臺灣高等法院九十年度上訴字第一０三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一０三號

上訴人

即被告

丙○○

右上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一五三

五號、八十九年度訴字第一四一九號，中華民國八十九年十一月二十八日第一審判決

（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一０七七二號、第一五一四

二號，移送併辦案號：八十九年度偵字第一二九三三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○於民國八十八年四月十五日起任職於臺北市○○路一一一號十樓「乙○○○○股份有限公司」（下簡稱南龍公司），負責招攬客戶並向客戶收取款項等業務，竟基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，於如附表一所示之時間（起訴書記載為自八十八年六月間起至同年十月十三日止），在前揭南龍公司址，將業務上所持有如附表一所示之款項共計新臺幣（下同）二十二萬八千七百四十四元，連續多次予以侵占入己，嗣於八十八年十月十三日，經南龍公司查覺，丙○○即避不見面，並自八十八年十一月八日起，改至臺北市○○路（起訴書記載為松仁路）八十二號八樓之一「甲○○○○股份有限公司」（下簡稱永安公司）任職，負責為客戶辦理旅遊簽證、購買機票、向客戶收取款項及團體旅遊安排等業務，仍承同前連續業務侵占之概括犯意，於如附表二所示之時間，在永安公司處，將業務上所持有如附表二所示之款項共計八萬五千元及美金七百四十三元，連續多次據為己有得手。丙○○復於八十九年二月間某日，基於同前之概括犯意，利用為臺北市○○○路○段七七號五樓「誠泰旅行社股份有限公司」（下簡稱誠泰公司）接洽業務招徠客戶之機會，將代誠泰公司所收取之簽證費二萬三千七百元，在該公司址予以侵占入己。

二、永安公司之客戶湯仁及何世傑前委託丙○○代為購買由臺北至大陸杭州之機票六張，總價金十萬六千元，湯仁已先於八十九年二月間某日預付訂金三萬六千元予丙○○，丙○○竟承同前業務侵占之概括犯意，利用業務上持有該款之機會，在永安公司處，將其中可扣除二千元應得佣金外之三萬四千元，予以侵占入己（即如附表二編號３所示之事實）。丙○○為掩飾其侵占犯行，趁湯仁、何世傑擬分別以萬泰商業銀行及慶豐商業銀行之信用卡各刷卡三萬五千元支付餘款，丙○○於向「廈航旅行社有限公司」（下簡稱廈航公司）請求開票時，原應給付廈航公司機票款十萬四千元（總價金十萬六千元，扣除佣金二千元），始得取回六張機票，竟對廈航公司隱瞞湯仁、何世傑已付三萬六千元之事實，於八十九年三月間某日，利用廈航公司之不知情呂姓職員（已成年，年籍姓名不詳），在廈航公司處，接續將何世傑之信用卡傳真授權書上所載金額「三萬五千元」變造為「五萬二千元」，及於湯仁之信用卡傳真授權書上金額欄之空白處，偽填（起訴書記載為變造）應刷卡金額為「五萬二千元」，俾符合應付款項總額。丙○○並基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，以前開變造、偽造之傳真授權書為詐術，先後二次利用不知情之廈航公司，持該變造、偽造之傳真授權書，予以行使，分別向萬泰商業銀行及慶豐商業銀行請款之機會，使該二銀行陷於錯誤，將各五萬二千元給付予廈航公司，而各受有溢付一萬七千元（共三萬四千元）之損害，足以生損害於萬泰商業銀行、慶豐商業銀行、湯仁及何世傑。嗣因湯仁及何世傑分別於八十九年四月九日及八十九年四月十三日，先後接獲萬泰商業銀行及慶豐商業銀行之刷卡消費明細帳單，始知悉前情。

三、案經南龍公司之代表人沈正發訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，及由交通部觀光局向臺灣臺北地方法院檢察署告發，經檢察官偵查起訴，及由永安公司之代表人顏琇昭訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告丙○○於偵查及原審調查、審理時坦承不諱，核與告訴人南龍公司之代表人沈正發及代理人何文華、告訴人永安公司之代表人顏琇昭及代理人鄭昌珍、被害人湯仁、何世傑等人所指訴、證述之情節，均相符合，復有切結書、本票影本、侵占款項明細、請款單、收款確認書、郵局存證信函、旅行從業人員異動表、消費爭議申訴資料表、信用卡消費明細帳單、信用卡繳款通知書及傳真授權書等在卷可資佐證。被告於本院調查時辯稱並未收取如附表一編號５及１１部分之款項，編號９部分則已將所收取之款項繳回南龍公司，如附表二編號１部分係因永安公司積欠二個月之薪資合計四萬九千元，遂予相抵，差額二千元尚未繳回永安公司云云，惟經本院再傳喚南龍公司之代表人沈正發及永安公司之代表人顏琇昭到庭，經沈正發陳稱被告於自南龍公司離職前，已與公司核對所侵占款項之數額一節，及顏琇昭所述被告從無未支領薪水之情事等語，被告均稱對彼等之指訴無意見；參以被告於本院審理時復改稱如附表一編號１１部分，已徵得南龍公司之同意，對每一客戶優待四百元，共優待一千六百元，與前開辯詞互相矛盾，所辯均無非事後避就、卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之上開犯行，均堪予認定。

二、核被告丙○○將其業務上所持有之款項，予以侵占入己之所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告將何世傑之傳真授權書上原載金額三萬五千元，變造為五萬二千元，及將湯仁之傳真授權書上金額欄之空白部分，偽填金額五萬二千元後，持以行使向銀行請款之所為，分別係犯刑法第二百十六條、第二百十條（公訴人認傳真授權書係刑法第二百二十條之準文書）之行使變造、偽造私文書罪。被告持該變造、偽造之不實傳真授權書，以之為詐術，分別向萬泰商業銀行及慶豐商業銀行請款，使上開二銀行陷於錯誤，致各溢付一萬七千元之所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其變造、偽造私文書之低度行為，為行使變造、偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之廈航公司呂姓職員變造、偽造傳真授權書，及利用不知情之廈航公司向銀行請款，均為間接正犯。被告先後多次之業務侵占、詐欺取財之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括之犯意反覆而為，均應依連續犯之規定各論以一罪，並分別依法加重其刑。公訴人認被告變造、偽造傳真授權書係連續犯，尚有未洽。被告行使變造、偽造私文書，與業務侵占如附表二編號３所示之款項，及連續詐欺取財各罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重依業務侵占罪處斷。被告侵占如附表二所示之款項部分，雖未據起訴，惟既與侵占如附表一所示之款項部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。

三、原審據以對被告論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）記載被告侵占如附表二編號１「蔡曛」之機票款，應係「蔡曘旭」之誤；（二）認定被告侵占如附表二編號３部分之金額係三萬六千元；（三）理由欄未敘明就被告侵占如附表二所示之款項部分，併予審理，均有未合。被告提起上訴指摘及此，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪所用手段、所生損害及於犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且因被告迄未與告訴人、被害人達成和解，不宜宣告緩刑。至被告所變造、偽造之傳真授權書，已於廈航公司請款時，交付予銀行業者，非屬被告所有，且因係變造、偽造金額部分，亦非刑法第二百十九條所規定之印章、印文或署押，自無庸宣告沒收，附此敘明。

四、移送併辦意旨另以：被告丙○○自八十八年十二月起至八十九年二月六日止，連續侵占在永安公司任職時，因業務所持有之款項共十萬五千六百元，因認被告丙○○該部分亦涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有四十年度臺上字第八六號判例可資參照）。經查：

（一）公訴人認被告丙○○有上開連續業務侵占之犯行，無非係以告訴人永安公司指訴於八十九年二月間因「來鑫工業股份有限公司」（下簡稱來鑫公司）員工之旅遊，永安公司並未取得機位，被告竟擅自承諾來鑫公司，致該公司旅遊未能成行，永安公司為恐影響商譽，已賠償來鑫公司二萬五千元，並提出協議書乙紙為證，惟既非被告基於業務關係而侵占所持有之公司財物，乃永安公司與來鑫公司間之民事糾葛，尚難對被告以業務侵占罪責相繩。

（二）告訴人指訴被告於八十九年三月六日保管美金二千六百元，係出國團體中代為保管永安公司之美金，並切結於八十九年三月二十日及八十九年四月六日償還，竟未履行，並提出保管條乙紙為證，惟經訊據被告丙○○，則辯稱：美金二千六百元乃公司應支付大陸方面之團費，因大陸方面原傳真之報價金額係每人美金一百零五元，迨團員抵達大陸，彼方竟欲收取每人一百四十五元，致欠彼方美金三千三百元，遂在大陸廣州向黃建忠及臺中永安公司之經理白招助，分別告貸美金各五百元、七百元，另向二名人士，共借三千三百元美金支應，該款迄今尚未償還等語（原審八十九年十月三日訊問筆錄）。雖永安公司之代理人鄭昌珍於原審調查時指稱：公司已代償三千三百元美金，被告欺騙公司，故意將報價壓低云云，惟被告是否故意壓低報價，實與業務侵占無涉；且被告僅係借款用以清償大陸方面之團費，事後無法返還該款，而由永安公司代為償還，應屬民事債務不履行範疇，難認被告有何將該款易持有為所有之侵占犯行。

（三）因公訴人認上開二部分與前揭論罪、科刑（業務侵占如附表一、二所示款項）部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。