臺灣高等法院九十年度上訴字第六三八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第六三八號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

洪大明

　　　　　　　　王文君

　　　　　　　　黃莉玲

右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第一六八號

，中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察

署八十九年度偵字第六二八０號、併辦案號：八十九年度偵字第一一四八、二二五三

、五五一五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○（原名許耀堂）曾於八十六年間因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑二月確定，於八十七年三月十七日執行完畢，猶不知悔改，其係設於新竹市○○路三十五號「建宏遊樂器」商店（即建億玩具行）負責人，竟意圖營利，並基於常業之犯意，明知⑴「ＧＡＭＥＢＯＹ」、「ＰＯＣＫＥＴ ＭＯＮＳＴＥＲ」、「ＳＵＰＥＲ ＭＡＲＩＯ」、「ＮＩＮＴＥＮＤＯ」、「日圖」、「瑪莉跳躍圖」、「瑪莉醫生圖」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣等商品，皆仍於商標專用權期間內，且任天堂公司所生產之上開商品，在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品，其中收錄之遊戲軟體係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而交付；⑵「ＰＳ設計圖」遊戲光碟係日商乙○○○娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、光碟等商品，皆仍於商標專用權期間內，且新力公司所生產之上開商品在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品，其中收錄如附表備註所載之遊戲軟體係新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而交付；⑶「ＳＥＧＡ」遊戲光碟係日商西雅圖企業股份有限公司（下稱西雅圖公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、磁碟、磁片、光碟片等商品，皆仍於商標專用權期間內，且西雅圖公司所生產之上開商品，在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品；⑷ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹⅧ（太空戰士第八代）遊戲光碟係日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而交付；竟基於販賣仿冒商標商品之概括犯意及以侵害他人著作權為常業之犯意，自民國八十八年六月一日間起，至八十九年一月三十一日止，未經商標專用權人、著作權人之同意或授權，擅自在上址店內，以如附表所示之遊戲卡匣、光碟每個以新台幣（下同）三十元（進貨價格約二十元）不等之價格連續多次販賣未經前開商標專用權人同意，在同一商品使用相同之商標圖案之仿冒商標商品、或明知係侵害前著作權之物，意圖營利而交付販賣，出售交付予不特定之人，牟取利益，並以之為常業，侵害上開公司之商標專用權、著作權。嗣分別於八十八年八月十六日下午一時三十分許、八十九年一月三十一日下午七時十分許，在位於上址之店遭查獲，並扣得甲○○所有如附表一、二所示之物。

二、案經日商任天堂公司、思奎爾公司、新力公司、西雅公司訴由內政部警政部署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊、新竹警察局分別報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案辦理。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時、地販賣上開仿冒商標之盜版卡匣、光碟之事實無訛，惟矢口否認有前揭違反商標法、偽造文書之犯行，辯稱：前揭商標圖案，均須以改造後之遊樂器，光碟機、電腦主機之操作為媒介，而透過電磁輸出交換運算之作用，始於電視或電腦螢幕出現僅以伊所出售扣案之光碟片並不能單獨顯示商標圖案，而該商標圖案係他人盜錄之當然結果，伊並未於外包裝上標示告訴人之商標，更未於出售光碟片時出示告訴人之商標，行銷時，不致使人誤認云云。

二：惟查：

㈠被告於前揭時地，販賣前揭違反商標品及著作權法商品之犯罪事實，為被告所自承，復有在被告所經營之前開商店內查獲之如附表所示，侵害前開告訴人之光碟片、遊戲卡匣扣案可資佐證。

㈡如附表備註欄所載新力公司有著作權之光碟及思奎爾公司有著作權之遊戲光碟「太空戰士第八代」係日本之著作，日商新力公司、思奎爾公司上開著作，在台灣亦委由台灣總代理商英特全股份有限公司與日本同步銷售及公開散布，此有上開著作物之首次發行日一覽表、進貨單、發票及出貨單等資料足憑，均符合我國著作權法第四條第一款之規定，得受我國著作權法之保護。

㈢被告販賣之遊戲光碟片，告訴人日商新力公司為表彰來源及品牌，除將「PS設計圖」「SEGA」商標圖案灌入光碟片外，另將「LICENSEA BY SONG COMPUTERENTERTAINMENT INC」（經新力公司授權）「PRODUCED BY OR UNDER LICENSEFROM SEGA ENTERPRISE LTD」（經西雅公司授權或製造）英文灌入光碟片內，經以改裝之電視遊戲器執行，於第二畫面均會顯現前開商標圖案及文字，業據本院勘驗屬實，有勘驗筆錄足憑，且為被告所是認。

㈣「ＰＳ設計圖」商標業經告訴人向前經濟部中央標準局取得註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品上，現仍在專用權期間，亦有告訴人提出之中華民國商標註冊證在卷可按。被告雖辯稱不知所販賣遊戲光碟片係使用他人商標之仿冒品云云，然被告既已知悉所販賣者為仿冒遊戲光碟片，則該等光碟片必經其觀看，否則如何向人推銷？是被告辯稱不知所賣者為仿冒告訴人註冊商標之商品，顯為事後卸責之詞，不足採信。

三、末按商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定，故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，前經濟部中央標準局亦同此認定，有該局八十七年四月十八日台商字第二０五九０六號函在卷可參。是被告以行銷為目的販賣扣案物，而該等商品經電視遊戲器執行，於電視螢幕中會顯現「ＰＳ設計圖」商標圖樣，自屬商標之使用，又在遊戲光碟片上為新力公司授權、西雅公司授權或製造之文字表示，該等影像、符號自屬刑法第二百二十條第二項所稱之準文書，被告據以販賣有該內容之仿冒遊戲光碟片以供行使，自有行使偽造準私文書犯行，並足生損害於享有該商標專用權之告訴人新力公司甚明。

四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。查告訴人新力公司之商標係屬世界知名之品牌，該商標非但經我國前經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，且明知所販賣之遊戲光碟片係仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆而生損害於告訴人，又在光碟片上為新力公司授權或西雅公司授權或製造之文字表示，該等影像、符號自屬刑法上所稱之準文書，被告據以販賣行使，核被告所為，係犯著作權法第九十四條以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪、商標法第六十三條之明知為侵害商標專用權之商品而販賣罪及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪。被告先後多次犯違反商標法第六十三條之罪及行使偽造準私文書罪，均時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並依法各加重其刑。被告所犯前開三罪，係一行為為之，應依想像競合之法則從一重論以著作權法第九十四條之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，被告曾於八十六年間因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑二月確定，於八十七年三月十七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，於有期徒刑執行完畢後，再犯有期徒刑以上刑之本件之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加之。被告前揭以侵害著作權為常業之犯罪及被告八十八年八月十六日後之違反商標法之犯行，雖均未為起訴書所載，但與起訴書所載之違反商標法之犯行，有牽連犯或連續犯裁判上一罪之關係，本院自應一併加以審理判決。

五、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告偽造準私文書部分認為犯罪不成立，尚有未洽。公訴人據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之牟利動機、智識程度、販賣仿冒遊戲光碟片數量、所得利益、告訴人所受之損害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。又扣案附表一編號一、二及附表二編號一、三新力公司之光碟，係被告所有供犯侵害著作權常業罪所使用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定予沒收。另附表編號一所載目錄十一本，係被告所有，供犯前揭違反商標法、著作權法所使用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。至附表所載其他扣案光碟、卡匣，係被告違反商標法第六十三條所意圖販賣而陳列之物，依同法第六十四條之規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭