臺灣高等法院九十年度抗字第六號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度抗字第六號

抗告人

即聲請人

甲○○

右列抗告人因不服臺灣臺北地方法院八十九年十一月三十日駁回聲請法官迴避之裁定（八十九年度聲字第一七八七號），提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告人於原審之聲請意旨略以：鈞院八十八年度自字第四三九號誹謗案件，自訴人汪倩英提起自訴指稱被告即聲請人甲○○於臺灣高等法院八十六年度上訴字第四六九六號案件八十八年四月一日言詞辯論庭時稱：「自訴人係沒有人格之人」，涉嫌誹謗，然鈞院八十八年度自字第四三九號誹謗案件八十八年六月十日勘驗筆錄竟記載被告曾說：「這樣的律師真『χ』啊，真是低流」，聲請人自認並無如此言語，聲請更正，惟承審法官蔡世祺並未更正全文，僅更正「真是低流」為「這是第一點」，亦未記載「如後附譯文」等字，其對攸關案情之重要之點，竟不予更正，嚴重影響案情之認事用法，殊嫌偏頗。又蔡世祺法官於該案件八十九年十月二十七日庭訊時，未提示亦未朗讀八十九年十月九日勘驗筆錄，審理筆錄上竟記載「提示」，該筆錄蔡世祺法官與李文樁書記官均於筆錄上簽名，顯見其等均認可系爭筆錄，而有偏頗審判之可能。另該案自訴人當庭表示欲與聲請人和解，然並沒有要聲請人撤回在地檢署對自訴人之告訴，但蔡世祺法官卻要聲請人撤回告訴；且蔡世祺法官勘驗錄音帶時，均未讓聲請人在場。又自訴人於該案件八十八年十一月十五日上午庭訊時，當庭向蔡世祺法官詢問：「法官，我有無向你關說」，甚為不當；八十九年十月二十七日庭訊時，蔡世祺法官朗讀蕭胤瑮法官庭訊筆錄，該部分之錄音帶內容聲音雜亂；之後聲請人就該案追加公然侮辱自訴部分，以總統民調為比喻，辯稱所為非公然侮辱，法官訊問聲請人是否承認係聲請人所為，聲請人表示不是等語，惟錄音帶均未錄到，爰依刑事訴訟法第十八條第二款聲請法官迴避。

二、按當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一款、第二款所列情形之一者為限。次按當事人依刑事訴訟法第十八條第二款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞；而刑事訴訟法第十八條第二款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言；又該條款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

三、原裁定意旨以：

（一）原審八十八年度自字第四三九號誹謗案件八十八年六月十日勘驗筆錄原記載：「這樣的律師真『χ』啊，真是低流」等語，因聲請人請求更正，承審法官蔡世祺已於八十九年四月十七日再次勘驗錄音帶內容，制作勘驗筆錄，該勘驗筆錄中勘驗結果欄載明「如后筆錄所載，『真是低流』應更正為『這是第一點』」，而後附筆錄亦記載：「答：針對他的告訴，告訴代理人汪倩英在八十五年四月二十六日李世揚請他發函解除陳世宗的職務，增加二席，他知道陳世宗是董事長，這樣的律師『格』在那裡，『這是第一點』，他用法院做他賴帳的工具。問：幹嘛講到她，提到她的『格』在那裡，幹嘛！答：對不起，是滿肚子委屈，我的錢經過法院強制執行，結果他告地方法院國賠，叫我做證，已經沒事了」等語明確，此業據本院調取該案卷核閱無誤。且該案件八十九年十月二十七日審理時，承審法官蔡世祺當庭朗讀上開八十九年四月十七日勘驗筆錄全文，聲請人聽取後亦當庭就該筆錄內容表示：「是這樣的，但我不是罵她：：」等語，此又據本院調取該次庭訊錄音帶勘驗無訛，制有八十九年十月二十七日勘驗筆錄存卷可憑。蔡世祺法官承辦八十八年度自字第四三九號誹謗案件，既依聲請人之請求，重行勘驗錄音帶，而就攸關案情部分，制作勘驗筆錄，並當庭朗讀該勘驗筆錄全文予聲請人知悉，如前所述，聲請人猶以該勘驗筆錄勘驗結果欄係記載「如后筆錄所載」，而非「如後附譯文」，而認蔡世祺法官未為全文之更正，而有偏頗之嫌，殊屬無據。

（二）又蔡世祺法官於承辦前開誹謗案件時，就自訴人所指被告即本件聲請人於原審八十七年度自字第九七四號案件八十八年一月七日庭訊所言涉嫌誹謗部分，調取該次開庭錄音帶勘驗，並制作八十九年十月九日勘驗筆錄附卷，該勘驗筆錄勘驗結果為：「被告：『！她搬弄是非，挑撥離間』。法官說：等一下，李小姐，不可以說『搬弄是非，挑撥離間』，這樣會影響律師聲譽，我再提醒一次，讓我再聽到，律師為了當事人的攻擊防禦受到不當言詞侮辱，我會移送法辦！」。上開勘驗筆錄內容亦於原審八十八年度自字第四三九號誹謗案件八十九年十月二十七日審理時，由承審法官蔡世祺當庭朗讀全文，聲請人聽取後亦當庭就該勘驗筆錄內容表示：「這句話當時我不是這樣講，但當時我情緒激動：：」等語，聲請人並未就是否提示或朗讀筆錄表示異議，亦同有本院制作之八十九年十一月二十七日勘驗筆錄在卷可憑。是聲請人空言指摘蔡世祺法官未朗讀該勘驗筆錄內容，核與事實不符；而其指稱蔡世祺法官未提示勘驗筆錄，亦無實據；查蔡世祺法官勘驗該錄音帶，而就攸關案情部分，制以勘驗筆錄，並當庭朗讀該勘驗筆錄全文予聲請人知悉，已如前述，聲請人仍指稱承審法官有偏頗可能，顯屬主觀之判斷，而無客觀原因。

（三）末查，原審八十八年度自字第四三九號誹謗案件之自訴人縱有當庭表示欲與聲請人和解，而蔡世祺法官勸諭聲請人撤回對自訴人另案告訴情形，亦屬勸諭和解之法院訴訟指揮職權，是否撤回另案告訴，仍屬聲請人之權利，與法官執行職務是否有偏頗之虞無涉；而現行法並未規定，法官實施勘驗時，被告必須在場，蔡世祺法官既已依法制作勘驗筆錄，並於案件審理時，當庭朗讀勘驗筆錄全文，並給予聲請人表示意見之機會，殊難謂其有何偏頗之虞。至於聲請人所指自訴人庭訊時陳述不當；八十九年十月二十七日庭訊時，蔡世祺法官朗讀蕭胤瑮法官庭訊筆錄，該部分之錄音帶內容聲音雜亂；暨聲請人就該案追加公然侮辱自訴部分之辯解，錄音帶均未錄到云云，惟經本院調取該次庭訊錄音帶勘驗結果，發現該次庭訊時錄音狀況良好，且係連續錄音，俱無聲請人所指聲音雜亂、漏未錄音等情事，況聲請人該等指摘，與法官執行職務是否有偏頗之虞，毫無關係，以此為由聲請法官迴避，自無可採。此外，復查無蔡世祺法官與各該訴訟關係人間有其他故舊恩怨等關係而有可能造成審判不公平之情事，因認聲請人聲請法官迴避，未合刑事訴訟法第十八條第二款之要件，而駁回其聲請，依首揭說明，經核於法尚無違誤。

四、抗告人抗告意旨略以：

（一）八十八年六月十日勘驗筆錄部分：抗告人於台灣高等法院八十八年度上訴字第四六九六號案之八十八年四月一日庭訊時，並未說：「這樣的律師真『×』啊，真是低流。」惟勘驗筆錄竟無中生有，誤載抗告人有上述內容之發言。抗告人雖具狀聲請更正去除系爭文句，惟蔡世祺法官勘驗後，明知抗告人未說前揭話語，卻未全句更正，僅更正「真是低流」為「這是第一點」，顯係刻意迴避與本案毀謗攸關認定事實之重點，雖其於筆錄記載「如後筆錄所載」，亦未能解其偏頗之意圖。原裁定法院對此不予糾正，竟認並無違誤，顯有認定事實未依證據之違法。

（二）八十九年十月二十七日審理庭未提示八十九年十月九日勘驗筆錄部分：查前述蔡世祺法官所為之勘驗筆錄係於八十九年十月九日製作，惟十月二十七日開庭時，並未提示予抗告人知悉。抗告人既不知有前開勘驗筆錄，如何表示異議？原裁定竟以該次開庭筆錄，抗告人未表異議，即認蔡世祺法官與李文椿書記官製作勘驗筆錄，與事實並無不符。原裁定未於判決中證明「確曾提示」，即逕指抗告人所稱並無實據，有違證據原則。

（三）有關八十九年十月二十七日庭訊錄音帶之勘驗部分：系爭錄音帶當庭播放時，前段清晰，及至爭議處之有無提示與朗讀時則雜亂聲起，語音不清，原裁定竟稱：「俱無：：聲音雜亂」與事實不符。又聲請人於出庭時，尚有諸多陳述言論漏未錄音，乃原裁定法官對此既未在場，如何於判決中判定該錄音帶並無漏未錄音之事實？而抗告人聲請調閱系爭庭訊錄音帶並協同當場製作勘驗筆錄，本即司法慣行之通常，何來應無必要？原裁定法院拒卻就前開系爭庭訊錄音帶送請鑑定，亦有疑義。

（四）至於其餘所指有關證據之調查部分，如八十九年十月二十七日蔡世祺法官訊問有無說過「搬弄是非、挑撥離間」等語，抗告人曾具體表示「這句話當時，我不是這樣講」，李文椿書記官卻未載入訊問筆錄；至於抗告人曾聲請調查證據，蔡世祺法官於調查程序未採取應為之處置，或就其聲請未為准許，亦有偏頗之虞，自應撤銷原裁定，另為適法裁定，准許抗告人所求，以保權益云云。

五、惟查，抗告意旨所稱各節，原裁定均已詳為說明及指駁，且所稱筆錄記載有誤或漏載及漏未錄音一節，僅係抗告人得否聲請書記官更正筆錄及負責錄音之人員是否有行政違失之問題，不得以此對當事人之有利與否，認為法官將有不公平之裁判。而所謂法官調查時漏未提示勘驗筆錄等情，亦僅渉及書證之調查程序是否合法之問題，仍不得以此遽認法官執行職務有偏頗之虞，況承審法官既已就該勘驗筆錄向被告宣讀及告以要旨，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，亦無違法可言。至訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院七十九年臺抗字第三一八號判例參照），是承審法官縱未依抗告人調查證據之聲請，而為證據之調查，但如無礙其事實之確認及法律之解釋，亦不得以此證據之調查與否，而謂其有偏頗之虞。再者，現行法規並未規定法官實施勘驗時，被告必須在場，承審法官既已依法制作勘驗筆錄，並於案件審理時，當庭朗讀勘驗筆錄全文，並給予抗告人表示意見之機會，殊難謂其有何偏頗之虞。綜上各情，本件被聲請迴避之法官審理案件，依法尚無抗告人所指之審判不公平或有偏頗之虞，抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，尚難認為有理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第四庭