臺灣高等法院九十年度上訴字第三０六九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三０六九號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度訴字

第一六九六號，中華民國九十年六月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方

法院檢察署八十九年度偵字第一五五五八號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

上訴人即被告乙○○前因偽造文書案件，經臺灣高等法院於民國（以下同）八十六年八月五日判處有期徒刑二月確定，於八十六年十一月二十九日執行完畢，仍不知悔改，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年六、七月間某日晚上九時許，在桃園縣八德市○○街十三號住處，將安非他命置於吸食器內點火吸食其氣體後，再無償提供予甲○○施用乙次，嗣甲○○於八十九年九月五日因涉竊盜案件為警查獲後，於同年月九日主動向警方檢舉而供出上情，旋為警於同年十月六日十九時三十分許，持台灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之搜索票在上開乙○○住處，查獲並扣得安非他命三包（合計淨重五‧七○三三公克，合計取樣○‧二一二三公克，合計鑑析用罄後餘：五‧四九一公克）、酒精燈一罐、吸食器一組、分裝袋四個及分裝用吸管一支。案經台北市政府警察局中正第二分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認甲○○曾在上揭時間至其住處施用安非他命之事實，惟矢口否認有無償提供安非他命與甲○○施用一節，辯稱：係甲○○趁伊在上廁所時，自行拿取桌上之安非他命施用云云。

二、經查：被告在內勤檢察官於八十九年十月七日初訊時即坦認：「（訊問：有無給他人吸安？）我曾給『甲○○』的人用安，他來我家時吸一次」等語，核與證人甲○○在警訊中陳稱：伊曾在桃園縣八德市○○街十三號乙○○之住處免費吸食等語相符。而證人甲○○於製作上開警訊檢舉筆錄時，雖未採集其尿液檢體送驗，惟其前曾於八十九年七月十八日為警採尿送驗結果，因呈安非他命陽性反應，業經台灣宜蘭地方法院於八十九年十一月二十日以八十九年度毒聲字第一○八六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有上開裁定一紙附卷可稽，足見甲○○確有施用第二級毒品安非他命之行為無訛。又警方在桃園縣八德市○○街十三號被告之住處所查扣之三包不明藥物，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均含甲基安非他命成份，亦有憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗通知書一紙在卷可憑。雖被告於第二次偵訊及原審法院審理時即翻異前供改稱係甲○○自己拿來施用云云，證人甲○○在原審法院審理時亦附和其詞改稱係伊自己看到吸食器就拿來點火吸食，被告看到後就罵伊，伊一時氣憤，在警察局就亂講云云。然按證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，此即所謂案重初供，故除有可證明其後更異之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，最高法院八十年台上字第五一○九號、八十七年台上字第一六○○著有判決可資參照。經查，被告在九十年三月二十一日原審法院審理時，經原審法院隔離訊問，就甲○○如何擅取安非他命使用一事供稱：「當天是我帶證人去做臨時工，之後帶他到家裡玩，我自己一人在房間後面走道吸食，甲○○跟我小孩玩，後來我去上廁所，出來發現甲○○拿我的東西來吸食，我就叫他不要用」；核與證人甲○○於同日庭訊時證稱：「那天我去他家看有沒有安非他命可以吸食，他不在，我就跟他兩個兒子玩，後來被告回來我就向他要安非他命，他叫我別亂來，我在電視後面看到吸管、吸食器，就自己拿來點火吸食，後來就沒再去被告家」等語顯不一致，而該次庭訊距八十九年六、七月間甲○○到被告家施用之時間尚不滿一年，尤其甲○○如係遭被告斥罵而懷恨在心自應記憶清楚，不致有年代久遠記憶模糊或重疊之情形，惟雙方對當時情形，竟有如此之歧異，難認彼等所為上開陳述與事實相符，雖證人甲○○嗣後在原審法院九十年五月二十三日審理時，改稱：「當天是跟他工作完畢回家，他在上廁所，我看到桌上有吸食器就拿來用‧‧‧在原審法院上次訊問時是第二次去他家，他不在，我進去看到電視後面有安非他命，我吸食完就走了」，顯係於第一次庭訊作證完畢後旁聽被告供詞所為之附和之詞，實難遽信，要無從為被告有利之認定；再者，犯毒品危害防制條例第十七條所列各罪者，如能供出毒品來源，因而破獲者，固得依上開規定減輕其刑，然查本件證人甲○○並非因毒品案件被查獲為冀求減刑而配合警方供出毒品來源，而係主動向警方檢舉因而查獲，且據彼等所陳，雙方除曾因甲○○擅取被告之安非他命施用而遭被告責罵外，並無其他深仇大恨，且被告又曾因甲○○缺錢而幫忙介紹工作，顯然待其不薄，苟無斯情，甲○○斷不至因上開小事而捏詞誣陷被告，且甲○○如欲挾怨報復，又何必於事隔二、三個月後始向警方檢舉，是綜合上述情形，應以甲○○在警訊中所為之陳述及被告在第一次偵訊時所為之供詞較為可採。至被告另辯稱第一次偵訊筆錄係伊不瞭解檢察官意思，因此措辭不當云云，是被告並不否認該次偵訊筆錄之任意性及真實性，且檢察官訊以「有無給他人吸安？」，語意並無不明，被告答稱：「我曾給『甲○○』的人用安，他來我家時吸一次」等語，是若係甲○○未得其同意擅自拿取施用，被告應不至回答「我曾給『甲○○』的人用安」，是被告於事後空言辯稱係措辭不當云云，無非為飾卸之詞，殊無可取，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。

三、原審法院認被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓二級毒品罪，其轉讓前後持有第二級毒品安非他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因偽造文書案件，經臺灣高等法院於八十六年八月五日判處有期徒刑二月確定，於八十六年十一月二十九日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙紙在卷可參，其於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。因而援引上開法條及有關法律之規定，併審酌被告之犯罪動機、目的、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯後態度尚佳等一切情狀，量處以有期徒刑七月，資為懲儆。至警方於八十九年十月六日在被告住處所扣得之第二級毒品安非他命三包（淨重分別為一‧○一四一公克、一‧六一八一公克、三‧○七一一公克，鑑析用罄後分別餘：○‧九八三三公克、一‧四七六三公克、三‧○三一四公克），距被告轉讓與甲○○施用之八十九年六、七月間相隔約三個月之久，且據被告於原院審理中供陳係伊所新購，顯非供本件轉讓毒品之物甚明，宜於被告另犯施用毒品案中一併宣告沒收並銷燬之，爰不另於本案為沒收之諭知，附此敘明。經核，認事用法，全無不當。被害人上訴要旨否認犯罪，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。