口報單ＡＡ＼八三＼六八八七＼一一 ○○號及義律公司進口報單ＡＡ＼八三＼六八八七＼一○九九號結果，有信彰企業社進口報單ＡＡ＼八三＼三三○七＼○○三七號影本一份，至於信彰企業社出口報單ＡＡ＼八三＼六八八七＼一一○○號及義律公司進口報單ＡＡ＼八三＼六八八七＼一○九九號，因已逾存檔期限五年，其報單及相關資料未專案保存，依規定銷燬在案，無法提供資料。有該財政部基隆關稅局中華民國九十年七月十一日基普進字第九○一○四三二○號函及信彰企業社進口報單ＡＡ＼八三＼三三○七＼○○三七號影本一份在卷可參。查：Ⅰ、被告乙○○於八十三年五月十三日及同年月三十一日分別以義律公司及信彰企業社名義進口之兩只裝運大陸香茹之貨櫃，嗣已辦理退運，有進口及出口報單影本各二件附卷可憑，足證確有退運之事實。Ⅱ、另八十三年六月十三日進口之兩只貨櫃大陸香菇，係由國強輪運送V-405航次，提單為HKKLF1802、1806（正利航運公司稱一八○六應為一八○五之誤，惟提單及收據所示均為一八○六，而非一八○五，附此說明），受貨人為TAIWAN KELYTRA DING CO.,LTD中文名稱為「凱立貿易股份有限公司」，負責人為被告辛○○，有關運費由託運人在香港繳訖，有正利航運股份有限公司八十六年十一月二十六日八六航正業字第○九五號函及所附收據與載貨證卷（BILL OF LADING，簡稱B/L，提單）附於本院前審卷可證（見本院前審卷第二三七至二四二頁），又永然船務代理業股份有限公司（以下簡稱永然船務公司）為正利航業公司之港口代理人，其於八十六年以八十六年然業字第一一二七號函並檢附小提單D/O（DELIVERY OR DER）稱：提單上所載之受貨人為前凱立公司，如提單上載為「中油」或「廣欣」公司，小提單不可能改為凱立公司，海關關稅局有規定運送文件艙單、提單必以英文標示，依據海關運輸工具管理辦法，原提單記載之受貨人不得任意更改，除非受貨人合法轉讓，經海關進口單位核准者，否則運送人、船長必遭議處，而本案前揭兩只進口貨櫃原始提單（B/L）、小提單（D/O）、海運艙單（M/F），皆載明 TAIWAN KELY TRA DING無誤，有永然船務公司八十六年然業字第一一二七號函及所附小提單D/O（DELIVERY OR DER）可證（附於本院前審卷第二四三至二四四頁），並無冒用「中油公司」及「廣欣公司」名義進口之可能，而且調查局台北市調查處查扣之HKKLF-1802及1806號提單亦為TAIWAN KELY TRADING CO., LTD即凱立公司而非「中油公司」或「廣欣公司」，有該處八十六年十二月一日（八六）肆字第六四四六一三號函及所附前揭一八○二及一八○六號提單（ B/L）正本二張為據（附於本院前審卷第二二五及二二五之一頁）；Ⅱ、又香港嘉威貿易公司（出口商）開立之商業發票（INVOICE）亦載為凱立公司，有發票二紙及進口報單二張（均影本）附卷可稽，足證公訴人所指船公司作業疏忽所致將前揭提單變造為凱立公司，再交由聖茂報關行之被告甲○○偽以凱立公司名義辦理退運云云，顯與事實不符。Ⅲ、按提單上之受貨人，僅能合法轉讓，非可任意更改，如未經合法受讓並經海關核准，自無從提領運送之貨物，而前揭四只貨櫃分別重達九千二百多公斤至一萬四千多公斤，完稅價格在一百二十餘萬以上，數量非少，價值亦高，本件正利航業公司於八十四年二月二十八日以航正字第三○號復稱，HKKLF-1802提單之受貨人是中油公司，1806 號提單之受貨人是廣欣企業公司云云，而小提單上載記受貨人為義律公司，信彰企社業、中油公司、廣欣公司，與提單不符，或係船務代理之疏失，或另有隱情，然前開正利航業公司函，其正確性得容有保留，雖中油公司及廣欣公司出具聲明書及切結書，表示未辦理前揭進口事宜，然在無其他積極證據之證明下，尚難據以推測前揭被告二人冒用他人名義進口大陸香菇，欲以「菜底櫃」調包，而逕繩以行使偽造私文書或走私管制物品進口罪責。⒊於本院調查時，經將扣案之監聽錄音帶送請法務部調查局聲紋鑑定，經依語音圖譜分析比對法、語音聆聽比對法之語者聲紋鑑定，再參考美國錄製證據委員會聲紋比對標準，其結果如下： ⑴鑑驗資料送驗情形：送驗資料共計錄音帶三十捲與本案刑事卷一宗，初步檢視錄音帶之外觀結構，未發現遭外力破壞，另為防止錄音帶誤遭消音，移除部分錄音帶之可錄音片，黏附於外側。 ⑵初步聆聽結果：第一次送鑑錄音帶二十五捲之內容大部分為電話對話，第二次送鑑定錄音帶五捲內容為訊問對話。 ⑶主要鑑驗過程：初步全面性聆聽各送驗錄音帶，抽取未知語者與已知語者之語音樣本，輸入Kay 5500型與Kay 4300B型語音分析儀，進行圖譜分析比對與聆聽比對。 ⑷已知語者乙○○聲紋鑑定部分： Ⅰ、比對語者：（Ⅰ）、未知語者：錄音帶中內容簡要說明所指乙○○語者。（Ⅱ）、已知語者：乙○○，男性，四十年十二月三日生，國民編號Ｚ0000 00000。 Ⅱ、鑑驗結果：語音圖譜分析比對：比對字數共六十一字，其中相似字數五十一字，約佔百分之八十三點六，相符字數二十七字，詳如附件一與附件二。語音聆聽比對：二語者間之語音腔調、音調與音質等無明顯不同之處。參考美國錄製證據委員會聲紋比對結論標準之鑑驗結論為「很可能確認」（PROBABLE IDENTIFICATION) ⑸已知語者辛○○聲紋鑑定部分： Ⅰ、（Ⅰ）、未知語者：錄音帶中內容簡要說明所指辛○○語者。（Ⅱ）、已知語者：辛○○，九十一年二月二十一日於內政部警政署刑事警察局錄製語音。 Ⅱ、鑑驗結果：語音圖譜分析比對：比對字數其二十二字，其中相符字數十三字，約佔百分之五十九點一，詳如附件八與附件九。語音聆聽比對：未知語者語音樣本經聆聽後，認與已知語者語音樣本相符。綜合語音圖譜分析比對與語音聆聽比對結果，並參考美國錄製證據委員會聲紋比對結論標準之鑑驗結果為「無法判斷」（Inconclusive） ⑹已知語者丙○○聲紋鑑定部分： Ⅰ、比對語者：（Ⅰ）、未知語者：錄音帶中內容簡要說明所指丙○○語者。（Ⅱ）、已知語者：丙○○，九十年十二月二十五日於內政部警政署刑事警察局錄製語音。 Ⅱ、鑑驗結果：語音圖譜分析比對：比對字數共二十字，其中相符字數八字約佔百分之四十，詳如附件十與附件十一。語音聆聽比對：未知語者語音樣本經聆聽後，認與已知語者語音樣本相符。綜合語音圖譜分析比對與語音聆聽比對結果，並參考美國錄製證據委員會聲紋比對結論標準之鑑驗結論為「無法判斷」（Inconclusive）。有內政部警政署刑事警察局九十一年三月四日刑鑑字第○九一○○四○七六 ○號、九十一年三月二十九日刑鑑字第○九一○○六四五八七號之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書正本二紙在卷可稽（卷附並無被告己○○之監聽錄音帶），其經鑑定結果，「很可能確認」係被告乙○○或「無法判斷」係被告辛○○、丙○○之聲音，被告辛○○、丙○○之錄音帶無從為其不利之認定固勿論，即被告乙○○之錄音帶，依其內容亦難採為不利於被告之認定。㈣綜上所述，均不足以證明被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○及辛○○等人犯罪，被告戊○○、己○○及丙○○私運管制物品進口、行使變造準特種文書，被告乙○○私運管制物品進口及行使變造私文書與被告辛○○共同行使變造私文書部分，原審未予詳查，遽為科刑之諭知，核有未當，上訴人即被告戊○○、己○ ○、丙○○、乙○○及辛○○等人，關於此部分上訴意旨，堅詞否認犯罪，並指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判，諭知被告戊○○、己○○、丙○○、乙○○及辛○○等人無罪之判決，以臻適法。三、移送併辦意旨：以被告戊○○與劉培賢（另案辦理）先後於八十五年十二月中旬及八十六年三月底，提供以優祥公司為進口人之相關文件資料，交予被告戊○○ 以全信報關有限公司名義向基隆關申報進口石蠟及塑膠棧板皆順利進口，惟第三批椰子纖維尚在基隆關稅局查驗之際，遭優祥公司舉發，認有偽造優拜公司進口貨品之情事犯行使偽造文書罪嫌云云（八十六年度偵字第三七三八號），惟移送併辦部分與前揭論罪部分時間相差二年以上，共犯及犯罪態樣均不相同，難認為有連續犯裁判上一罪關係，故無從併辦，應退回檢察官另為適當處理。肆、被告庚○○、甲○○、壬○○部分：一、訊據庚○○堅決否認有走私之犯行，辯稱：檢察官起訴之林堃同夥，伊均不認識，亦未向林堃、乙○○購買私運進口之香煙出售為常業等語，另訊據被告壬○○ 、甲○○，亦堅決否認有何參與製造「菜底櫃」行為。被告壬○○辯稱：伊未偽造文書等語。被告甲○○坦承為被告乙○○辦理香菇退運一事，然辯稱；被告乙 ○○交付提單時，其上所記載受貨人即為凱立公司，伊並不知該提單係經變造，縱有走私，跟倉單的錯誤亦沒有關係等語。甲○○辯護人辯護意旨略以：甲、關於以SANYO SPEAKER STAND等貨品共二一五組調包走私香菸部分 ⒈公訴意旨及檢察官上訴指稱：乙○○事先委由知情之聖茂報關行負責人甲○ ○提供SANYO SPEAKER STAND等貨品共二一五組，以供戊○○、壬○○二人作為化裝「菜底櫃」之菜底用，並預為前揭走私香菸櫃進港後掉包之用。嗣於八十二年七月六日，前揭走私香菸貨櫃運抵基隆港碼頭卸櫃轉往貨櫃場途中，為渠等掉包得逞，並隨即將該貨櫃轉售以銷售走私菸為業之庚○○轉售圖利。另渠等掉包得逞後，即再由甲○○協助乙○○將該只由戊○○、壬○ ○變造完成同一櫃號之「菜底櫃」更改貨名及貨主，報關退運出口以湮滅證據。 ⒉被告甲○○並無提供SANYO SPEAKER STAND等貨品二一五組供戊○○、壬○ ○作「菜底櫃」之菜底之用；該批進口貨物已經通關放行提領，並無報關退運出口湮滅證據等情事： ⑴查被告甲○○經營聖茂報關行、惠禎實業有限公司（貿易進口），因此，受客戶之預約或委託進口貨物之報關，抑由提供各項進出口報關相關之法令規章等咨詢服務，乃職務上當然行為，八十三年七月間，乙○○擬進口音響箱週邊設備一批，委託被告甲○○辦理進口通關，提供：原提單B/L ─受貨人金明有限公司、發票─受貨人金明有限公司、裝箱單─受貨人金明有限公司、貨價申報書─申報人金明有限公司、委任書─委任人金明有限公司等文件。 ⑵首由現場人員持原提單（B/L）赴吉聯船務代理股份有限公司基隆辦事處換小提單，該船務公司根據交付「原提單」內容，發現海關艙單有誤，於是繕打艙單更正單（MANIFEST CORRECTION SHEET，請參地院卷八十五年十一月二十日答辯狀附證物一）併同小提單交現場人員攜回（關於艙單與原提單不符案件，請參「基隆關更改或更正進口艙單收貨人辦理清表」，請參同上卷附附表一），行內文書作業員依「小提單及貨主提供之上開文件」填具及繕打「進口報單」（AE/83/3839/0002），再由現場人員於八十三年八月十七日持向基隆關六堵支關投單（見證物二），經查驗、估價無訛後稅放。 ⒊由右述： ⑴被告甲○○受託報關所收受之文件，包括原提單、發票、裝箱單、貨價申報書、委任書等，其上之受貨人、委任人或申報人均係「金明有限公司」，被告無能力預知或揣測上開文件有何不實；受託後，亦均以「金明有限公司」為受貨人辦理通關，繳稅事宜；被告甲○○前後之報關作業程序正常，並無不法行為可言。 ⑵關於艙單等文件縱有錯誤或不符，均經「船務公司」依海關規定提出更正，此錯誤與更正均非被告甲○○負責之報關行所得置喙。 ⑶是以，被告受託報關者，與系爭報單所示之貨物，確經海關查驗相符，亦無遭掉包情事，灼然甚明。 ⒋末由基隆關稅局出具之進口證明書（請同參證物二），乙○○委託報關之貨物，已經放行提領之事實，足證乙○○委託貨主金明有限公司所進口之貨物即係SANYO SPEAKER STAND等貨品共二一五組，否則，焉得以查驗、稅放。是以，公訴人所稱：「甲○○協助乙○○將該只由戊○○、壬○○變造完成之同一貨櫃之菜底櫃更改貨名及貨主，報關退運出口以湮滅證據」等云，確乃違誤至明。㈡、至於，被告甲○○因受託辦理系爭貨物之報關，貨主乙○○屢以電話與被告甲○○連繫，即如前述，此乃通關業務之需要或相關法令之咨詢，縱有涉及其貨物之內容者，此乃無可避免，蓋若非談及進口貨物之內容，被告甲○○ 焉得據以告知相關通關所需之訊息，是以，調查單位所為監聽電話之內容，參之前述，被告甲○○承接報關之系爭貨物，即係SANYO SPEAKER STAND等貨品共二一五組，並非所謂之「九百箱香菸」，自無得佐證被告甲○○參與掉包或湮滅證據等犯行，更何況，共同被告戊○○，被告甲○○根本不認識，遑論交與「菜底」。又如前述，被告甲○○兼營貿易進口，乙○○於電話中詢及系爭報單所示音響箱等所需要喇叭，此乃另一筆生意之洽詢，與本件報關無關。公訴人認監聽錄音內容與走私行為有關，參之前述，顯有違誤甚明。乙、關於共同走私大陸香菇部分 ⒈公訴意旨及檢察官上訴另指稱：乙○○另於八十三年五、六月間，未經申請主管機關農委會之配額許可，即擅以「信彰企業社」、「義律實業有限公司」、「中油公司」、「廣欣公司」等名義，自大陸走私四櫃香菇進口，為基隆海關人員查獲。其中六月十三日冒用「中油公司」及「廣欣公司」走私進口之貨櫃，乙○○為減少損失，遂夥同甲○○及凱立股份有限公司負責人辛 ○○，共謀將受貨人變更為凱立公司，以辦理退運。謀議後即由辛○○於八十三年十一月廿四日，出面承認該二只貨櫃係凱立公司所進口，並於八十四年二月間，將正利航業股份有限公司所出具之提單正本（號碼為HKKLF1802 及HKKLF1805）受貨人變造為凱立公司，再由乙○○交由辛○○持交甲○○ 以聖茂報關行名義代理報關準備退運，惟因逾時及資料文件不全，為基隆海關駁回，始未得逞。 ⒉被告甲○○經營報關行為業，已如前述，客戶願意委託被告甲○○報關，此乃營商行為，被告甲○○無輕易拒絕之理。乙○○從事進口生意，與被告甲 ○○復相熟識，將進口貨物委託被告甲○○報關，此乃正當業務之交往。 ⒊關於「大陸香菇」、「大陸金針」、「大陸蒜頭」等管制物品，行政院農業委員會（下稱農委會）視國內產量及供需，不定時採「公告招標」方式，任何人都得參與競標，按標得之數量向國貿局申請輸入許可證，於限期內辦理進口，若逾期未完成進口，不但失權，而且押標金沒收，農委會或國貿局均不准以任何理由延期進口，因此，國內廠商，一方面為爭取商機，另方面避免上述進口遲延而遭損害，大都於聽聞農委會有擬「公告招標」前，即先將欲進口之香菇、金針、蒜頭等貨物運達港口（暫不通關），俟競標取得配額後，據以辦理通關提領，抑可售與取得配額而無或來不及採購之廠商，此之情形，觀諸： ⑴財士有限公司、浩成貿易有限公司分別之進口報單（AW/81/4617/0013， AW/81/4132/0040見證物三），即是分別於八十一年八月二十五日、同年八月一日進「大陸香菇」達港口，存入保稅倉庫（以D8報單報關者屬之），該二批「大陸香菇」，因取不到配額，又無人應買，因此，分別於八十一年九月間，以出口報單（AW/81/4895/3901，AW/81/5908/3902）退運之事實自明。 ⑵乙○○於八十五年四月二十五日上午十一時，鈞院調查稱：法官問：進口香菇一定要有主管機關之許可知否？乙○○答：回來再申請也可以，即進口時再申請。法官問：申請會過？乙○○答：有時會過。法官問：是何道理？乙○○答：只有農委會知道，如標購數量不夠會准許。法官問：有無進口看看，不准，再退運？乙○○答：很多，黃先生（甲○○）有報單可證明。」等語。 ⑶再參關稅法第三十五條規定，運達中華民國口岸之貨物，在報關進口前，得申請海關存入保稅倉庫。在規定存倉期限內，原貨退運出口者免稅。顯然，先行進口貨物至口岸，爾後復設法報關，提領或退運者，尚非無法律依據。 ⑷是以，未取得主管機關許可而先行將大陸香菇等貨物運抵港口者，絕非虛構。被告甲○○受乙○○委託辦理本案「信彰、義律、凱立」等公司名義進口四貨櫃大陸香菇之通關業務，即係「秉上述之例」而為，並非協助李睿滄等人走私進口系爭大陸香菇。八十三年五、六月間，乙○○即依前述之情形，先後以「信彰、義律、凱立」名義運抵之四只貨櫃之大陸香菇，亦委託被告恩代辦報關通關業務，然，始終無法取得配額，致分別於： ⑴八十三年十一月初，將「信彰、義律」名義運抵港口之二只貨櫃香菇，辦理退運。被告甲○○收受之文件，包括原提單、發票、裝箱單、貨價申報書、委任書等均係「信彰、義律」名義，該二只貨櫃於八十三年十一月二十四日「已裝船」，有永隆輪船公司出具之「原提單」影本二紙可證，足信被告甲○○確乃為乙○○報關退運而已，並無辦理變更受貨人及貨名之實，此對觀上開證物四所示之永隆輪船公司原提單上，貨主即是「信彰、義律」，貨名仍然係FOODSTUFF，與進口提單艙單完全相同。更何況，該二只退運之貨櫃於「八十三年十一月二十四日已上船」（ON BOARD DATE LOADED NOV,24,1994）之事實自明。 ⑵起訴書所稱：乙○○另以「中油、廣欣」名義進口二只貨櫃香菇乙節，被告甲○○並未接受上開「中油、廣欣」名義進口之香菇報關退運事宜，此觀諸乙○○交付之「原提單」（於八十四年四月二十五日台北市調查處調查時，將提單正本二份交調查員參考，由調查員查扣，請參該期日調查筆錄記載自明），「發票、裝箱單、貨價申報書、委任書」等文件，其貨主均為「凱立貿易股份有限公司」之事實可證。被告甲○○受委託後，即代為辦理以原提單換小提單手續，永然船務代理股份有限公司（正利航運公司港口代理）發現艙單上記載之「貨主」名稱與正利航運公司所發「原提單」上記載之貨主「凱立公司」不同，因此，由「永然公司」出具「中華民國海關艙單更正單」，併同小提單交給（關於艙單與原提單不符案件，請同參「基隆關更改或更正進口艙單收貨人辦理清表」），有上開更正單足憑。是以，由上述文件、資料可知，被告甲○○因受託而收受之文件資料，既無「中油、廣欣」名義進口之情形，亦無「於八十四年二月間，將正利航業股份有限公司所出具之提單正本受貨人變造為凱利公司」之實。此參諸： ①被告甲○○於八十四年四月二十五日於台北市調查處供稱「以中油公司及廣欣公司名義於八十三年六月間進口兩櫃大陸香菇，在貨櫃船靠港時遭調查局及基隆關人員查獲事後乙○○曾與我討論該二只貨櫃被查緝的過程，至今年十一月間乙○○即將該二只貨櫃之提單及相關文件交給我辦理報關復運出口給原發貨人嘉威公司，此時兩份提單之受貨人均為凱立公司，我持此二份提單至永然船務公司（正利航運公司之港口代理）申請小提單（D/0），並由永然公司開出更正單（D/0原登載之受貨人為中油公司及廣欣公司，該公司即憑正本提單更正為凱立公司），然後我再以相關文件向基隆關五堵分局報關，但後來遭到退件。此二櫃香菇究竟係乙○○所有或是辛○○所有我無能確是，但相關文件資料均是李睿滄交付給我辦理報關，另該二份正本提單是否有偽變造情事，我亦不了解，我持往永然船務公司交換小提單時並未遭到拒絕，我可提供相關報關資料影本及兩份正本提單（號碼：HKKLF─1802及HHKLF─1806）供貴處參考」等語，相符。 ②乙○○於八十五年四月二十五日上午十一時，鈞院調查時供稱：「（提單要改是否船公司可以改？）是的」、「（船公司之資料為何受貨人仍是原始資料？）黃先生（甲○○）有二份原始提單，看到就可以看出是否有塗改，不可能有偽造或塗改」、「（原始提單受貨人？）信彰（義律）是原來的，中油及廣欣是明顯錯誤，在國外船公司已更改」等語，亦相符。 ③從而，正利公司八十四年二月二十八日航正字第○三○號函所稱：正利航業公司發出之正本提單上之受貨人仍分別為中油及廣欣公司，並未更改云云，確與事實不符等語。二、查公訴人認定被告庚○○、甲○○、壬○○犯罪，關於庚○○部分，係以監聽錄音帶及有二萬三千元之爭執與賴進勇之供詞為其依據。對於被告甲○○部分則係以由其曾幫忙乙○○辦理退運之監聽錄音帶知其提供「菜底櫃」退運資料為據。而被告壬○○為被告乙○○員工，受乙○○指示更改正利公司提單及受貨人為凱立公司為據。三、經查：㈠被告庚○○部分： ⒈被告庚○○自八十一年起至八十三年止，多次交付款項予林堃，固有林堃所製作八十一、八十二、八十三年帳冊扣案可供查對（偵五○六○證物卅二、卅八、四十三號），然其匯款予林墅之緣由不明，其或係向林堅購買香煙、抑或與林堃共同投資、甚或其他原因，誠屬不一而足，尚難斷言必係因購買香煙而支付，再依扣案證物觀之，被告庚○○係列名「合伙」關係，則其何以非投資款？而是向林墅購買香煙多次支付之款項，尤非無疑，自難逕行認定被告庚○○確曾向林堃購買私運進口之香煙販售為業。 ⒉再查，依卷附監聽被告庚○○於電話中與乙○○通話所得，被告庚○○與乙 ○○間曾有金錢往來，然難認係被告庚○○購買私運進口之香煙販售之證明，且前開監聽資料，其並非在偵審時所言，自賴其他積極證據證明，始足為論罪之依據。 ⒊再查，依證人賴進勇於偵查時所言（見偵卷第三五九四號第八十七頁筆錄），並未言及該帳款究係因何原因而為給付，已難斷言係因同被告李書滄購買香煙支付之款項，至賴進勇於原審所言（原審卷二二五頁）該款項係有關六合彩一事云云，初毋論所述是否真實，亦難據此而認定被告庚○○曾向被告乙○○購買香煙出售。嗣其於偵查中稱：「錄音帶內容那不是走私香菸」（見第三三九四號偵查卷八六頁反面當庭播放勘聽後表示） ⒋再關之林堃帳冊上有「元」「阿原」之記載，訊據被告庚○○堅決否認係指伊本人，且該帳冊係林堃之帳冊，林聖通緝逃亡無蹤，至無從訊問，是亦不足以證明「元」、「阿原」即係指被告庚○○，凡此均不足以證明被告庚 ○○有向林堃購買走私進口之香菸販賣。㈡被告甲○○及壬○○部分： ⒈公訴人指被告甲○○提供三洋喇叭二一五組予被告乙○○交付被告壬○○製造「菜底櫃」，並於調換完成後，由被告甲○○、壬○○退運出口。然查： ⑴被告乙○○已否認有該次私運香菸進口之行為，且訊據被告甲○○亦堅決否認有何提供物品充為「菜底櫃」製造使用之行為，被告壬○○亦否認有該犯行，又依卷附提單（偵三五九四附件三）與移送機關在潤泰公司所查扣之信用狀等資料，亦無公訴人所指相同櫃號資料可供查證比對；公訴人所引「查扣於六二二八號巷內證物八」之退運資料，縱足以證明同一貨櫃號碼所載貨品名稱不符，且曾有退運情形，且依監聽所得，被告甲○○與乙○○曾經連繫，然既無證據可為被告乙○○曾有私運九百箱香煙進口佐證，自難據此而為被告甲○○、壬○○曾有變造貨櫃及係為乙○○辦理退運，以掩護手睿滄之私運香煙進口行為之認定。 ⑵再查，甲○○經營聖茂報關行，受託辦理報關通關放行提領事宜，該二一五組勿ANYO、SPEAKER、STAND音響，係被告乙○○所購買進口，委請甲○○辦理通關，原提單之受貨人係金明有限公司，發票、裝箱單、貨櫃申報書、委任書均同，有上開文件附卷可證，被告甲○○受託辦理通關繳稅，並無任何不法行為，除此並無「九百箱香菸」，自無從證明被告甲○○參與掉包走私等犯行。 ⑶另運抵中華民國口岸之貨物，在報關進口前，得申請海關存入保稅倉庫，在規定存倉期限內，原貨退運出口者免稅、關稅法第三十五條規定甚明，非無法律依據。被告甲○○於八十三年五、六月間，受託為被告乙○○辦理退運，其中八十三年五月十三日以「義律實業有限公司」名義進口之大陸地區香菇淨重八六九四公斤，同年月三十一日以「信彰企業社」名義進口之大陸地區香茹一四三五○公斤，已完成退運手續，而八十三年六月十三日分別以「中油公司」、「廣欣公司」名義進口之大陸地區香茹，分別淨重九二五○公斤及九二○○公斤。因逾時及資料文件不全，為基隆海關駁回退運申請，然查並無被告甲○○涉有行使變造私文書及常業走私犯行之證據。 ⒉再查：八十三年六月十三日進口之兩只貨櫃大陸香菇，並無偽造文書情事如前述，被告甲○○及壬○○此部分，自亦無偽造文書罪責。㈢於本院調查時，經將扣案之監聽錄音帶送請法務部調查局聲紋鑑定結果，經依語音圖譜分析比對法、語音聆聽比對法之語者聲紋鑑定，再依美國錄製證據委員會聲紋比對標準之鑑驗結論為﹁結果如下：１、已知語者壬○○聲紋鑑定部分：已知語者，壬○○部分，鑑驗結果，語音圖譜分析比對，比對字數共五十八字，其中相似字數四十九字，約佔百分之八十四點五，相符字數二十六字，語音聆聽比對，二語者間之語音腔調、音調與音質等無明顯不同之處，參考美國錄製證據委員會聲紋比對結論標準之鑑驗結論為「很可能確認」（PROBABLE IDENTIFICATION）。２、已知語者甲○○聲紋鑑定部分，鑑驗結果，語音圖譜分析比對：比對字數共八十三字，其中相似字數七十二字，約佔百分之八十六點七，相符字數三十二字，語音聆聽比對：二語音間之語音腔調、音調與音質等無明顯不同之處。參考美國錄製證據委員會聲紋比對結論標準之鑑驗結果為「很可能確認」（PROBABLE IDEN TIFICATION）。３、已知語者庚○○聲紋鑑定部分，九十年十二月二十五日於內政部警政署刑事警察局錄製語音。鑑驗結果：語音圖譜分析比對：比對字數其二十字，其中相符字數十四字，約佔百分之七十，語音聆聽比對：未知語者語音樣本經聆聽後，認與已知語者語音樣本相符。綜合語音圖譜分析比對與語音聆聽比對結果，並參考美國錄製證據委員會聲紋比對結論標準之鑑驗結論為「無法判斷」（Inco nclusive）。有內政部警政署刑事警察局九十一年三月四日刑鑑字第○九一○○四○七六○號、九十一年三月二十九日刑鑑字第○九一○○六四五八七號之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書正本二祇在卷可稽，其經鑑定結果，「無法判斷」係被告庚○ ○，自無從為其為其不利之認定，或其「很可能確認」係被告壬○○、甲○○ 之聲音，依其內容亦難採為不利於被告壬○○、甲○○之認定。四、綜上所述，均不足以證明被告庚○○、甲○○、壬○○等犯行。原審以不能證明被告庚○○、壬○○、甲○○犯罪，而為被告庚○○、壬○○、甲○○無罪之判決，核無遠誤，應予維持。上訴人即檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，均非有理由，應予駁回。五、被告戊○○、辛○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、三百六十八條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　十七　　日臺灣高等法院刑事第二十一庭審判長法官葉騰瑞法官黃　國　忠法官江　國　華右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官王嗣瑩中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　二十　　日

臺灣高等法院九十年度上更(一)字第二０四號

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