臺灣高等法院九十年度上訴字第一四О六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一四О六號

上訴人

鄒文獻

即被告

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一七二號

，中華民國九十年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八

十八年度偵字第一七一九六號、八十九年度毒偵字第三一三八號、第三二八三號），

提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、鄒文獻於民國（下同）八十五年間因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年三月十七日易科罰金執行完畢；又於八十六年間因施用毒品案件，經福建高等法院金門分院以八十六年度上訴字第二十號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向後，由該院於八十七年十月九日判決免刑，並於同年十一月二十五日確定。

二、詎鄒文獻仍不知悛悔，於前案免刑判決確定後五年內，基於概括之犯意，自八十七年九月間某日起至八十八年七月二十三日止，在臺北市○○街六十九號居處，以針筒注射方式連續施用第一級毒品海洛因多次，經警於八十八年七月二十三日下午五時三十分許，在上開處所查獲，並扣得其持有之海洛因一包（淨重０‧一五公克）、及其所有供施打海洛因所用之針筒一支，並經臺灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第一八０九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由該院於以八十八年度毒聲字第二一六六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，再經該院以八十九年度毒聲字第一九四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，詎料鄒文獻於保護管束期間內，復基於同一之概括犯意，自八十九年六月初至同年月七月十三日晚上九時許，在臺北市○○街八十巷十七弄二十八號住處、廣州街仁濟醫院內，連續施用第一級毒品海洛因多次，先後於八十九年六月二十八日接受臺灣臺北地方法院檢察署採尿送鑑定結果，呈鴉片類陽性反應，及於八十九年七月十四日在臺北縣泰山鄉○○路○段一四二巷一一二號三樓之三，警方查獲江志龍、李輝煌、黃金龍等人，並查扣江志龍等人持有之海洛因等物時，併採集鄒文獻尿液送檢驗，亦呈嗎啡類陽性反應，而查知上情。

三、案經臺北市政府警察局士林分局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官，及台北市政府警察局萬華分局移送請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉後移轉臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前開事實，業據被告鄒文獻於偵、審時自白不諱，而被告遭警方查獲及於保護管束中所採集之尿液經檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書，及本院向臺灣臺北地方法院檢察署調取被告於八十九年六月二十八日接受採尿之臺灣臺北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽，被告於八十八年七月二十三日遭查獲時扣案之海洛因經鑑定結果，確係毒品海洛因，淨重０‧一五公克，亦有法務部調查局八十八年八月十六日（八八）陸字第八八一六七三七七號鑑定通知書附卷足憑，此外復有扣案之注射針筒乙支可資佐證，足見被告之自白確與事實相符。又被告前因施用第一級毒品案件，經福建高等法院金門分院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於八十七年十月九日以八十六年度上訴字第二十號刑事判決諭知被告免刑，於八十七年十一月二十五日確定之事實，亦有該刑事判決書影本及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽，被告於前案免刑判決確定後五年內，復再犯施用第一級毒品，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，復有刑事裁定及臺灣臺北看守所附設勒戒處所出具之有無繼續施用毒品傾向證明書可按；綜上所述，本案罪證明確，被告之犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其前因施用第一級毒品案件經法院判決免刑確定後，五年內再犯施用第一級毒品罪，經觀察、勒戒後有繼續施用毒品傾向，並不適用該條例第二十三條第一項規定，自應依法論科；其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，應依連續犯論以一罪並加重其刑，至於其持有第一級毒品之犯行則為施用毒品之犯行所吸收，不另論罪；被告本件首次遭查獲之犯行，與其停止戒治付保護管束期內之犯行，雖略有間隔，然其既係在該次之強制戒治程序未完成前仍有繼續施用第一級毒品之犯行，與原先之施用犯行顯然自始均在一個施用第一級毒品之預定犯罪計畫之內，並非已完成戒治程序根絕毒癮後另行起意再犯，自應成立連續犯，被告辯稱其係因開刀疼痛始再度施用毒品云云，無非卸責之詞，不足採信。被告於八十五年間因麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於八十六年三月十七日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表可徵，其於五年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原判決以被告罪證明確予以論科，固非無見，然查起訴書及原審判決雖均有被告於八十九年在臺灣台北地方法院檢察署採尿鑑定呈鴉片類陽性反應之記載，惟偵查卷及原審卷內俱無該次採尿紀錄及鑑定報告之證據資料，迨本院向臺灣台北地方法院檢察署調取上開資料後，始經該檢察署以九十年五月二十二日北檢茂霜八十八偵字一七一九六字第二一四四六號函檢送該次採尿之相關紀錄及檢驗報告到院，故原判決事實欄關於此部分之記載即與卷內證據不相適合，又原判決將被告之連續犯行予以割裂分別論罪處罰，亦非允洽；被告提起上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告有多次施用毒品前科，且於受免刑判決後五年內再犯本案，施用致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之海洛因，自省能力薄弱，及其本件施用毒品行為之時間長短、次數多寡、情節輕重，惟犯後態度良好，能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。

三、扣案之海洛因一包（重零點一五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬；扣案之注射針筒一支雖非專供施用毒品所用之器具，仍屬被告所有供犯罪所用之物，並予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。