臺灣高等法院九十年度上更㈡字第一一六九號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度上更㈡字第一一六九號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　黃金源律師右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一０七九號，中華民國八十七年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第七八六九號、第九一七二號、八十五年偵字第一０四三六號、第一一七七四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年。褫奪公權伍年。所得財物三洋牌分離式冷氣機壹部，應予追繳沒收；如無法追繳時，以其財產扺償之。事實一、甲○○於民國（下同）八十三年三月一日，就任新竹縣尖石鄉鄉長，對於鄉公所內之工程發包之核准、訂底價、招標、比價、議價及訂約、驗收等事項，均具有主管之權能，係貪污治罪條例第二條所定依據法令從事公務之人員。吳永康係無營業執照之土木包工業，官珀谷係珀谷工程企業開發有限公司之實際負責人（登記名義負責人係其父官大武）。八十四年間，甲○○擬就新竹縣尖石鄉○○段義興小段第一０五四號、旱一之五三號等二筆土地，辦理錦屏村集會所整地工程，乃委請國展工程顧問有限公司（以下簡稱國展公司）之人員邱祝賀，就上開工程擬具計劃書一份，依該工程計劃書中之估算表記載，錦屏村集會所之上述兩筆土地（原均係山頭，由岩石及砂土組成），可採得土石六萬三千七百五十三立方公尺，以每立方公尺單價新臺幣（下同）一百元之市價，計可售得六百三十七萬五千三百元，扣除整地成本五百五十萬七千七百五十八元後，得標廠商應以超過底價八十六萬七千五百四十二元之得標金，給付鄉公所，以承包錦屏村集會所之整地工程。嗣甲○○以鄉公所之名義，檢具該計劃書於八十四年五月二十五日以尖鄉民字第四五六三號函，向新竹縣政府申請許可，新竹縣政府以上開二筆土地非屬公共造產用地，要求尖石鄉公所逕向主管單位循序申辦（即意指須申請雜項工程執照，如有土石外運，須申請土石採取許可證）。詎甲○○未依該函指示，由新竹縣政府委由尖石鄉公所核發雜項工程執照，猶於八十四年九月二十七日囑鄉公所民政課職員伍春光，再檢附該計劃書以尖鄉民字第八二一六號函向新竹縣政府申請核准，經新竹縣政府再度退回。甲○○經徵詢友人吳永康意見，見吳永康有意承包，縣議員雲天寶復願撥付小型工程款二十萬元為工程款，乃再與國展公司邱祝賀聯繫，囑邱祝賀再將計劃書之底價壓低，以利吳永康得以借牌比價得標，邱祝賀乃將採取之土石賣價，自原先之每立方公尺一百元，大幅降低為每立方公尺六十元，並將整地成本列計為四百零三萬四千四百三十九元，俾使所估得之工程底價得以接近雲天寶議員所提供之二十萬元。甲○○於第二份工程計劃書完成後，再囑鄉公所民政課課員伍春光，檢附第二份計劃書，於八十四年十二月八日以尖石鄉公所尖鄉民字第一０八九五號函報新竹縣政府，再為新竹縣政府以八十四年十二月十一日八四府民產字第一四五二０一號函退回。甲○○執意以國展公司邱祝賀所出具之第二份預算書及雲天寶所提供之二十萬元工程款，發包與吳永康承作。八十五年三月十二日，承辦人員伍春光上簽呈表示尖石鄉○○段義興小段一０五三地號土地業已經核准興建錦屏村集會所，惟一０五四地號及旱一之五三等二筆土地之整地計劃經一再向新竹縣政府申請核准，均未獲准許，辦理整地發包工程於法無據等情，甲○○仍於批示「報縣府轉原住民行政局」後，一再要求伍春光將工程發包。伍春光不得已，乃於八十五年四月九日簽請甲○○核示是否准許辦理錦屏村集會所工程，經甲○○批示由雲天寶補助之二十萬元款項以內為工程經費進行發包，伍春光遂於八十五年四月十日再簽請准於同年月二十四日辦理招商比價。詎甲○○明知吳永康係無營業執照之土木包工業，均借用聖烽、均宜、千揚、力甲、正昇、盈亨、台光等營造商之牌照進行工程招標或比價，竟意圖使吳永康借牌之營造商獲得該工程，而藉以獲得工程款並出售土石得利，遂逕行指定千揚、正昇、聖烽等三家營造商參與比價，正昇營造之楊石和知情不願參加比價，甲○○乃指示改由台光營造加入。吳永康即囑其妻馮鳳嬌購買三張空白標單，先送至聖烽、千揚、台光等三家營造工程公司蓋用公司印章並取得營利事業登記證等證件後，由吳永康在聖烽之標單上填寫十九萬元，在陪標之千揚、台光標單上分別填寫二十五萬元、三十萬元後，郵寄至尖石鄉公所，卒由吳永康借牌之聖烽營造得標（吳永康、馮鳳嬌因借牌得標所涉之偽造文書、違反稅捐稽徵法案件，經另案判決無罪確定）。吳永康得標後，旋即將工程轉包與張添貴，張添貴在未取得雜項工程執照之情形下進行整地，將上開一０五四地號、旱一之五三等二筆土地上之山頭岩石、土石挖除，並於未具備土石採取許可證之情況下，將整地所得土石運至山下，存放於橫山國中旁之空地，伺機出售獲利。吳永康可獲得鄉公所之整地工程款十九萬元，惟因本弊案爆發，吳永康不敢向尖石鄉公所請款。二、官珀谷於八十三年七月二十一日，借用偉松企業有限公司（以下簡稱偉松公司）之牌照，以一百三十萬元代價（由官珀谷支付一百三十萬元予鄉公所），標得尖石鄉義興村一、二鄰之野溪疏浚砂石工程，採砂外運販賣，惟新竹縣政府自八十四年三月二十日多次發函要求尖石鄉公所依規定處理（採取土石需辦理土石採取許可證），尖石鄉公所未辦理土石採取許可證，甲○○仍於八十四年八月一日以尖鄉民字第六三三三號鄉公所函，准許官珀谷在野溪採砂，經民眾檢舉，新竹縣政府發函禁止疏浚，甲○○始於八十四年八月二十九日以尖石鄉公所名義發函，要求偉松公司停止採砂疏浚，官珀谷與吳永康為前述錦屏村集會所整地工程及尖石鄉野溪疏浚工程之得以順利進行，遂於同年九月十一日，由官珀谷請其妻打電話向經營偉泰家電之葉梅英訂購三洋牌分離式冷氣機一部，贈予甲○○鄉長，裝置在鄉長辦公室，價款六萬二千元由官珀谷、吳永康各分攤三萬一千元，吳永康並已交付三萬一千元予葉梅英，官珀谷負擔部分，葉梅英則尚未收取。甲○○對其所為，未經正常比價程序，未有土石採取許可證，而仍核准前述二件吳永康以聖烽公司名義承包錦屏村集會所整地工程及官珀谷以偉松公司名義承包尖石鄉野溪疏浚砂石工程，均係違背職務之行為，於吳永康、官珀谷致送冷氣機時，明知係屬該二人因甲○○違背職務行為所交付之賄賂，乃不予拒絕，予以收受。三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹調查站查獲後，偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告甲○○坦承以私人身分，委請國展公司製作二份不同之計劃書，於新竹縣政府退回計劃書不准錦屏集會所整地工程後，仍發包如故，以雲天寶議員之工程補助款二十萬元為費用，指定由吳永康借牌之聖烽公司等三家營造商比價，最後由聖烽營造以接近底價之十九萬元得標，以及核准官珀谷以偉松公司名義標得尖石鄉野溪疏浚工程等情節，惟堅決否認有收受賄賂之犯行，辯稱：錦屏集會所整地工程，歷經二任鄉長，均無法解決，為村民之活動娛樂場所及行車之安全，乃請國展公司進行估價，第一份計劃出爐後，經詢問廠商，無人願意承包，乃再請國展公司為第二次估價，第二份計劃出爐，商得雲天寶議員同意以工程款補助，基於行政裁量權，決定發包，指定三家廠商比價，由聖烽營造得標，伊不知吳永康與聖烽營造有何關係，而尖石鄉野溪疏浚工程乃係合法招標，並無違法之處，冷氣機是送給鄉公所，非係其個人云云。二、經查： ⒈本件錦屏集會所整地工程及相關計劃書，經被告甲○○以尖石鄉鄉長名義判行，呈報新竹縣政府核准，新竹縣政府多次駁回，並退回計劃書，此有尖石鄉錦屏村集會所整地工程之二份計劃書、如事實欄所載之函件、簽呈等在卷可考（其中第一份計劃書置於扣押物品袋），而被告甲○○猶不顧上級機關反對，仍執意發包，復經證人伍春光指證：「錦屏集會所整地工程，是由我承辦。前述工程並未獲新竹縣政府核准。鄉長甲○○多次私下指示我儘速發包，雖我告知鄉長縣政府未核准無法辦理發包，但鄉長並未採納我的意見，復於（兩次）主管會報中，要求儘速辦理。我迫於無奈，在八十五年三月十二日簽呈說明於法無據，請鄉長核示。」、「鄉長批示報縣府轉原住民局，我為保護自己，恐鄉長口說無憑，於四月九日再次簽請核示，是否將集會所週圍土石予以整平，以作為活動場所，經鄉長批示准簽。第二天簽請經費由縣議員雲天寶撥補二十萬元補助，並在四月二十四日於鄉公所二樓會議室招商比價，經鄉長核可，我才據以辦理。」、「甲○○指定由聖烽、正昇、千揚三家比價，我遂以公文通知該三家廠商，但開標當天，聖烽、千揚及台光三家，分別以郵寄方式投標。」等情屬實（第一０四三六號偵卷第五、六、七頁）。茲新竹縣政府既未核准錦屏集會所整地工程之發包，承辦人亦多次告知被告甲○○該工程如予發包於法無據，被告甲○○復批示呈報原住民行政局，乃於發文請示原住民行政局之前，不顧縣府及承辦人意見，悍然批示發包，並指定特定廠商比價，棄法令及自己先前批示於不顧，顯非合法善意為之，所辯發包屬行政裁量乙節，實不可採。 ⒉被告甲○○供稱：「與吳永康認識十餘年，有深厚的私誼，在就任尖石鄉鄉長前，曾與吳永康在尖石鄉承包工程，並與吳永康早有金錢上往來關係，上任鄉長後，仍向吳永康借錢」（一審卷第五十四頁正反面，甲○○八十五年十二月二十七日答辯狀），「有關吳永康借用營造公司牌照得標工程事，被告（甲○ ○）在就任尖石鄉長之前，早已知情」（本院上訴卷甲○○八十九年十月二十五日答辯狀第五點），此情業據被告甲○○供承在卷。吳永康亦陳稱兩人為多年舊識，時有金錢往來，共赴娛樂場所作樂，甲○○就任尖石鄉鄉長以前，曾作吳永康之下包等語。因此，被告甲○○對吳永康如何借牌投標工程之事，當知之甚明。 ⒊被告甲○○就錦屏村集會所整地工程，係指定吳永康承作，僅作形式上進行比價，業據被告甲○○於原審初次訊問時陳稱：「：：我報上去以公共造產名義報的，縣政府退回理由非計劃內容有問題，而是該地為鄉有地，是旱地，應由鄉內自行解決，由於經費有限，別人不願意承做，才拜託吳永康做，但程序上還是經過比價才由吳永康來整地：：。」等語（一審卷八十五年十二月二十七日訊問筆錄，第一０四三六號偵卷第一百五十八頁反面亦有相同之供述），核與吳永康於新竹縣調查站所供：「：：該整地工程實際情況係在今年（指八十五年）四月初我在尖石鄉長辦公室與鄉長甲○○閒聊時，他問我有無意願承包某整地工程，我則建議鄉長為便於比價作業及合於法定程序，千揚營造有限公司及聖烽營造、台光營造有限公司均有能力承包，亦符合三家比價之規定，因此在今年四月底間針對錦屏集會所整地工程之比價作業，甲○○即指名聖烽、正昇及千揚等三家營造有限公司參與比價，後因正昇土木包工業嫌利潤少而退出，故未參與投標，並由我太太馮鳳嬌自行購買三張標單，先送至聖烽營造加蓋聖烽、千揚及台光等三家營造有限公司戳章及取得各公司之營利事業登記證影本等證件後，再交與我在這三家營造有限公司之空白標單上偽填標金，分別在聖烽、千揚及台光等營造公司之標單上偽填十九萬元、二十五萬元及三十萬元，最後由我太太將上述標單及標函寄至尖石鄉公所以順利得標。」等語相符（第一０四三六號偵卷第三十九頁正面）。尤其，被告甲○○於調查站坦承：「該工程實際承包商是吳永康，渠借聖烽營造牌來比投標比價。」（同上偵卷第二十七頁第四、五行）。因此，被告甲○○事先預定由吳永康借牌之營造公司得標，由吳永康實際承包，比價不過為形式而已，委可認定。其圖利吳永康，至為明顯。甲○○聲請傳訊雲天寶、黃沐田核無必要。雖然，當時新竹縣政府規定，營造工程金額未達三十萬元，得直接取據三家以上廠商估價單逕行估比價，三十萬元以上未達一百五十萬元，以公開比價或簽報首長核定，通知三家以上廠商郵寄投遞並公開議、比價，此乃指承辦人就小額工程得逕行估比價，就中型工程得公開比價，如不公開比價，簽報首長核定後，由承辦人尋覓廠商投標後議、比價，至於首長則無直接指定廠商之權。此觀機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條規定「機關首長授權經辦單位：：進行比價或議價」，亦可得同一結論。姑不論甲○○或吳永康所言，竹東、尖石地區有七、八家合格廠商，或一、二十家廠商，甲○○應開放競爭，不得指定其中三家廠商，尤不得指定與己密切之商家，以維自由市場交易，以杜絕不法。乃被告甲○○恣意指定好友吳永康借牌之營造公司，自屬非法。⒋被告甲○○原已委請國展公司之邱祝賀，先於八十四年四月間製作第一份工程計劃書，為甲○○所不爭，則其於未經依該正常程序招商比價之情形下，何能知悉營造商進行該工程未能獲得計劃書所載之利潤，而無人願意承包？且依張添貴於偵查中供稱：「（問：挖出之石頭市價多少？）約估計總收價一千三百七十七萬元，扣除成本約可賺二百二十九萬五千一百元，迄今挖出四萬噸，付出成本約三、四百萬元。」等語明確（第一０四三六號偵卷第四十三頁），於原法院訊問時供稱：「當時六輕要那些磈石，我們去打聽有那樣的價格，我在調查站所說的一百二十元，是未扣運費、怪手等成本，當時一米的工資要六十到七十元，但等做下去只有四成左右，大概全部有六萬噸左右，放在橫山國中那邊的約有四萬噸。」（一審卷八十七年六月十一日訊問筆錄），另參酌張添貴於八十七年六月十六日在新竹縣警察局橫山分局所供：「我向聖烽公司代工承包」、「我預定（將橫山國中旁之塊石）以新臺幣四百萬元販賣給彭福增。」（一審卷第三三九頁反面）。參以吳永康於原審勘驗現場時，陳稱：橫山國中堆置石塊約四萬噸，體積約二萬至二萬五（千）立方米等情（一審卷第一八一頁反面），是則，留置錦屏集會所之塊石，重約二萬噸，以四萬噸售價四百萬元之行情，集會所現場留存塊石，約可售得二百萬元，如錦屏集會所整地工程未因本件弊案而停頓，張添貴之獲利將更高。被告甲○○卻委請邱祝賀再為第二次評估，並與吳永康事先議定承作，任由吳永康借牌得標，再轉包張添貴。苟非圖利吳永康，曷克如此？ ⒌證人邱祝賀雖於原審證稱：「（問：第一次估價依據標準為何？）以整座山使用計算，以六萬立方公尺算，每立方米以一百元價格來估，第二次因為山只有百分之三十之石頭可用，百分之七十是不能利用之土方，所以估得較少。」等語（一審卷八十六年五月二十二日之訊問筆錄），惟證人邱祝賀係於八十四年同年度作上開二份計劃書，當時工程尚未開始進行，證人豈能知悉該山土、石之比例？倘可採得之石塊，僅占山頭之百分之三十，採得之土方又無利用之價值，何以第二份估價表未就石塊之數量予以減少，價格反而降低？另張添貴於調查站指出：「我有以十萬元購買炸藥炸大石頭，但沒有致贈鄉長甲○○四十萬元」（第一０四三六號偵卷第三頁反面、第四頁正面），承包商既需炸藥爆破岩石，謂山頭會有百分之七十之土方，疑竇重重。邱祝賀之證詞，不能為有利被告甲○○有利之證明，本院亦不再傳訊之。邱祝賀之兩份計劃書，底價調整相差約一百萬元，本院究其原因，無非應被告甲○○之要求，俾使工程發包底價得以控制在二十萬元左右，俾與縣議員雲天寶之（縣府小額）工程款二十萬元相配合。由此，益可見被告甲○○一手遮天，主導整個工程。證人雲天寶，自無庸再訊問。 ⒍本件錦屏集會所整地工程，依工程合約所載，一方為尖石鄉公所，一方為聖烽公司（證物外放）。該工程係由吳永康借用聖烽營造牌照標得，業如前述。據張添貴所述：「吳永康借聖烽公司牌標得工程，我遂夥同周慶昌、巫平仁二人以『二包』方式承攬。當時與吳永康協議，由吳永康獨得集會所工程得標金十九萬元」（第一０四三六號偵卷第二頁反面）。再觀雙方於八十五年四月二十六日所訂承攬合約書，其一方（甲方）為聖烽公司，另一方（乙方）為張添貴，吳永康立於見證人之地位，契約第一條約定：「張添貴（乙方）向聖烽營造承包本工程（錦屏集會所整地工程）」，第四條約定：「乙方施工完畢後，交由甲方申請驗收結案，本工程之工程款十九萬元由甲方領取，與乙方無涉」（一審卷第三四九頁）。由此可知，錦屏集會所整地工程，形式上由聖烽公司承攬，實際上由借牌之吳永康承包，張添貴僅為次承攬人，尖石鄉公所與張添貴無直接之契約關係。被告甲○○及其辯護律師指張添貴非轉包而來，不足採信，張添貴亦不再傳訊。因張添貴與被告甲○○無直接之關連，原審認定甲○○ 直接圖利張添貴，稍有違誤，但此不影響甲○○圖利吳永康之刑責。 ⒎據扣案之資料，聖烽公司或吳永康因本弊案爆發，固迄未請領工程十九萬元，，但被告甲○○收受賄賂之犯行，不因吳永康尚未領取該十九萬元，而有何影響。 ⒏被告官珀谷於八十五年十月十八日，在新竹縣調查站陳稱：「八十四年九月，我至鄉長甲○○辦公室聊天，當時有甲○○、吳永康等三、四人在場。聊天時，有人說鄉長室冷氣機太舊不冷，吳永康即開口對我說：『老官，你也是包商，弄一台冷氣機送給鄉長』。因我有承包尖石鄉野溪疏濬工程，不好意思拒絕，遂立即打電話詢問價錢，得知為六萬二千元後，吳永康隨即表示「那我們一人出一半好了。」因此，我才於八十四年九月十三日（按依後述之監聽譯文所載，應係其妻於十一日）打電話給偉泰家電去裝冷氣機。費用向吳永康收三萬一千元，剩下三萬一千元再向我收取。」吳永康於八十五年十月十五日，在新竹縣調查站，供稱：「我與官珀谷及鄉代會主席蕭正（振）宇（其他在場人記不清楚），在鄉公所聊天時，提到鄉長辦公室冷氣效果不佳，我將積欠甲○○ 之麻將錢二萬八千元，連同自己另外支付的三千元，開立一張面額三萬一千元支票給電器行老闆。」等語。且官珀谷請其妻於八十四年九月十一日以其公司（國田企業有限公司即珀谷工程企業開發有限公司）之（０三五）九四０五九二號電話，向偉泰電氣行老板葉梅英訂購三洋牌分離式冷氣機一部，被電話監聽，此有電話監聽譯文在卷可稽（見調查卷第一六四頁），亦與葉梅英於調查局訊問時供述之情節相符，葉梅英更供稱，冷氣機價格六萬二千元，由吳永康付了三萬一千元，另外三萬一千元要向官珀谷收取，冷氣機是裝在鄉長辦公室（見調查卷第二０二頁反面、二０三頁）。被告甲○○於調查局初訊時辯稱，冷氣機是我私人買的，我叫吳永康找人在鄉長辦公室裝冷氣機，事後我給他六萬元（見偵字第一０四三六號卷第二五頁反面）。此與吳永康之供述不符，足見其偽。而證人即尖石鄉公所總務高永康於新竹縣調查站詢問時，及第一審調查中，皆一再供證：該新裝於鄉長辦公室之冷氣機，甲○○親口告知，係渠私人所有，卸任後要搬回家，因該冷氣機並非鄉公所之公物，故未列入鄉公所財產清冊目錄管理（偵字第一０四三六號卷第十六頁，一審卷第三一四頁反面）。且甲○○於九十一年三月一日離職時，並未將該冷氣機移交，此有尖石鄉公所九十二年一月十七尖鄉秘字第０九二００００三一五號函在卷可稽，足認被告甲○○有收受該賄賂冷氣機一部之行為。至於鄉公所前述來函固載明冷氣機仍在鄉公所，惟此亦不影響被告收受賄賂之行為。 ⒐又官珀谷承包尖石鄉義興村一、二鄰之野溪疏浚砂石工程，新竹縣政府自八十四年三月二十日多次發函要求尖石鄉公所依規定處理（採取土石需辦理土石採取許可證，見調查卷第六十頁及第六一頁新竹縣政府及台灣省建設廳函），尖石鄉公所未辦理土石採取許可證，甲○○仍於八十四年八月一日以尖鄉民字第六三三三號鄉公所函，准許官珀谷繼續在野溪採砂（見調查卷第七四頁新竹縣政府函所載），被告甲○○此部分行為自亦係違背其職務之行為。 ⒑綜上所述，被告甲○○所辯不足採信，其犯行堪以認定。三、按貪污治罪條例第四條第一項所稱「收受賄賂或其他不正利益」，不以收受人出於主動積極之行為為必要，舉凡有收取或接受金錢等財物之賄賂或賄賂以外之有形、無形不正當利益，不論係出於收受人之主動積極或被動消極，均足當之。被告甲○○收受賄賂三洋牌分離式冷氣機一部，雖非被告甲○○主動索取，而係由吳永康、官珀谷自行給付，惟被告均不能解免收受賄賂之刑責。核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，起訴書雖記載被告亦犯同條例第五條第一項第三款之不違背職務之收受賄賂罪，惟依起訴書犯罪事實之記載均係指被告違背職務收受賄賂，並無因被告職務上行為收受賄賂之情形，則起訴書所載貪污治罪條例第五條第一項第三款之條文，當係贅引。又被告犯罪後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日兩次修正，比較新舊法，以舊法較有利於被告，應適用行為時即八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例論處。被告收受賄賂與其違背職務之行為有等價之關係，雖因而圖利吳永康、官珀谷，但此係被告違背職務行為之結果，應僅論以收受賄賂罪，不再論以圖利罪。又被告雖有二次分別圖利吳永康、官珀谷之違背職務行為，但其收受賄賂僅有一次，應僅論以收受賄賂一罪。原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟原判決認甲○○不成立收受賄賂罪，而論其圖利罪，容有未洽，被告甲○○上訴，否認犯罪，並無可採，已如前述，檢察官上訴，指甲○○有收受賄賂之行為，則有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告甲○○犯罪之手段、造成之損害、收受賄賂之價值及其犯後之態度，量處有期徒刑拾年，並依行為時貪污治罪條例第十六條規定，併宣告褫奪公權伍年。所收受之賄賂三洋牌分離式冷氣機壹部，依同條例第九條規定，應予追繳沒收；如無法追繳時，以其財產扺償之。四、公訴意旨又以：被告甲○○於八十三年三月一日就任尖石鄉鄉長後，明知吳永康僅為一般土木包工業，無營造業牌照，竟意圖為自己及第三人不法之利益，基於概括之犯意，凡尖石鄉公所發包價款在一百五十萬元以下之工程，任由吳永康向聖烽營造等六家營造廠借牌，以形式上之比價作業程序，指定吳永康借牌包攬工程，至八十五年十月十五日，吳永康計承包六十餘件，總工程約五千萬元。吳永康為求工程能順利施工、驗收、請款，均於工程得標後，招待甲○○至風月場所飲酒作樂，甲○○則藉機收受回扣二百七十萬元。另於八十五年中秋節前，要求吳永康贈送月餅一百五十盒。因認甲○○此二部分亦觸犯違背職務收受賄賂罪嫌云云。訊據被告甲○○則矢口否認有此二部分收取回扣收受賄賂或其他不當利益及圖利之犯行各等語。五、經查：１、被告甲○○自案發迄今，均堅決否認有收取回扣、收受賄賂或其他不當利益及圖利之犯行，起訴書竟指「甲○○固不否認有違反職務收受賄賂之犯行」，容有誤會。２、新竹縣調查站於八十五年十月十五日訊問吳永康，問以：「你承包整地工程有無致贈鄉公所人員金錢、物品或其他不當利益﹖」吳永康答稱：「沒有」（第一０四三六號偵卷第三十六頁反面）。嗣後檢調各次偵訊，吳永康僅稱與甲○○鄉長有借貸、工程等金錢往來關係，從未供承交付甲○○賄款或回扣，吳永康之妻馮鳳嬌亦僅稱吳永康、甲○○有金錢往來，未言及吳永康行賄，檢察官指「吳永康、馮鳳嬌供述極詳」，尚乏依據。３、公務機關工程之發包，有一定之手續，無論發包成功與否，皆有書面資料可查。檢察官僅憑鄉民之陳情書，即指吳永康承包六十餘件工程，總金額達五千萬元，就吳永康如何標得多件工程，承作何種工程，就何工程交付回扣，何時交付，交付若干成數之回扣，俱付之闕如，僅泛言有交付回扣，自不得據為被告甲○○犯罪之證據。４、甲○○於八十三年三月一日就任鄉長，吳永康早於七十九年一月四日起，即與之有金錢往來，此有查扣之金錢往來明細表可參（第一０四三六號偵卷第二０六─三一０頁）。而馮鳳嬌協助吳永康所登之流水帳，其中部分開支係吳永康向馮鳳嬌虛報花費，用以支付其在外與其他女子同居生子之費用，業據吳永康之同居人陳妙秦於台灣新竹地方法院檢察署八十六年偵字第五二八三號、第五二八四號案件證明屬實，因該帳冊係憑吳永康不實之傳述而登帳，縱該帳冊記有甲○○借款二百七十萬元，尚難作為被告甲○○確有收受賄賂及吳永康確有交付二百七十萬元回扣之證明。又被告甲○○及吳永康間確有金錢借貸關係，由電話監聽譯文中亦可查出吳永康向被告甲○○借貸一百萬元之情事，並經甲○○之妻邱秀蘭於偵查中證述明確，與當時收押禁見中之甲○○、吳永康所供均相符合。再被告甲○○於未任鄉長前，在吳永康或吳永康友人之工地兼職工作，亦經原審隔離訊問被告甲○○與吳永康，雖二人就細節所言並不完全一致，惟就曾施作之工程項目，所供大致相符，堪信被告甲○○與吳永康二人確於甲○○任鄉長以前即已有頻繁之金錢往來。另被告甲○○自調查站訊問時起即陳明在秀巒村投資渡假小木屋一節，經原審法院隔離訊問被告甲○○與吳永康及證人吳榮貴，三人就投資之方式、每股金額及商議時之細節，所供大致相符，堪信為真實（一審卷八十七年一月二十日之訊問筆錄）。因此，吳永康所稱雙方有金錢往來無行賄情事，被告甲 ○○所辯無收賄情事，尚非無據。檢察官以帳冊記載被告甲○○與吳永康有金錢往來，即認定一方行賄一方收賄，稍嫌率斷。５、如前所述，被告甲○○與吳永康，屬舊識好友，是以，基於朋友私誼，相偕至餐廳或特種營業場所，飲酒作樂，由任何一方出錢請客，屬人情之常。上情復經證人蕭振宇，雲天寶於原審結證無訛（一審卷八十七年二月十七日筆錄）。依社交禮儀，尚難以甲○○、吳永康及其他友人嬉戲遊樂，即當然謂吳永康藉此進行賄賂，甲○○藉此收受回扣。６、吳永康於八十五年九月二十四日代甲○○收受月餅，並代墊款項，固有電話監聽譯文附卷可稽，惟該錄音內容僅能顯示吳永康代為收受月餅，送至原住民長輩處，並不能證明吳永康係藉該月餅行賄被告甲○○。原審法院傳訊證人王秀珍，證人王秀珍就如何代甲○○訂購月餅，並請姐姐王秀麗帶回尖石鄉，並由吳永康代墊款項，甲○○囑咐購買月餅時，並無要吳永康購贈之意等情之證述，核與被告甲○○、吳永康等人所供情節相符。（一審卷八十七年一月八日之訊問筆錄）。自難以吳永康代為墊付款項，即認甲○○、吳永康兩人涉有收賄或行賄之不法行為。７、綜上所述，不能證明被告甲○○有收受吳永康二百七十萬元及月餅一百五十盒賄賂之犯行，此部分即不能科被告以刑責，惟公訴人認此部分與前述論罪之犯行有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月十五日修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第九條第一、二項、第十六條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。中華民國九十二年三月四日臺灣高等法院刑事第三庭審判長法官張連財法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官蕭進忠中華民國九十二年三月六日附錄：本案論罪科刑法條全文八十五年十月十五日修正前貪污治罪條例第四條：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十年度上更㈡字第一一六九號

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