臺灣高等法院九十年度再字第三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度再字第三號

上訴人

台灣台北地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣台北地方法院八十六年度易更（一）字第五０號

，中華民國八十七年九月十八日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八

十五年度偵續字第三九九號），提起上訴，經本院判決確定後，裁定准予開始再審，

本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丁○○係元普建設股份有限公司〔以下簡稱元普建設〕負責人，於民國(下同)八十年九月間，在基隆市○○區○○街推出芳丹詩郡大廈房屋預售案，其明知依建築法令規定，大廈中庭開放空間不得興建游泳池、健身房、兒童遊樂場：：：雜項設施，亦無免費社區巴士等，竟意圖為元普公司不法所有之意圖，於銷售海報上以不實廣告誆稱：芳丹詩郡為「五星級泳池花園住家」，具二十五米長之凱撒級藍波游泳池，藝術雕塑，健身娛樂室，免付管理費，戶戶大車位，社區巴士等設施，致甲○○、丙○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○等人閱讀該廣告後，誤認為如購買後，將擁有如廣告所示之「五星級泳池花園住家」，而陷於錯誤，紛紛以高於當地市價每坪新台幣〔下同〕二至五萬元之高價，向元普公司訂立該房屋及土地之預定買賣合約書，並交付鉅額之價款，迨八十三年六月間，該房屋完工，並陸續遷入後，始知受騙。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。次按，法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，法院調查之範圍以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查，亦經最高法院八十七年度台非字第一號判決闡釋在案。末按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例可資參照。且民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。另商業廣告依其性質或有誇大不實之處，惟係屬要約之誘引，尚無具體之對象，又係圖推廣銷路，屬商業上常情，應與刑法上詐欺罪成立其對象當指對特定人而為，須有具體對象且確係詐術有別，尚難因廣告有誇大不實即逕認為與施用詐術相當。

三、本件公訴人認被告涉犯詐欺罪嫌，無非以〔一〕本件售屋廣告確有「五星級泳池花園住家」、「舒暢的搭社區巴士上下班」、「免費的免繳管理費享受權利，不必負擔義務」、「長二十五米凱撒級游泳池」、「藝術雕塑」、「健康娛樂室」、「戶戶大車位」、「圓山飯店級之享受」等內容，有該售屋廣告影本在卷可佐；〔二〕依內政部七十四年十月七日台內營字第三四二一五五號函令修正實施之「未實施容積管制區綜合設計鼓勵辦法」第九條規定，大廈中庭開放空間，不得興建游泳池、健身房等工作物；〔三〕本件建物興建之初之建築執照平面圖及其後之使用執照、竣工圖，並無前項所述之雜項工作物；〔四〕證人吳美麗稱渠購買芳丹詩郡十二之十四號，當初海報及售屋小姐說有社區巴士、游泳池、健身房、戶戶車位，故房價較高，因受該廣告吸引才購買，但事後游泳池變蓄水池，亦無社區巴士，該大樓共有一百二十七戶，只有二十多個停車位可以使用等語，而本件建物推出時，其價格亦較同時推出之預售屋「山水陽明」高二萬元以上；〔五〕檢察官於八十五年三月二十六日下午四時許前往履勘，現場有水池一處，寬約五點七公尺、最長處為十七點七公尺，兒童遊樂場置放兒童玩具三件，並無社區巴士、健身房、藝術雕塑，車位四十處等情，有履勘筆錄可稽，且住戶仍需按月繳納管理費，亦非戶戶有停車位。足認前開廣告確有誇大不實，而該廣告之內容係依元普建設所提供之資料製作而成；〔六〕前開廣告既有不實，且被告推出「芳丹詩郡」時即知廣告與設計圖內容不符，仍以不實廣告內容配合售屋人員誇大促銷，使購屋者陷於錯誤願以高價購買，而簽訂契約，再以所設計之定型化「房屋預定買賣契合約書」以規避其不實之責任。是被告於預售房屋之時有詐欺犯意等語為論據。

四、訊據被告丁○○堅決否認有何詐欺犯行，並辯稱〔一〕伊並非元普公司之實際負責人，因伊身兼皇普建設股份有限公司、川鶴建設股份有限公司、森普建設股份有限公司、三普建設股份有限公司之負責人，故元普公司業務乃交由總經理邱庚杰負責；〔二〕本案預售屋之建造係由元普公司總經理邱庚杰委託傳正公司負責，其餘預售屋之規劃設計、價格決定、廣告、銷售業務、包括收取訂金、簽訂買賣契約等均係由唐城公司及新媒體公司承攬負責，元普公司均無參與，元普公司僅提供土地出錢投資之公司而已，本案之廣告或有瑕疵之處，但並非公司授意，且買賣應以契約內容為主，不能以廣告為憑，買方不可能未看過契約；〔三〕在設計時，游泳池是設計為蓄水池，但實際上係建成游泳池；〔四〕依據合約第六條第四項規定：「地下室停車位空間歸全體住戶所共有，唯停車位使用權由管理委員會統籌安排、輪流使用。其費用由委員會另定之。」契約既明定停車位由管理委員會統籌安排、輪流使用，即不可能每戶均擁有一專用停車位，買受人亦不致誤認有車位；同條第七項載明：「本大廈設管理委員若干人，輪流負責本大廈之安全警衛及全部公共場所之清潔。」；第八項載明：「大廈管理員由管理委員會負責僱用、支薪。」；第十三條第一項載明：「本戶水電基本費用，以及公共設施之清潔維護管理費用及水電費之共同管理基金新台幣五千元，一次付清。」；合約附件之住戶管理公約第七條更明定：「本大廈之管理費及公共負擔費用由本大廈全體住戶平均分擔之，或由停車場費用收入分攤」。由上述條款，住戶應繳交管理費，甚為明確，而每位住戶於交屋時亦依約繳交五千元之管理費、公共水電費。告訴人稱因誤信廣告用語免繳管理費而買受房屋，顯與事實不符。至廣告所稱之免繳管理費，係指依住戶管理公約第七條規定，以停車場費用收入，充作管理費，住戶即可免繳管理費之意，故此乃廣告業者之廣告手法，告訴人既有詳閱合約，即無陷於錯誤之可能；〔五〕又本件雙方之買賣契約中，並無社區巴土之約定，交屋時，買受人亦明知無社區巴士，而未提出任何異議。故可知告訴人等自始即明知社區巴士並非買賣契約之內容。而本社區內確有公共巴士行駛社區，廣告詞誇大以社區巴士形容，尚非詐欺行為；〔六〕合約附件載有健身房、兒童遊樂場乒乓球或撞球檯。上述公共設施均已依約施作，設計時亦規定劃在室內，此參設計圖即明。

五、經查，被告雖辯稱：伊當時身兼多家公司之負責人，故非元普公司之實際負責人，元普公司業務係交由總經理邱庚杰負責，並提出三普建設股份有限公司等四家公司之相關資料及以證人邱庚杰之證言為佐證，另本案預售屋之規劃設計、價格決定、廣告、銷售業務、包括收取訂金、簽訂買賣契約等均係委由唐城公司及新媒體公司承攬負責，元普公司均無參與，本案之廣告或有瑕疵之處，但並非元普公司授意等語，惟被告既為元普公司負責人，且自承當時僅有「芳丹詩郡」預售案推出，被告當時之事務非冗，且本案買賣契約均以元普公司及被告名義與購屋者簽訂，尚不得以其為多家公司之負責人及有關本案預售屋之廣告與銷售業務等均委託唐城公司及新媒體公司承攬，即認其無實際負責元普公司之業務，其所辯非元普公司實際負責人及未授意為銷售廣告一節尚難輕信。

六、又本案銷售廣告所刊載「長二十五米凱撒級游泳池」、「健康娛樂室」等內容，經訊問告訴人乙○○稱：元普公司未設遊泳池，僅有蓄水池，健身房內僅有乒乓桌及撞球檯一檯，兒童遊樂場只有大象滑梯等語；告訴人丙○○之夫陳仁杰除與乙○○陳述相同外，並補陳：現場遊泳池與廣告所示位置相同，但比較小，那是一蓄水池，曾經放水放了四天才滿；前述健身房等設備交屋時就有，但溜滑梯於颱風來時就會翻倒等語，參以八十四年偵字第一三０七九號卷宗，其第六十二頁所附三張照片，如第一張所示照片確屬游泳池之外觀，如第三張所示並有更衣室四間；第六十五頁之照片上活動中心確有桌球檯、撞球檯各一，經核對上開告訴人所言及觀諸前揭照片，本案芳丹詩郡大廈竣工時確有興建游泳池及健康娛樂室，被告所辯卻有施作上開公共設施，即屬非虛，此部分縱所交付品質不符住戶要求，充其量應屬元普公司未依債之本旨交付之民事瑕疵擔保責任，尚難指稱被告有何施用詐術可言。至公訴意旨認健身娛樂室係在開放空間一節，惟觀諸卷附由證人邱庚杰提出之本案廣告海報所載，娛樂室原本即規劃於室內，而非屬開放空間，此再參前述偵查卷第六十五頁之照片所示，更臻明確，故公訴意旨就此應有誤會。另核諸上開偵查卷第八頁至第十九頁之買賣契約以觀，確有如被告辯解〔四〕所載條文，且合約內並無提供社區巴士、藝術雕塑之記載，而商業廣告係出賣人為圖推廣銷路所為之措施，依其性質係屬要約之誘引，尚無具體之對象，乃商業上常情，且買賣雙方之權利義務應以契約內容為主，不能專以廣告為憑。本件告訴人乙○○亦稱簽約時有逐條看契約，告訴人庚○○之夫鄭水金、告訴人丙○○之夫陳仁杰雖均稱未看契約，但均不否認契約內容有上開與廣告不符之記載，則告訴人即不能以未看契約內容為由專以廣告內容為憑，進而以被告未依廣告內容施作即指稱有施詐行為。再者，廣告內容如有不實，依被告行為後之八十三年一月十一日公佈施行之消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」第二十三條第一項規定，消費者因信賴該廣告受有損害，企業經營者應負損害賠償責任，亦僅由企業經營者負民事賠償責任，並不涉刑事詐欺罪責。至「芳丹詩郡」大廈依法不得興建遊泳池，而元普公司所送行政機關審查如偵查卷附之設計圖係以建蓄水池之方式矇混替代，充其量僅屬有無違法行政罰則之問題，元普公司既有實際興建游泳池，已如前述，自不得以其違反行政規定，而反推其有詐欺。

七、另查，告訴人指稱在「芳丹詩郡」附近之百福社區電梯大廈八十年十月至八十一年三月之銷售價為平均每坪七萬九千七百元至十一萬二千六百元，但告訴人乙○○、丙○○、庚○○於同一時段向元普公司購買之房屋，平均每坪價格為十二萬八千八百九十元至十四萬四千四百九十八元，每坪高出二萬元至五萬元云云，並提出台灣地政雜誌影本為憑，惟查，上開台灣地政雜誌所刊載之房屋價格係屬成屋之價格，並非預售屋之價格，此觀之該雜誌上「房屋資料」項下載明「建築完成年月」分別為「八十年九月」及「八十年十二月」可明，該雜誌上所載成屋售價應有別於本案預售屋之售價，蓋房地產市場上成屋之售價與預售屋之售價本即有所區隔，不可同日而語。本院為求慎重，特委請大華不動產鑑定股份有限公司就本案「芳丹詩郡」之預售屋價格與同時期同在百福社區所推出電梯大廈預售屋價格作分析比較，據該公司所作之估價報告書鑑定報告總結，八十年四月至同年九月間基隆市七堵及五堵地區預售屋售價每坪均在十二萬元至十三萬五千元之間，平均售價每坪十二萬六千五百元，芳丹詩郡每坪平均單價十二萬元，並未高於同時期同地區所推出之個案售價，此有上開估價報告書可按(外放)，告訴人以台灣地政雜誌上所載成屋售價為憑，指摘本案售價每坪高出同地區售價二萬元至五萬元云云，自與事實不符，殊難憑採。至告訴人所購買之平均每坪價格為十二萬八千八百九十元至十四萬四千四百九十八元，或高於平均單價，實因房屋坐落位置、景觀、高低樓層有別之故，如四樓單價約十一萬餘元，但告訴人乙○○因所購買者為十樓頂樓每坪十四萬五千元，此亦有芳丹詩郡預售購買戶價目表在卷可參(見本院再字卷第九六頁)，亦合乎市場售屋行情，並無不當。

八、元普公司就本案芳丹詩郡大廈交屋後，因「五星級泳池花園住家」、「舒暢的搭社區巴士上下班」、「免費的免繳管理費享受權利，不必負擔義務」、「長二十五米凱撒級游泳池」、「藝術雕塑」、「健康娛樂室」、「戶戶大車位」、「圓山飯店級之享受」等公共設施上之瑕疵(即告訴人所指受詐欺部分)，業於八十六年四月二十三日與芳丹詩郡大廈管理委員會協議達成和解，由元普公司給付該委員會四百七十五萬元，告訴人並於八十六年四月二十四日向台灣台北地方法院檢察署具狀表示提出詐欺告訴係出於誤會及溝通不良所致，及確認被告並無欺瞞之行為與事實，此有協議書及陳報畎影本各乙份在卷可考(見原審易更(一) 卷第三三至三五頁、四一頁) ，另告訴人與元普公司間請求損害賠償事件，本院民事庭八十九年度上字第六四六號民事判決更依上開事實確認告訴人應受和解協議書之拘束，不得嗣後翻異，因而駁回告訴人之訴訟請求，有該民事判決可按（見本院聲再卷聲請人所提出之證九號證物），另八十九年九月二十七日被告復與告訴人書立和解契約書，並確立本案芳丹詩郡預售屋之規劃設計，包括廣告銷售、價格決定等均係由元普公司之邱庚杰委由唐城公司及新媒體公司全權為之，被告確無參與，確屬不知情等情，有該和解契約書在卷可參(見同上卷證八證物)，是元普公司所興建之芳丹詩郡大廈公共設施或有瑕疵，然於交屋後業與該大廈管理委員會達成和解補償四百七十五萬元，嗣後並再與告訴人和解，益見被告並無不法所有之詐欺意圖。

九、綜以上各節以觀，被告所用之廣告方式，容有誇大不實之處，有違殷實商人應具之誠謹作風，然尚與刑法詐欺罪之構成要件有間，核諸首引法條及判例之說明，即難以該罪相繩，至有關公共設施之瑕疵，乃屬民事上糾葛，應循民事訴訟程序以謀救濟。此外又查無其他證據足認被告有詐欺情事，不能證明被告犯罪，原審為被告無罪判決，經核並無不合。公訴人依告訴人聲請上訴意旨猶執陳詞仍指被告涉犯詐欺罪嫌，非有理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第七庭