臺灣高等法院九十年度上訴字第三○七○號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三○七○號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

何啟熏

被告

甲○○

　　　　　　　　丁○○

右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第九八五

號，中華民國九十年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八

十八年度偵字第一二九二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○、丁○○與不詳年籍綽號「胖子陳」之成年男子，基於共同犯意聯絡，明知「PS設計圖」業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力娛樂公司）向經濟部中央標準局申請以第六七二六六六號、第七一○四五四號商標註冊，並均指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商標專用權，近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質卓有商譽，為業界及消費大眾所共知，而「PS設計圖」之商標專用期間分別自八十五年三月十六日至九十五年三月十五日，貼附「PS設計圖」商標之真品遊戲光碟著作物，每片售價約新台幣（下同）一千五百元。詎為謀取不法利益，於不詳時地，由「胖子陳」提供仿冒前揭新力公司商品之遊戲光碟，由被告乙○○、甲○○、丁○○擔任運送工作，以貨車分將該光碟片分送散佈不詳姓名之收貨人。上開光碟片在外觀上雖未貼附前揭商標，然透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現「PS 設計圖」註冊商標及「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」（即經新力電腦娛樂股份有限公司授權）字樣，足以使消費者對之與新力公司所生產之真品發生混淆誤認，為足以影響交易秩序之不公平競爭行為，其等並因運送販賣上開仿冒之光碟片而行使該偽造之準私文書，足以生損害於新力公司。嗣於八十八年一月十七日晚上十一時許，乙○○駕駛車號ＧＶ－八三七一號自用小貨車，載運由「胖子陳」提供之新力公司光碟片共四十二箱計二萬零七百片，前往桃園縣蘆竹鄉○○村○○路與南昌路口，趁深夜時分人煙稀少之際，由甲○○、丁○○二人駕駛車號ＤＥ－○九一二號自用小客車在該處等待接運，三人於搬運貨品之際，為巡邏員警發覺有異而當場查獲，並扣得前開光碟片。案經日商新力公司代理人丙○○訴由桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告共同涉犯公平交易法第三十五條、商標法第六十三條之明知仿冒商標商品而販賣及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，有最高法院四十年台上字第八六號判例可參。而事實審法院對於證據之取捨，依法雖有判斷之權，然積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，復有最高法院三十年上字第四八二號判例足參。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉犯前開犯行，係以告訴人之指訴及扣案之光碟片二萬零七百片經告訴人鑑定結果（見偵查卷第二二頁），均屬未經告訴人同意或授權並含有告訴人商標「PS設計圖」之重製遊戲光碟片等為主要論據。訊據被告乙○○、甲○○、丁○○均堅決否認有何上開犯行，被告乙○○辯稱：其係貨物運輸業者，受綽號「胖子陳」以每次一千二百元之代價委託自臺北縣三重交流道，將扣案之光碟片運送至南崁交流道交付持有提貨單之人。因其在查獲地點久候不見貨主出現，而翌日為其生日，但要上班，所以提前於該日（周日）慶生，為能返家慶生，乃以電話聯絡甲○○至查獲地點等候貨主，並將貨品搬運至甲○○車上。詎於搬運過程中為警查獲，其並不知載運的是仿冒光碟。被告甲○○辯稱：其係接獲乙○○電話，要其至查獲地點幫忙等候貨主，不知到底交付何物。被告丁○○辯稱：其為找甲○○喝茶，以電話聯絡甲○○，經甲○○告以所在地點，開車至查獲地點即為警查獲，根本不知道究竟發生何事各等語。

四、違反公平交易法第二十條第一項第三款、第三十五條部分：按公平交易法第三十五條於被告行為後，於八十八年二月三日經總統修正公布，自同月五日生效施行。修正後公平交易法第三十五條第一項規定違反同法第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。對於違法者依該法第四十一條規定，先施以行政限期停止或改正或科以罰鍰，行為人未停止、改正其行為或採取必要更正措施，始處以刑事罰，亦即採取「行政罰前置主義」。是新法就同一商品使用消費者普遍認知之他人註冊商標行為雖提高其刑度，惟於修正前之使用行為如未經科以行政罰，依新法尚未具備處刑之條件，經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項但書規定當以適用新法有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照）。茲被告等被訴本件犯行，並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，依照前述說明，自無依公平交易法第三十五條論處之餘地。

五、違反商標法第六十三條及刑法行使偽造私文書部分：

（一）「PS設計圖」為日商新力娛樂公司向經濟部中央標準局申請以第六七二六六六號、第七一○四五四號商標註冊，指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商標專用權，固有告訴人所提商標註冊證在卷可稽（見偵查卷第二三頁）。又扣案之遊戲光碟二萬零七百片經以主機執行後，於畫面均出現告訴人新力娛樂公司享有商標專用權之「PS設計圖」及「Licensed by SonyComputer Entertainment Inc. 」（即經新力電腦娛樂股份有限公司授權）字樣，業據告訴代理人查驗，並有鑑定書在卷可參（見偵查卷第二二頁），且經原審勘驗在卷（見原審卷㈡第六一頁）。惟商標為表彰商品之標章，具有識別商品，表彰商品來源、品質及作為商品廣告之功能，為消費者據以識別商品之來源、品質，形成是否為良好商品之印象，而決定是否購買使用之表彰。商標法第六十二條規定旨在處罰意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，或於有關同一商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布之行為。而商標法第六十三條之規定，則係處罰「明知」為同法第六十二條之仿冒商標商品，而販賣或意圖販賣而陳列、輸出或輸入者。因此，商標法第六十三條係以「明知」為仿冒商標商品為主觀構成要件。是被告等有無公訴人所指違反商標法及行使偽造私文書犯行，應以有無「明知」為仿冒商標商品而販賣，或意圖販賣而陳列、輸出或輸入之行為及就該文書之內容有所主張以為斷。

（二）本件於八十八年一月十七日二十三時許，在桃園縣蘆竹鄉○○村○○路與南昌路口為警查獲時，被告甲○○正將扣案四十二箱光碟片（二萬零七百片），由被告乙○○駕駛之車號ＧＶ－八三七一號廂型車上，搬運至其所駕駛之車號ＤＥ－○九一二號自小客車上，被告丁○○則立於一旁，並未參與搬運，該四十二箱光碟片當時均以紙箱裝填並以膠帶黏貼密封等情，為被告等供述在卷，並據證人即查獲警員董坤潑到庭結證屬實（見原審卷㈡第五五至五六頁）。足見扣案之光碟片於查獲時均係以紙箱密封，而查獲現場係一般道路旁，並非類此販售或出租、交換光碟片之場所。

（三）依扣案乙○○所持傳真紙表格七紙觀之，其上雖有「ID」、「網版」、「類別」、「數量」、「單價」、「總價」、「包裝」等項目，其中「包裝」項目下均記載「100PCS」，單價載為九，與一般光碟之包裝方式相同。被告乙○○稱：不知箱內所裝究係何物，以為是什麼軟體，打開後才知是光碟（見原審卷㈡第五六頁），即或可推認對於係光碟有所認識。惟知道所裝的是光碟片，與知悉係「盜版」光碟片並不相同。該傳真紙「網版」項下，雖有記載「PS-000」（數字）等文字，然並無證據證明該ＰＳ即係告訴人遊戲軟體之簡稱，且訊之證人董坤潑警員證述：當時紙箱均以膠帶密封，係當場拆開其中一箱始知為光碟片等情（見原審卷㈡第五六頁），既無證據證明被告等知道箱內為盜版光碟，則所辯稱不知為盜版光碟片等語，非無可採。

（四）被告乙○○辯稱扣案光碟片係綽號「胖子陳」之成年男子以一千二百元代價交代託運以交付他人，雖不能具體指明「胖子陳」之真正年籍以供查證。惟販售仿冒商標商品乃違法之事，經營者多會隱密為之，綽號「胖子陳」之男子惟恐事發，隱而不彰其真實姓名年籍等資料，核屬情理之常。又證人董坤潑警員證稱：其有到被告乙○○之住處，沒有發現盜拷的機器（見原審卷㈡第五六頁），自難認係被告乙○○自行盜拷而「胖子陳」為其捏造之人。再扣案三聯式估價單上收貨人「德」之簽名字跡，經原審送請內政部警政署刑事警察局為筆跡鑑定，然因僅有一「德」字可資比對，特徵不明顯，而無法鑑別是否為被告甲○○之簽字，有該局九十年一月三日（九○）刑鑑字第二○三七八○號函在卷可稽（見原審卷㈡第九二頁），不能遽認被告乙○○即是要將貨品交付被告甲○○，而認被告甲○○為買受貨品之貨主。另被告丁○○僅在路邊，並未為任何搬運行為，已如前述，尤難認係收受貨品之貨主。至被告乙○○於深夜運送貨品，並在路邊等候貨主，不過賺取些微外快，尚難執以認為知悉販賣盜拷光碟之證明。

（五）依上說明，尚無從遽認被告三人對於箱內所裝係仿冒光碟有所認識，且亦無以推認有何販賣行為。此外復查無其他證據足以認為被告乙○○、甲○○、丁○○與「胖子陳」間有何犯意聯絡，自不能以推測、擬制之方法以謂被告等有販賣或意圖販賣而陳列、輸出、輸入仿冒商標商品之行為。另刑法上之幫助犯，須行為人出於幫助之意思而實施犯罪構成要件以外之行為，始足該當。被告乙○○為「胖子陳」載運扣案盜版光碟，既無證據證明被告乙○○知悉所載運者為盜版光碟，且「胖子陳」究否為重製該光碟片之人，抑或為販賣之人，抑或亦僅為運輸之人，均無證據加以辨明，亦難認被告乙○○有出於幫助「胖子陳」販賣，或意圖販賣而陳列、輸出、輸入之意而為實施犯罪構成要件以外之運送行為。

（六）刑法上所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之。本件為警查獲時，扣案光碟片均以紙箱密封，已如前述，雖扣案光碟片經鑑驗結果，其上均有「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」（即經新力電腦娛樂股份有限公司授權）字樣，然被告等均否認知悉紙箱內為盜版之光碟片，亦查無證據可資證明其等知悉。而單純為紙箱之搬運，亦難遽認已就光碟片所載文書之內容有所主張。是被告等三人自難認與「胖子陳」有犯意聯絡而有行使偽造私文書犯行。

六、綜上所述，被告三人尚難認有何公訴人所指之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明其等有何上開犯行，自屬不能證明其等犯罪。

七、原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告等犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人上訴以交貨路段偏僻，且被告等不知如何連繫「胖子陳」，又未說明重量計算價金如何確認等情，而認其等應係知情而成立犯罪，指摘原判決不當云云。惟被告無法交待「胖子陳」之詳細資料，無悖情理；而被告等既依委託交貨，在指示地點等候貨主，見持提貨單之人交貨，未深究其他細節亦合於事理。公訴人以此為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十一庭