九十年度上更(二)字第一０九六號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：91 年 05 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度上更(二)字第一０九六號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　廖忠信周文哲上　訴　人甲○○ 即　被　告（即邱志偉）選任辯護人　林詮勝右上訴人即被告等因貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一０五三號，中華民國八十六年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九八七七、一００三一號；併辦案號：同署八十五年度偵字第一二三九六號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如左：主文原判決撤銷。丙○○共同依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事，處有期徒刑陸年，禠奪公權肆年。甲○○共同與依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事，處有期徒刑陸年，禠奪公權肆年。事實一、丙○○自民國（下同）八十三年三月一日起，擔任苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員；甲○○（原名邱志偉）係中鼎企業社總經理，平日承包土木工程，為該社業務之實際負責人，與丙○○本相互熟識，自八十三年間，丙○○ 參選苗栗縣南庄鄉長選舉起，甲○○即大力支持丙○○所需選舉經費，並於丙○ ○當選南庄鄉鄉長後，即贊助該鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢前往來，二人間關係甚密。緣八十三年八月間，颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游六百公尺土石淤積，亟待疏濬。同年十一月間，丙○○以私人關係委請澤佑工程顧問公司（以下簡稱澤佑公司）規劃設計，並編製中港溪東江橋上游河道疏濬工程計劃書。甲○○得知上開河道疏濬計劃，乃向丙○○表示希望承攬該疏濬工程，並言明可藉疏濬河道所得之砂石轉賣而利益均霑，惟該工程必須不經苗栗縣政府而由南庄鄉公所自行發包之意願。經丙○○首肯後，二人乃基於共同犯罪之犯意聯絡，由甲○○提供冠泰工程顧問實業有限公司（以下簡稱冠泰公司）及陪標之嘉新測量工程顧問有限公司（以下簡稱嘉新公司），而由丙○ ○批示指定該二家公司進行比價作業。嗣於八十四年三月二十三日上午十時許，便在南庄鄉公所鄉長室內進行形式上之比價，依內部預定之結果，果真由冠泰公司得標。甲○○並配合丙○○之意思，指示冠泰公司套用澤佑公司之原計劃書，僅作小部分修正，壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額，以使南庄鄉公所工程預算書上顯示承攬該工程無利可圖（按：該工程預算書結算結果顯示承包商僅可獲利新台幣（以下同）四十四萬八千零一十四元），俾便南庄鄉公所將該工程壓低發包金額而使丙○○、甲○○等人獲取最高利益。冠泰公司製作完成中港溪東江橋上游河道（長六公里）疏濬工程計劃書後，經南庄鄉公所於八十四年五月十九日，以八四南鄉建字第三四一三號函請示苗栗縣政府；惟同時間亦有苗栗縣議會議長胡振春之弟乙○○、苗栗縣議員湯奇岳得知該河道疏濬計劃及所涵取之砂石轉售可得巨大利益，便出面表示得標廠商需付出二千萬元之所謂權利金，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，破壞作梗其等之圖利計劃。其後，因擬進行疏濬河段之長度減短為六百公尺面積縮小，其等就所謂權利金之數額幾經商議，雙方最後同意減為五百萬元。嗣於同年七月間某日晚上七時許，甲○○同意付出所謂權利金後，乃由丙○○命其妻不知情之李瑞珠搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車（豐田牌camry ），自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市新英里天祥十六號中鼎企業社，甲○○ 當場交付五百萬元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予乙○○點收。其後苗栗縣政府於八十四年八月三日，以八四府建水字第九一九四六號函，原則同意南庄鄉公所辦理中港溪東江橋上游河道疏濬工程（函中註明應以「工程發包方式」委由合格砂石廠商辦理）。二、丙○○、甲○○明知本件辦理河道疏濬公用工程之疏濬工作費總額為三千六百七十三萬七千一百四十八元，又疏濬砂石出售所得之計畫收入總額為三千七百一十八萬五千一百六十二元，依當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（八十八年六月二日經公布廢止）及「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，前者（河道疏濬工程）屬營繕工程支出且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，後者（砂石出售）屬變賣財物亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。詎丙○○因甲○○早先已交付五百萬元予乙○○等人及在疏濬砂石出售所得可獲得鉅額利益，明知上揭河道疏濬工程及變賣砂石二者均應（合併或分別）辦理公開招標，竟規避上開稽察規定，以計畫收入（即出售砂石之計畫收入總額三千七百一十八萬五千一百六十二元）逕行扣減工作費（即河道疏濬工作費總額三千六百七十三萬七千一百四十八元），餘額僅四十四萬八千零一十四元，未達應公開招標之最低標準（當時營繕工程支出應公開招標之最低標準為三百萬元，變賣財物應公開招標之最低標準為一百五十萬元），嚴重曲解法令，勾結舞弊，指示所屬以比價方式辦理，並由甲○○經友人林宗和借得富隆砂石股份有限公司（以下簡稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（以下簡稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（以下簡稱富基公司）參與形式上之比價程序，於比價前事前已內定將由富隆公司得標，而明冠、富基公司皆僅為陪標角色。南庄鄉公所主計員楊秀美於八十四年八月十四日經指派擔任該工程招標比價開監標之主持人，伊因察覺本案之作業程序與應辦理公開招標之規定不符，乃在工程招標比價開監標會辦單內加註「請長官改為公開招標辦理」之意見，丙○○因早與甲○○期約謀利及已支付乙○○等人回扣之故，乃對於楊秀美所簽註之意見置而不顧，仍於同年月十六日上午十時許，在南庄鄉公所鄉長室內進行形式上之比價程序，並依原先計劃由原規劃之富隆公司以四十六萬九千零二元得標，嗣再經甲○○自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由甲○○實際辦理疏濬工程，日後擬將疏濬河道所得砂石轉售圖利（初估可獲利一千五百萬元減扣成本可獲淨利一千二百萬元），而於經辦公用工程過程中共同舞弊。嗣遭檢舉偵辦致上揭工程未能完成，因而無法達成其等原先謀議之結果，其二人並均於偵查中自白犯行。三、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官併案審理（八十五年度偵字第一二三九六號）。理由一、訊據上訴人即被告丙○○對於其於前揭時間為苗栗縣南庄鄉鄉長，有發包辦理中港溪東江橋上游河道疏濬工程（以下簡稱本件工程），曾委託澤佑公司設計，再由冠泰、嘉新公司比價後，由冠泰公司得標編製工程計劃書，其後之疏濬工程經苗栗縣政府核定後，進行比價程序，由富隆公司得標辦理之事實均坦承不諱，惟辯稱：其初任鄉長，留用前任鄉長所任命之相關人員，當時因該鄉河道因遭遇颱風肆虐產生水患，其只知工程急迫，對工程發包並無經驗，故比照先前之案例辦理，其自認其中並無問題，不知被告甲○○有交付五百萬元給當時苗栗縣議會議長胡振春之弟乙○○，由渠等在縣府方面加以疏通及有借牌投標及陪標之事云云。訊之上訴人即被告甲○○（即邱志偉）對於其所經營之中鼎企業社有向富隆公司簽約，經辦本件工程之事實供認屬實，惟辯稱：本案的河川疏濬工程與疏濬河川砂石的變賣計劃係經比價後得標，乃因有前例可循，可以不必公告招標，因其事後發現此項工程需經苗栗縣政府核准，而乙○○、湯奇岳復出面要求其支付權利金二千萬元，其為順利承包工程，經與渠等磋商後乃應允支付五百萬元，其為日後便於舉證，才找來鄉長丙○○的太太李瑞珠轉送五百萬元予乙○○云云。被告二人之辯護人則皆以本件疏濬工程係於颱風過後，由苗栗縣長勘災，責由南庄鄉公所負責施作，經專業人員評估，採計劃收入扣減工作費方式，作為發包底價，並經苗栗縣政府核定同意；另查河川疏濬，未見公開招標之個案，今按計劃收入扣減工作費方式，因相減後所得之金額，依上開稽核條例之規定，在一百五十萬元以下，遂採比價方式發包，而未公開招標，其中並無違法情事云云。二、惟查，被告丙○○、甲○○如何於被告丙○○參選南庄鄉長時起，雙方即相互認識，被告甲○○並大力支持被告丙○○競選經費，並於被告丙○○當選後贊助南庄鄉民代表會開會、出國之部分費用，彼此間亦有多筆金錢往來。嗣因於八十三年間，颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游六百公尺土石淤積，亟待疏濬，同年十一月間，被告丙○○委請澤佑公司編製本件工程計劃書，擬進行河道之疏濬工程，被告甲○○得知上開計劃，知悉若能順利承作該河道疏濬工程，一則可賺取疏濬工程報酬，同時並可將疏濬過程所得之砂石出售牟利，乃向被告丙○○表示希望承攬，並表示可藉疏濬所得之砂石轉賣，雙方可均霑利益，經丙○○首肯，並由甲○○提供冠泰公司及陪標之嘉新公司，由被告丙○○批示指定該二公司比價後，由冠泰公司得標，並套用澤佑公司之原計劃書，僅作小部分修正，而製作完成本件工程計劃書，並於八十四年五月十九日函呈請示苗栗縣政府；惟同時間，適有苗栗縣議會議長胡振春之弟乙○○、苗栗縣議員湯奇岳二人得知該計劃及自河道內所涵取之砂石轉售可得巨額利益，乃出面表示得標廠商需付出所謂之權利金二千萬元，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包，幾經商議後，雙方同意將所謂權利金減為五百萬元。嗣於八十四年七月間某日晚上七時許，被告丙○○命其妻李瑞珠乘鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市中鼎企業社，被告甲○○當場交付五百萬元予李瑞珠，再由李瑞珠將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予乙○○收取；其後苗栗縣政府於八十四年八月三日，原則上同意南庄鄉公所可以自行辦理本件工程等情。以上各情業據被告丙○○、甲○ ○於法務部調查局苗栗縣調查站調查時、偵查、原審調查時分別供述在卷（甲○ ○部分，參見八十五年度偵字第九八七七卷附八十五年九月廿日調查站筆錄第一一頁至第一二頁、同卷附八十五年九月二十四日調查站筆錄第七頁至第九頁、同卷附八十五年十月七日調查站筆錄第五五頁至第五八頁，同卷附八十五年十月一日訊問筆錄第三五頁至第三七頁、同卷附八十五年十月四日訊問筆錄第四七頁、同卷附八十五年十月八日訊問筆錄第六七頁至第七一頁、同卷附八十五年十一月十九日訊問筆錄第二六九頁至第二七０頁、原審卷附八十六年一月十七日訊問筆錄第六五頁至第六七頁、原審卷附八十六年一月卅一日訊問筆錄第一０三頁。丙 ○○部分，參見八十五年度偵字第一００三一卷附八十五年十月二日調查站筆錄第二頁至第六頁、同卷附八十五年十月三日訊問筆錄第二０頁至第二五頁、八十五年度偵字第九八七七卷附八十五年十月九日調查站筆錄第八七頁至第九一頁、同卷附八十五年十月二十四日調查站筆錄第一六七頁至第一六八頁、同卷附八十五年十月十一日訊問筆錄第九七頁至第一０一頁、同卷附八十五年十一月廿一日訊問筆錄第二七九頁至第二八三頁、原審卷附八十六年一月十七日訊問筆錄第六三頁至第六五頁、原審卷附八十六年一月卅一日訊問筆錄第一０一頁反面至第一０二頁），二人供詞內容互核相符；其中就如何轉送所謂權利金五百萬元予乙○ ○收取之部分，並經證人李瑞珠於原審及本院訊問時結證在卷可按（參見原審卷附八十六年一月十七日訊問筆錄第六七頁反面至第六八頁、本院卷附九十一年一月四日訊問筆錄），此外復有南庄鄉公所建設課八十四年二月二十四日簽請指定兩家以上比價之簽呈（參見八十五年度偵字第九八七七卷第一二八頁）、同年三月二十四日工程開標報告（同上卷第一二四頁）、同年三月二十三日招標簽到（同上卷第一二五頁）、比價紀錄表（同上卷第一二六頁）、同年三月二十日工程招標指派主持開標會辦單（同上卷第一二七頁）、南庄鄉公所八十四年五月十九日八四南鄉建字第三四一三號函（同上卷第一二九頁）、八十四年六月九日八四南鄉建字第三九０三號函（同上卷第一三二頁）、苗栗縣政府八十四年六月七日八四府建水字第０五九六五０號函（同上卷第一三一頁）、八十四年八月三日八四府建水字第０九一九四六號函（同上卷第一三五頁）等影本、中港溪東江橋上游河道疏濬工程計畫書正本（外放於原審公文封內）附卷足資佐證。又被告丙○ ○、甲○○既在比價前即應乙○○、湯奇岳之需索而甘願支付數目龐大之五百萬元權利金；而被告甲○○於苗栗縣調查站調查中及檢察官訊問中亦曾供稱：「.. ... 我預估（本項疏濬工程）可獲利賺一千五百萬元左右，故極力爭取該項工程」、「販售砂石可獲毛利約一千五百萬元，經扣除施工便道成本、機具耗損及工資管銷等費用後，可獲淨利約一千二百萬元」等語（參見八十五年度偵字第九八七七卷附八十五年九月二十日調查站筆錄第一二頁反面、同上卷附八十五年十月一日訊問筆錄第三九頁），是轉賣該砂石所生之利益勢必極大。惟依卷附南庄鄉公所工程預算書（參見同上卷第一一四頁）顯示，出售砂石所得之收入扣減工程費用後，該項工程之承包商僅可獲利四十四萬八千零一十四元，與甲○○自白內容所提及之利益數目，二相比較，顯然差額過鉅，遑論甲○○為求順利取得本件工程，不惜支付五百萬元現款予乙○○收受。由此足證被告丙○○、甲○○與負責設計預算並製作疏濬工程計劃書之冠泰公司之間，顯有在設計預算時提高工程開支成本並壓低出售砂石所得收入之金額，以求在預算書上顯示承攬該工程無利可圖，進而得使南庄鄉公所壓低該工程之發包金額，巧妙規避當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（八十八年六月二日經公布廢止）及「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，從中舞弊，共同獲取不法利益之犯意聯絡甚明。即此，被告二人不惜花費鉅資疏通阻礙，力爭南庄鄉公所能自行辦理本件工程之私心，已彰彰明甚。三、於八十四年八月間，南庄鄉公所接獲苗栗縣政府之同意函後，旋由被告丙○○曲解法令，指示所屬以比價方式辦理，並由被告甲○○佯予提供富隆、明冠、富基等三家砂石公司參與比價，但內定將由富隆公司得標，而明冠、富基公司僅為陪標，迨於八十四年八月十六日上午十時，由原規劃之富隆公司以四十六萬九千零二元得標，再由被告甲○○自行以富隆公司與中鼎企業社形式上訂定授權使用契約後，由甲○○所擔任負責人之中鼎企業社實際辦理疏濬工程，並將疏濬河道所得砂石轉售圖利之事實，亦分別據被告甲○○於調查站調查、偵審時供承在卷（參見八十五年度偵字第九八七七卷附八十五年九月二十日調查站筆錄第一二頁、同上卷附八十五年十月四日訊問筆錄第四七頁、同上卷附八十五年十月八日訊問筆錄第七０頁反面至第七一頁、同上卷附八十五年十一月十五日訊問筆錄第二六二頁至第二六三頁、原審卷附八十六年一月十七日訊問筆錄，第六六頁反面），並有南庄鄉公所八十四年八月八日招標簽辦審核表（參見八十五年度偵字第九八七七卷第一０九頁）、八十四年八月十一日八四南鄉建字第五六二九號工程招標比價通知單（同上卷第一九九頁）、八月十四日工程招標比價指派主持開標會辦單（同上卷第一０八頁）、八月十六日招標簽到（同上卷第一０七頁）、比價紀錄表（同上卷第一０六頁）、八月十七日工程開標報告（同上卷第一０五頁）等影本在卷可稽。上開富隆、明冠、富基公司名義，均係被告甲○○經友人林宗和借得，該三家公司均未派人出席參與本件工程比價，八十四年八月十六日招標簽到資料上許福春、歐志文（誤簽翁志文）、李紹漢之報到簽名，均非其本人所簽之事實，亦經富隆公司負責人李紹漢、明冠公司負責人歐志文、富基公司負責人許福春於調查站調查時、偵查中結證在卷可稽（參見八十五年度偵字第九八七七卷附渠三人八十五年十月卅日調查站筆錄第一七０頁至第一七六頁、同卷附渠三人八十五年十月卅日訊問筆錄，第一七八頁至第一八四頁），且迭經被告甲○○ 供認在卷，另有各該公司參與比價之資料（參見同上卷第二００頁至第二二九頁）在卷足憑。足見被告丙○○、甲○○自始獨攬本件工程之意圖，因此不願讓本件工程公開招標而曝光，富隆、明冠、富基公司僅為其等使用之得標工具，工程之實際施作人仍為被告甲○○甚明。四、又本件工程之內容，係南庄鄉公所發包委請承攬廠商對中港溪南江橋上游河段辦理疏濬，而疏濬所得之砂石為公有財物，得予變賣。南庄鄉公所對於前者（河道疏濬），應支付承攬之廠商工作費，據該公所所編製之計畫書內工程預算書所載之數額為三千六百七十三萬七千一百四十八元；至欲購買疏濬所得砂石之廠商對於後者，應給付南庄鄉公所之計劃收入，屬於公所變賣出售公有財物之收入，亦據該公所同預算書所載之數額為三千七百一十八萬五千一百六十二元；依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表之規定，前者（河道疏濬）屬營繕工程支出且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，後者（出售砂石）屬變賣財物亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。詎丙○○因與甲○○關係甚密早已期約謀利，且被告甲○○早先已交付五百萬元予乙○○等人，暨本工程含有鉅額利益等緣由，竟不顧南庄鄉公所主計員楊秀美於八十四年八月十四日，在卷附工程招標比價指派主持開監標會辦單（參見八十五年度偵字第九八七七卷第一０八頁）內，加註「請長官改為公開招標辦理」之意見，意圖規避上開稽察規定，逕以計畫收入扣減工作費，餘額僅四十四萬八千零一十四元，未達應公開招標之最低標準，並指定前揭富隆、明冠、富基公司進行形式上之比價後，內定由富隆公司得標。被告丙○○嚴重曲解法令，而達公用工程舞弊之實，灼然可見。五、雖被告丙○○自調查及偵審中，一再辯稱本件疏濬工程計畫之預算，係以疏濬砂石所得之計畫收入扣減疏濬工作費所得領額作為發包之底價，係循苗栗縣政府及南庄鄉公所之前例辦理等語（參見八十五年度偵字第一００三一號卷附八十五年十月二日調查站筆錄第四頁反面、八十五年度他字第三一三卷附八十五年七月九日訊問筆錄第二四頁、原審卷附八十五年十一月廿九日訊問筆錄第七頁反面至第八頁、本院卷附九十年十二月十四日訊問筆錄），並陳稱而南庄鄉公所於八十一年七月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」及苗栗縣政府在八十一年四月二十五日舉辦「後龍溪北勢公路橋上下游河道疏濬工程」，亦採上述差價餘額作為發包底價，並以比價方式辦理發包，有該等工程發包簽辦審核表、比價紀錄表等（附於卷外臺灣苗栗地方法院公文封內）云云。惟查被告甲○○為爭取承攬本件疏濬工程，而與丙○○約定於疏濬工程時，將砂石轉售，按簽單單價於扣除挖採、載運等一切開支後，再就所得之淨利部分研議分配均霑利益等情，業據共同被告甲○○證述綦詳（參見八十五年度偵九八七七卷附八十五年九月廿四日調查站筆錄第九頁、同上卷附八十五年十月一日訊問筆錄第三八頁、同上卷附八十五年十月四日訊問筆錄第四七頁），且丙○○命其妻李瑞珠搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，前往中鼎企業社向甲○○拿取五百萬元權利金轉交乙○○點收之事實，亦迭據共同被告甲○○及證人李瑞珠供明在卷，已如前述；再者，同一時期之苗栗縣後龍溪國光橋上下游河道緊急疏濬及整理工程，其所挖土方僅七萬六千立方米，「發包應繳費用」為二百三十七萬零四百四十元，而本件工程所挖土方為二十九萬八千六百七十六立方米，「發包應繳費用」卻僅有四十四萬八千零一十四元，有上開工程預算書二紙可參，而甲○○得知本件工程計劃後，既曾向丙○○表示希望承攬本件疏濬工程之意願，設計預算之公司復由原先之澤佑公司更換為甲○○所提供之冠泰公司，顯見丙○○係為圖利甲○○而排除澤佑公司設計以便降低發包應繳費用，其二人共同謀取不法利益之私心已灼然可見，被告丙○○上開所辯均係循前例為之云云，顯係飾詞卸責，自不堪採信。又雖苗栗縣政府八十四年八月三日八四府建水字第九一九四六號函原則同意南庄鄉公所辦理本件疏濬工程，惟觀諸該函件之記載，苗栗縣政府僅指示「本案係屬河道疏浚工程應以工程發包方式委由合格砂石廠辦理」，並未同意南庄鄉公所得依比價方式辦理，有該函在卷可稽；況證人即前苗栗縣政府水利課長陳治明到庭結證稱：本案係在伊任水利課長時審查，依南庄鄉公所提出之設計書審查河川是否需要疏濬及河防安全做考量，但不就工程之成本及費用做審查等語（參見原審卷附八十六年一月十七日訊問筆錄第七一頁），是被告等所辯：已得苗栗縣政府同意依比價方式辦理云云，亦與事實不符，不足採信。六、被告及選任辯護人雖均辯稱：本案河道疏濬工程，對於承攬工程之支出，與變賣財物（砂石）之金額，分別超過三百萬元及一百五十萬元，但如將疏濬工程之支出與變賣砂石之收入相減，差額未逾三百萬元及一百五十萬元者，即以此差額，採比價方式發包於同一廠商，依審計部八十九年二月十一日所發，台審部伍字第八九０五一一號函記載，尚無任何法令規範可資遵循，有審計部回覆台灣苗栗地方法院，有關南庄鄉公所八十一年間承辦「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」一案之查詢函足資參照（參見九十年五月廿一日第三審上訴補充理由狀上證八），該案當時負責發包作業之鄉長邱士貴及建設課員古振烜二人，亦係以相同模式比價發包，雖經檢察官以涉公共工程舞弊罪嫌起訴，惟業經台灣苗栗地方法院於九十年四月二十六日判決無罪並確定在案（八十八年度訴字第一七號刑事判決）；本件河道疏濬發包作業，被告在無法令明確規範下，援例以疏濬砂石所得之收入，扣減疏濬工程費後之差額資為發包底價，並無不合，並核與本院先後函詢監察院審計部之函覆意見並無違背，足見本件經辦公用工程並無舞弊不法情事云云。惟查，（一）法院承辦案件，本應依據個案調查證據之結果，秉持對於法律之確信，而為妥適之認定及判斷，殊不得囿於他案之判決結果而受牽制。是被告及選任辯護人所稱：南庄鄉公所於八十一年間承辦「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」一案，當時負責發包作業之鄉長邱士貴及建設課員古振烜二人，亦係以相同模式比價發包，雖經檢察官以涉公共工程舞弊罪嫌起訴，惟業經台灣苗栗地方法院於九十年四月二十六日判決無罪並確定在案（八十八年度訴字第一七號刑事判決）云云，雖經本院調卷核閱屬實，然本院認姑不論該案判決之結果是否正確無誤，衡情仍屬與本案並無任何法律上相關聯之他案，自不得執為影響本院獨立認定事實適用法律之論據。（二）次查本件辦理河道疏濬公用工程之疏濬工作費總額為三千六百七十三萬七千一百四十八元，又疏濬砂石出售所得之計畫收入總額為三千七百一十八萬五千一百六十二元，依當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（八十八年六月二日經公布廢止）及「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，前者（河道疏濬工程）屬營繕工程支出且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，後者（砂石出售）屬變賣財物亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標甚明。揆諸前揭相關稽核規定，分別將營繕工程支出應公開招標之最低標準規定為三百萬元，變賣財物應公開招標之最低標準規定為一百五十萬元，無非營繕工程支出或變賣財物之金額在於前揭管制標準以上者，因金額較為龐大，亦滋生弊端，為防止負責經辦之公務人員從中勾結舞弊，內定承作或應買廠商，致辦理營繕工程、變賣財物之過程因程序之未能完全透明公開，因而產生不公平競爭之現象，是以相關稽核法令乃明確規定營繕工程支出若逾三百萬元之最低標準，變賣財物如逾一百五十萬元之最低標準，應合併或分別辦理公開招標，良有以也。被告等竟不知探討制定上開稽核規定之立法本意，加以曲解弄法，勾結舞弊，飾詞強辯，並不足採。查本件公用工程自工程設計、提出計劃書、指定參與計畫之比價公司、內定得標之計畫公司，迄向苗栗縣政府爭取由南庄鄉公所自辦工程後，再指定工程比價砂石公司、內定得標之砂石公司，已如前述，足見被告丙○○、甲○○自始獨攬本件工程，不願公開招標，自有原因，本案參與比價之富隆、明冠、富基公司僅為其等使用之得標工具，被告甲○ ○並向得標之富隆公司形式上訂定契約實際施作本案工程，亦如前述，在在皆因被告丙○○、甲○○之設計控制，從中舞弊所致。遑論被告等為遂行舞弊得利之企圖，不惜花費五百萬元之鉅資排除障礙，且不理會主計員楊秀美之諄諄勸告，原因無他，利慾薰心，乃不惜以身試法，昭然若揭。復查，監察院審計部以九十一年元月二十四日台審部伍字第九一０二四三號函以及九十一年二月二十一日台審部伍字第九一０五六四號函，分別函覆本院稱：「原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第六條所定各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物應公告招標之『一定金額』，於民國八十四年間，均為新台幣五千萬元。」、「查河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令尚無規範。惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；至是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理。」、「依原『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第六條前段之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公開招標辦理之；至該條文後段對於未達一定金額者得比價、議價之規定，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。」、「至於機關辦理河道疏濬工程及疏濬河道所得砂石變賣，應採分別或合併發包暨合併發包金額計算方式等項，本部前函已釋復上開事項審計法令尚無規範，惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉於行政權責決定採分別或合併辦理發包；至於是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理有案。主辦機關核算結果，如已達一定金額者，除有原稽察條例第七條及第十一條等規定之情形外，應採公告招標辦理；如未達一定金額者，其是否採公告招標，抑或可以比價辦理，應依前項所敘該機關所訂之相關規定辦理。」，由以上審計部先後二函所敘意旨，參以當時仍有效施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定以觀，得知「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』第六條所定各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物應公告招標之『一定金額」，於八十四年間，均為五千萬元；又關於河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令尚無規範，惟主辦機關宜審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；至是否達一定金額，係由其依上開審酌與決定結果，據以核算，再循相關規定程序辦理。再者依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條前段之規定，各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公開招標辦理之；至該條文後段對於未達一定金額者得比價、議價之規定，係屬原則性規範，各機關得本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。是以若主辦機關核算結果，如已達一定金額者，除有稽察條例第七條及第十一條等規定之情形外，應採公告招標辦理；如未達一定金額者，其是否採公告招標，抑或可以比價辦理，應依各該機關所訂之相關規定辦理。換言之，關於河道疏濬營繕工程及疏濬河道所得砂石之變賣，應採分別或合併辦理發包，及合併辦理之發包金額計算方式，審計法令固尚無規範，主辦機關得審酌個案實際情形，秉持行政權責決定採分別或合併辦理發包；惟各機關應本防杜財物弊端及節省公帑之旨，就其招標、比價及議價門檻金額及條件，再為適切之規定。經查，苗栗縣政府為貫徹執行前揭「防杜財物弊端及節省公帑」之旨，於八十年五月一日便訂頒實施「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，且營繕工程之支出若逾三百萬元最低標準，變賣財物若逾一百五十萬元最低標準，均應辦理公告招標程序，只於各該金額以下之情形，主辦單位得依照相關規定由首長核定三家以上殷實廠商採通訊公開比價辦理（本院該所謂「指定三家以上殷實廠商公開比價」云云，應係指進行實際之比價而言，不包括本案之形式虛偽比價）。因依據苗栗縣政府按照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，所制頒「苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，本案河道疏濬工程屬營繕工程支出且已逾應公開招標之三百萬元最低標準，砂石出售屬變賣財物亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，當知本案主辦機關同時辦理「河道疏濬營繕工程」及疏濬河道所得砂石之變賣」時，究應採分別或合併辦理發包，審計法令尚無規範，已如前述，即此，主辦機關自得採取分別或合併辦理發包方式辦理皆可；查探諸審計部前揭二函件所敘「應本防杜財物弊端及節省公帑之旨」云云之文意，關於前揭兩項程序合併辦理發包之金額計算方式，因尚無法令規範可循，固可採取分別或合併計算方式，均難擅指有何違法；惟就合併辦理之二項作業之發包金額計算方式，因若各別之發包金額（包含營繕工程及變賣財物），均已超過前揭相關稽察規定應公告招標之最低標準，於辦理分別發包作業時，應依公告招標程序為之，依「舉輕以明重」之原則，於辦理合併發包作業時，亦應依公告招標程序為之甚明。蓋營繕工程、變賣公有財物，分別定有應辦理公告招標之最低標準，如認可將二者計劃金額相互扣減之作業方式，則扣減後之金額究應比較適用營繕工程或變賣財物之最低標準，不僅滋生疑義；且查金額較低之各別發包作業猶應依照公告招標程序為之，若謂金額較高合併發包作業卻可以不採公告招標程序，不僅有失事理之平，且不啻鼓勵曲解法令變相違法舞弊，此當非審計部前揭函件所敘「應本防杜財物弊端及節省公帑之旨」云云之本意。例如營繕工程之工作費總額為「一百億元」，而變賣公有財物之計畫收入總額為「一百億零一百萬元」，依前開相關稽察規定，因各別之計劃金額分別達百億以上，皆已逾應辦理公告招標之最低標準，是以於辦理各別發包作業時，應依照公告招標程序為之，始為合法。於辦理合併招標作業時，若可以採取如同本案將兩項發包作業之計劃金額相互扣減，則扣減後金額僅為一百萬元，低於前揭應公告招標之最低金額，可以不採取公告招標作業，可以任由主辦單位之首長核定三家以上殷實廠商採通訊公開比價辦理，此勢將與「應本防杜財物弊端及節省公帑之旨」背道而馳。且將造成金額較低之各別發包作業依法已應採取公告招標之程序，計劃總金額兩倍於各別發包金額之合併發包作業卻可以大開方便之後門，除故意枉法曲解法令者外，絕無可能致令發生此種荒謬不經之事；以上為鄉夫村婦皆能通曉之淺顯道理，被告二人分別貴為鄉長、營造機構之負責人，豈有不明瞭之可能。即此，被告及辯護人上揭所辯，均係事後堆砌之飾詞，皆無足採。被告等經辦公用工程舞弊，事證明確，其犯行均洵堪認定。七、查本件犯罪時間係發生於八十四年八月十六日，行為後貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，修正前該條例第四條第一項之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，修正後同條項之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金，經比較修正前後之法律，以修正前之法律較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之貪污治罪條例之規定，合先敘明。核被告丙○○係南庄鄉長，為依據法令從事公務之人員，被告甲○○雖不具公務員之身分，惟與具公務員身分之被告丙○○經辦公用工程時共同舞弊，所為均係犯修正前之貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪。雖公訴人認被告等均係犯同條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云，惟查被告等如何於經辦公用工程時舞弊業已認定如前，且本罪為圖利罪之特別規定，應優先適用，起訴法條容有未洽，應予變更。被告甲○○不具有公務員之身分，惟渠與被告丙○○共同犯罪，依同條例第三條之規定，乃應依本條例處斷，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共同正犯。又被告二人於偵查中均自白犯行，依修正前之貪污治罪條例第八條後段，應減輕其刑。八、原審據以論罪科刑固非無見，惟查：（一）原判決於事實欄並未記載認定被告等在偵查中自白，遽於理由欄中記載被告等已在偵查中自白而予以減刑，其理由失其依據，已有可議。（二）原判決就本工程計劃收入之估算已預留伏筆，故意低估未予明白認定，且被告丙○○執意比價之動機未予明白認定，致經辦公用工程是否舞弊有欠明確，難認允洽。（三）另原判決事實欄認定被告丙○○批示指定冠泰公司及嘉新公司，於八十四年二月二十四日上午十時許，在南庄鄉公所鄉長室內比價後，由冠泰公司得標（參見原判決第一頁反面第十三行起），惟依卷附之工程招標簽到單、比價紀錄表暨工程招標比價指派主持開標會辦單等資料（參見八十五年度偵字第九八七七卷第一二五頁至第一二七頁）顯示，實際比價之時間應係在同年三月廿三日上午十時，是就此時點原判決事實之認定與卷存證據資料並不相符，亦有違誤之處。綜上，被告等上訴意旨否認犯罪，依前述各情並無可採，然原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人素行尚稱良好，分別為基層官署之首長及營繕商號之負責人，竟不思依法行政，謀桑梓福利，卻貪墨枉法，相互勾結，舞弊圖利，影響政府官員清廉形象甚鉅等情及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並均依貪污治罪條例第十六條規定，各諭知褫奪公權四年，以資懲儆。又本件工程進行中即遭檢舉而未完工，被告等尚無實際上所取得之具體財物，自無諭知追繳沒收之餘地，併予指明。九、最高法院發回意旨另指稱：「原判決又認定丙○○為順利發包此項工程由邱志超承攬，乃命其妻李瑞珠向邱志超取得五百萬元現款，再轉送乙○○點收，以促成系爭工程由南庄鄉公所自行發包，則李瑞珠似已參與實施犯罪」云云。惟查經本院於九十一年元月四日傳喚李瑞珠（已改名為李依純）到庭訊問，伊固坦承於八十四年七月間某日晚上，有搭乘司機楊盛祺駕駛之鄉長公務車，自南庄鄉前去苗栗縣苗栗市新英里天祥十六號中鼎企業社，甲○○當場交付五百萬元予伊，再由伊將錢攜往苗栗縣竹南鎮犁村西餐廳旁之金鼎文化廣場，當面交予乙○○點收屬實，惟辯稱：伊不知道為何邱志超要伊將五百萬元送交給乙○○，當時伊亦未過問云云，核與被告丙○○、邱志超所稱李瑞珠並不知情何以要將前送交給乙○○ 之事等語（邱志超稱：原先該款項是要交給湯奇岳，之後湯奇岳又告知邱志超只須送交給乙○○點收即可）相符。另查，配偶受其中之一方之囑託代為出外辦事，基於夫妻本應有之信賴關係，因而未詳細問明受託辦理事件之真實原委者，所在多有，殊不得因其中涉及不法，遽指受託辦事之配偶一方亦與其配偶共同具有犯意之聯絡或行為分擔。遑論身為地方民選首長之配偶，動輒須為擔任基層首長之配偶分擔多如牛毛之為民服務事項，若強要代勞者凡事均要徹底瞭解其中始末，將近乎苛求。遑論，觀諸本案全卷，李瑞珠除有受其夫丙○○之指示代邱志超送交金錢給乙○○點收之事外，自本件案發伊始，並無任何關係人提及李瑞珠在本件辦理公用工程舞弊事件中有擔任謀議擘畫或分擔實施之角色；衡情李瑞珠之配偶即被告丙○○基於鄉長之地位，本即能有效地與被告邱志超相互勾結以遂行本件之犯行，殊無再延攬其妻李瑞珠共同加入實施之必要。此外，復查無其他積極證據足資證明李瑞珠（即李依純）有共同參與本件貪瀆犯行。綜上，伊所稱伊對於本件工程舞弊情事並不知情且未參與云云，堪予採信，併此敘明。十、至併案（臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第二四一二號）意旨略以：被告甲○○於八十二年十二月間，苗栗縣公館鄉公所受前臺灣省政府住宅及都市發展局補助五百六十萬元，辦理公館鄉道路及排水整建工程時，由鄉長丁○○內定被告甲○○承包其中之甲區工程，經形式上比價後，於八十三年六月間交被告甲 ○○承包，又於八十三年六月八日，以相同之手法，交被告甲○○承包公館鄉道路修補工程，被告甲○○順利承包上開二項工程後，將工程款之一成，作為回扣，給付予丁○○，並指示被告甲○○存入臺灣銀行苗栗分行丁○○之妻何琇珍之帳戶內，嗣改以現金之方式給付回扣款，因認被告甲○○犯有貪污罪嫌云云。惟查併案公訴人僅以被告甲○○所犯併案之事實，與本件經起訴部分有連續犯之關係，惟究為何條項罪名之連續犯關係，未見說明。實則本案係經辦公用工程舞弊，與併案部分所適用之條款並非相同，且犯罪時間、地點、手段亦查無基於概括犯意之事證，併案部分與本案無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，應退還原檢察官另行偵辦。十一、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第二條前段、第三條、第四條第一項第三款、第八條後段、第十六條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二條第一項但書、第三十七條第二項判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。中華民國九十一年五月二十一日臺灣高等法院刑事第九庭審判長法官李文成法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官余姿慧中華民國九十一年五月二十一日

臺灣高等法院九十年度上更(二)字第一０九六號

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