臺灣高等法院九十一年度上易字第一二九九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第一二九九號

上訴人

即

自訴人

格菱實業股份有限公司

代理人

丙○○

被告

乙○○

被告

甲○○

被告

戊○○原名陳

右二人之共同

選任辯護人　 林凱律師

劉楷律師

被　　　告　 丁○○

右上訴人，因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院，八十五年度自字第二二四號

，中華民國九十一年一月十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、撤銷部分：

一、自訴意旨如附件自訴狀所載。

二、訊據被告甲○○、戊○○堅不承有毀損、竊盜犯行，甲○○辯稱建物屬百發公司所有。又自訴人代表人己○○本來答應說要投資我們四千五百萬元，但還是沒有投資，戊○○辯稱起造人是我的名字，但我土地是租給百發公司云云。經查：㈠本件百發公司為經營保齡球館，由其股東乙○○、張錦源具名於八十四年一月二十六日向被告戊○○（原名陳瑞烟）及訴外人陳瑞益、陳花鹿租用坐落桃園市○○段一四九六、一四九七、一四九八、一四九八－二、一五００、一五０三地號土地六筆以興建保齡球館，租期自八十四年四月十六日起至九十年四月十五日止，並由被告戊○○、訴外人陳瑞益為起造人，申請建造執照興建門牌號碼為桃園縣桃園市○○里○○路一二八號建物（以下稱系爭建物）；百發公司負責人乙○○並於八十四年三月十五日與自訴人格菱公司訂立「工程承攬契約書」，由定作人即百發公司出資，提供材料購置之資金及報酬，自訴人格菱公司負責承攬建築保齡球館，詎興建部分工程後，格菱公司延誤工程，百發公司亦無力完成，且於八十五年二月間起未依約繳納租金予地主即被告戊○○、訴外人陳瑞益、陳花鹿，地主即被告戊○○、訴外人陳瑞益、陳花鹿即委託律師發函主張終止租約。嗣因格菱公司一直停工，毫無復工跡象，百發公司已無資力另請他人續建，而建造執照即將逾期，該保齡球館無法完工即成為違建勢必遭拆除，屆時又需負擔大筆拆除費，百發公司實際出資股東乃與地主協商，百發公司拋棄建物權利，由地主負責拆除，而地主同情百發公司已投資不貲，無力繼續經營之困境，乃給與百發公司實際出資股東新臺幣（下同）四百五十萬元補償費，以減輕渠等損失，並由百發公司實際出資之股東共同具名書立拋棄同意書，拋棄已興建未完成建物之權利，任由地主拆除，地主即被告戊○○等人因而取得上開尚未完工之保齡球館建物之處分權，此經證人即百發公司股東韓天賜、劉素恩、楊義春於八十七年三月十九日訊問時證述在卷，並有切結書、拋棄同意書、支票影本各一件附卷可憑，並經原審法院調閱八十五年度訴字第一五０七號確認處分權民事案卷核閱屬實，則地主戊○○等人自得於拆除該建物後，可繼續使用土地，以減少損害。㈡又依上揭兩造不爭執之「工程承攬契約書」觀之，百發公司為定作人，而自訴人為承攬人，雖於該工程契約書第六條第一項中約定由乙方（即自訴人格菱公司）供給材料負責按圖施工，但甲方（即百發公司）須依契約第四條所定之時期及數額給付工程款予乙方，又依契約書第四條之約定，可知上開建物興建之材料款均由百發公司支付之工程款支應，且百發公司業已支付工程款至第四期，並據自訴人代表人己○○於八十五年十一月四日檢察官偵訊時自承百發公司已支付四千一百多萬元工程款在卷（見八十五年度偵字第一三一五二號偵查卷第八０頁），又系爭建物之四壁已完成，且覆有屋頂，足以遮蔽風雨，其所有權應屬出資興建之百發公司所有，非屬自訴人格菱公司所有，亦經原審法院八十五年度訴字第一五０七號民事判決認定在案，有該民事判決附卷可按（偵字第一一九三一號卷第二十七－三０頁），則百發公司將該建物之處分權讓與被告戊○○及其他地主，及被告戊○○委託同案被告丁○○拆除上開未完工之建物，當然適法，並無毀損、竊盜可言。至自訴人指稱依自訴人格菱公司與百發公司訂立之承攬契約觀之，自訴人格菱公司係承攬人，且供給材料並施工，故系爭建物之所有權由自訴人格菱公司取得，又承攬契約第十條第二項約定「本工程經甲方（即百發公司）驗收合格或視同驗收合格，本工程所有危險及負擔同時移由甲方承受」，是以系爭建物於驗收合格前，仍由承攬人即自訴人格菱公司支配云云，惟該約定僅係報酬危險之問題，與所有權之移轉並無關係，是自訴人此部分主張顯係誤會該約定之性質，不足採信。

三、按自訴人得否提起自訴，應以自訴狀所訴事實，自訴人是否為被害人為準，不得以經調查結果，被告無被訴犯罪事實，為自訴人得否提起自訴之根據（最高法院七十年臺上字第五０九三號判例參照）。本件自訴人格菱公司於自訴及上訴意旨均指系爭球館之材料為上訴人即自訴人格菱公司所有，並完成建物，自應認為格菱公司為所有權人，是依自訴人之指訴，揆之首開判例意旨，自應認格菱公司為適格之被害人，至原審法院基於上述理由，認該建物所有權應屬出資興建之百發公司所有，非屬自訴人格菱公司所有，無乃依雙方所立「工程承攬契約書」內所約定之條款，經詳為調查後所為認定，據而認定被告甲○○、戊○○、丁○○並無自訴人格菱公司所指毀損及竊盜之犯行，惟此乃涉及實體犯罪有無之問題，亦即應為有罪或無罪之諭知，原審逕從程序上為不受理之判決，尚有未洽，自訴人仍執陳詞指摘此部分不當，固無足取，但原判決此部分既有可議，仍應將原判決此部分撤銷，為被告甲○○、戊○○、丁○○無罪之諭知。

貳、上訴駁回部分：

一、自訴意旨如附件自訴狀所載。

二、自訴人指訴被告乙○○、甲○○、戊○○涉犯詐欺罪部分：

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三００號判例參照）。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即行為人須自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能當之，至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第三百三十九第一項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術；再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。

（二）自訴人認被告乙○○、甲○○、戊○○共同涉犯詐欺罪嫌，無非係以百發公司股東在百發公司之股份為空股，被告乙○○及甲○○竟訛騙自訴人承受乙○○之股份；又自訴人在被告戊○○所有土地上承攬興建之保齡球館工程費，定作人百發公司未付清工程款，其股東即被告甲○○等人卻將該保齡球館讓與被告戊○○，推論被告等人有共同詐欺之意為據。訊之被告甲○○、戊○○均否認有詐欺之犯行。被告甲○○辯稱：並無詐欺，而是自訴人工程遲延，又未依約繳納股金等語。被告戊○○則辯稱：本件系爭建物係百發公司所有，因百發公司積欠土地租金未付，經百發公司全部股東同意將該建物交由伊及其餘地主處分，係完全合法，並無詐騙自訴人等語。經查：

⒈查百發公司係乙○○於八十四年間發起籌設，並自任董事長，而百發公司與自訴人格菱公司於八十四年三月十五日簽訂「工程承攬契約書」，由定作人即百發公司出資，提供材料購置之資金及報酬，自訴人格菱公司負責承攬建築保齡球館，詎興建部分工程後，格菱公司延誤工程，百發公司亦無力完成，詎乙○○個人收取股款並支付自訴人格菱公司三千零五萬餘元之工程費後，即避不見面，自訴人格菱公司亦因故停工，此時自訴人代表人己○○出面邀集百發公司各股東協商，自訴人代表人己○○自稱與保齡球界關係良好，其負責找出乙○○來改組百發公司，並提出百發公司日後營運企畫，及承諾入股四千五百萬元（己○○於偵訊時承認代表格菱公司入股當股東，見偵查卷第九四頁），惟其亦要求原股東追加股份及繳納未付清之股款；己○○並因之簽發四千五百萬元之支票作為股金，其中開立二千二百五十萬元支票作為向安騰有限公司買受保齡球道之價金，另二千二百五十萬元則開立面額均為四百五十萬元之支票五張，交予百發公司，百發公司另收取原股東增資繳納之股款二千九百萬元後，交付自訴人格菱公司一千一百零九萬元作為工程款，俾繼續施工。八十四年十一月間百發公司改組，股東推選被告甲○○為董事長，但因百發公司爾後繼續營運，尚需款週轉，經向被告帝昌接洽，被告戊○○表示需有相當擔保，始同意借貸，同年十一月間百發公司股東會議決議：「請地主融資參仟萬元，月息貳分，全體股東蓋章保證。」等語，此有會議記錄可憑（原審卷二第一九七頁），自訴人代表人己○○當時亦與會參與討論，但因被告戊○○希冀有不動產作為擔保，百發公司及股東無法辦到，致雙方融資借貸條件不一致，被告戊○○才未貸款，此事實亦有證人即百發公司股東韓天賜、劉素恩、楊義春於原審訊問時證述在卷（原審卷二第一二二頁反面、第一二三頁），並有八十四年十一月八日、同年十二月七日、同年十二月十四日、八十五年四月十五日、同年八月二十二日會議紀錄、成立大會會議紀錄、百發公司公司章程、百發公司股東同意書、切結書、拋棄同意書、協議書、支票影本各一件附卷可憑。自訴人代表人己○○雖指稱：被告甲○○向其誆稱被告戊○○願以鉅款資助百發公司週轉，請自訴人放心繼續施工，並促代為募款融資，百發公司股東會時，被告戊○○亦蒞會信誓旦旦表明願借款三千萬元予百發公司云云，然並未提出相關之證據資料，以實其說，尚難採信。況是否貸款，係被告戊○○之權利，縱被告戊○○先前有同意，事後反悔不貸款，至多屬民事違約而已，尚與刑法詐欺之構成要件不符；而格菱公司繼續施工，亦係其履行承攬契約之行為，與被告甲○○、戊○○等無涉，被告當無何詐欺可言。

⒉百發公司原負責人乙○○於八十四年三月十五日與自訴人簽訂「工程承攬契約書」後，於同日支付自訴人一千三百零八萬一千五百元、於同年三月二十九日支付八百七十二萬一千元、同年五月十三日支付八百七十二萬一千元、同年六月二十日支付八百七十二萬一千元，總計已支付工程款至第四期支付三千九百二十餘萬元，此有前開契約所附之收款明細表影本可查（原審卷一第十一頁反面），並據自訴人代表人己○○於八十五年十一月四日檢察官偵訊時自承百發公司已支付四千一百多萬元工程款在卷，已如前述，百發公司事後雖未依約支付工程款，僅屬民事債務不履行之問題，尚難以百發公司事後未依約支付工程款，即推論百發公司原負責人被告乙○○於簽訂前開承攬契約即有詐騙自訴人或自訴代表人之故意。

⒊又百發公司由其股東乙○○、張錦源具名與伊訂立土地租賃契約書，承租桃園市○○段一四九六、一四九八、一四九八之二、一五００、一五０三地號土地，擬興建保齡球館，租期自八十四年四月十六日起至九十年四月十五日止，並由被告戊○○、陳瑞益為起造人，申請建造執照興建系爭建物，嗣因百發公司交付之支票退票，且系爭建物僅完成部分後，亦因故停工，經被告戊○○催告給付租金未果，乃於八十五年五月六日以存證信函（本院卷附件四）表示終止租約，並於八十五年五月二十三日、同年六月十七日分別以存證信函、律師函（原審卷二第一七五、二０七頁）通知百發公司、乙○○、張錦源限期將未完成之系爭建物拆除，回復原狀，返還土地，逾期未拆，即當廢棄物處理。因百發公司央求被告戊○○給予部分補償，被告戊○○同意給付補償費四百五十萬元，百發公司及其股東則同意將系爭建物，及其內之設備、器材等交由地主戊○○等人處分，此有拋棄同意書、切結書、支票等影本附卷在卷，可見被告戊○○取得上開建物之處分權，此亦有八十五年度訴字第一五０七號民事判決附卷可參，故尚難認被告百發公司前後任負責人乙○○、甲○○、地主戊○○等人有何施用詐術使自訴人代表人陷於錯誤之情形。

三、自訴人指訴被告甲○○涉犯侵占、背信罪部分：

（一）自訴人代表人己○○另指訴：其於八十四年十月十日開立支票五紙交被告甲○○保管，約定系爭支票以共同設立保管箱共同保管，並言明僅供登錄手續作業之用，不得提示，但被告卻私自取走，並進而於八十五年五月二十日持向銀行提示，侵占入己，觸犯刑法第三百三十五條侵占罪嫌，若未涉犯該罪，則被告違背保管約定，亦構成刑法第三百四十二條背信罪嫌云云。

（二）按「刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來持有之意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。」（最高法院六十八年台上字第三一四六號號判例參照）；又「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。」（最高法院五十三年台上字第二四二九號判例參照）。

（三）經查，自訴人代表人己○○於八十四年十月十日交付予被告甲○○之前揭支票五張（付款人：上海商銀三重分行、面額均為四百五十萬元、發票日：八十四年十月三十一日、八十四年十一月十四日、八十四年十一月二十九日、八十四年十二月十四日、八十四年十二月二十九日），乃自訴人代表人己○○繳納入股百發公司之股金，但因自訴人格菱公司承攬興建系爭保齡球館，自訴人代表人己○○乃要求該五張支票屆期時暫勿提兌，待日後工程告一段落後，將之交還自訴人格菱公司以抵付工程款，並共設保管箱共同保管，且獲被告甲○○同意，此有「保管承諾書」一份在卷可據，並據被告甲○○陳明在卷。若如自訴人代表人所稱上開支票僅供登錄手續作業之用，僅形式上出資，自訴人何需支付支票？百發公司各股東，又怎可能同意？而被告甲○○於收受支票後，亦信守承諾未於上開各支票票期屆至時提兌；孰料八十四年十二月間自訴人承攬之系爭保齡球館工程無故停工，經催告其續建，其不予理會，八十五年四月十五日百發公司之會議記錄即記載：「２、承包商兼股東黎盛宗（現更名為己○○，以下同），所承包之工程已停擺甚久，屢次電話催促及存證信函通知均不出面解決，以致工程無法完工。」，百發公司為此亦委請律師於八十五年四月二十二日發函催告自訴人儘速完成承攬工程，且為保障公司權益，並催請自訴人繳付應納股金，該律師函中載明：「．．．貳仟貳佰伍拾萬元則分別開立五張面額均為四百五十萬元之支票，並言明於格菱公司工程告一段落結算後，由本公司歸還該批票據做為黎盛宗已出資之證明，遽料於八十四年十二月間格菱公司無故停工，且應購置之球道亦未見蹤跡，經本公司屢次催告進場施作，格菱公司均不置理，惟查黎盛宗係以格菱公司完成工程為出資之依據，迄今已有數月未見黎盛宗先生出面解決，為此特委託陳麗玲律師函催格菱公司及黎盛宗先生於文到七日內與本公司聯絡，討論（１）工程是否可儘速入場施作？如有困難，剩餘工程款應如何結算？格菱公司應放棄目前已完成工程並賠償本公司損失，以使本公司另行招工施作。（２）黎盛宗先生承諾出資部分均未履行，如何處理股份問題，如不處理，目前公司持有黎盛宗支票部分擬先提示，以保公司債權。．．．」，該律師函末頁並附有股東簽名，但自訴人對於上開律師函（原審卷二第二０三－二０六頁）仍不理會，百發公司實際出資股東乃決議為保障公司債權，應將系爭五張支票提示，此經證人即股東韓天賜、劉素恩、楊義春等到庭證述明確（見原審卷二第一二二頁反面、第一二三頁），被告甲○○乃執行股東會決議將五張支票交由股東廖紋姬持向銀行提示，詎支票全遭退票，顯示自訴人根本無資力支付股金。

（四）查自訴人格菱公司未依約興建保齡球館，百發公司自無義務交還系爭支票與自訴人以抵工程款，反而自訴人代表人己○○將系爭支票交付百發公司後，支票所有權應屬百發公司所有；自訴人代表人己○○入股後，未實際支付股金，百發公司股東決議提示系爭五張支票以實現自訴人代表人己○○入股繳納股金義務，並保障自己權利，尚屬適法，則被告甲○○據以將支票交由百發公司股東廖紋姬提示，乃有正當原因，顯非為自己或他人不法所有，更無意圖取不法利益，或加不法損害之意思，與侵占罪、背信罪之構成要件不合。

四、綜上所述，百發公司與自訴人間縱有承攬工程款之債權債務關係，惟純屬民事之糾葛，應循民事訴訟之途徑為救濟，然尚與刑法詐欺之構成要件有間。原審以自訴人所提之證據無法證明被告乙○○、甲○○、戊○○有共同詐騙，而被告甲○○無證據證明其有侵占及背信之犯行，認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。自訴人上訴意旨仍執依約格菱公司連工帶料，百發公司僅按約支付工程款，況百發公司尚有部分工程款未付，原判決認自訴人所完成之建物為百發公司所有即有未洽。又被告戊○○所交付之補償費支票為法人非戊○○父子，且百發公司變更組織後之股東與分配補償款人之名單亦有出入，從而先前所立之拋棄同意書、切結書，對百發公司，尚非有效成立，被告戊○○自然未受讓權利，其拆除建物，自有毀損罪責。再格菱公司入股，涉及轉投資，始由己○○名義加入百發公司，被告甲○○有意將己○○排除在外，及使非股東加入會議，以便作成不合法拋棄同意書、切結書使被告戊○○得以拆除建物，二人間應有毀損之犯意連絡等語並指摘原判決不當。惟按雙務契約之原則，兩造之義務，應同時履行，承攬為雙務契約，是其報酬依民法第五百零五條規定，其工作性質無須交付者，應於工作完成之時，若工作係分部交付，其報酬係就各部分定之者，則應於每一部分工作交付時，即給付該部分之報酬，此乃雙務契約同行履行義務之旨趣，非謂工作完成前或後承攬人當然擁有工作物之所有權至明，本件建物起造人為被告戊○○（陳瑞益），其座落基地亦係百發公司股東即被告乙○○（張錦源）向被告戊○○（陳瑞益、陳花鹿）所租用已如前述，自訴人以工作物即建物為其承攬遽認其為所有權人，尚嫌無稽，至自訴人指稱該建物尚有部分工程款未付，縱然屬實，亦係自訴人是否得依民法第五百十三條主張承攬人之法定抵押權之問題，非關工作物之所有權歸屬。又自訴人以王文錫自始非股東，廖玟姬喪失股東身分，彼等所立拋棄同意書、切結書等對百發公司自不生效力云云，然八十四年八月十一日王文錫、廖玟姬即以股東身分出席並參與認股，有成立大會會議紀錄附卷可參（偵字第一三一五二號卷第九十八頁），八十四年十一月八日、同年月十五日百發公司會議紀錄，分別有廖玟姬及王文錫出席，前者主席為黎盛宗即己○○，紀錄為本件自訴代理人丙○○，均未見會議中其等對此提出質疑（見原審卷二第一九六－二０二頁），尤以本件自訴伊始，自訴人即指廖玟姬、王文錫為百發公司股東（原審卷一第二頁反面），足見被告戊○○、甲○○所辯王文錫係以「徐忠進」，廖玟姬係以「江麗淑」為登記名義股東，為真實可採，自訴人於本院再行爭執，乃臨訟恣意羅織而已。末查自訴人格菱公司於八十四年底停工後，百發公司即召集股東因應，有八十五年四月十五日百發公司股東會議紀錄可憑（原審卷二第二００－二０二頁），旋於八十五年四月二十二日及同年五月二十三日兩度以存證信催告履行及為解除契約之意思表示，自訴人均未置理，亦有存證信函附卷可證（同卷第二０二－二０八頁），自訴人以被告甲○○蓄意將其排除，顯屬無據，自訴人此部分上訴為無理，應予駁回。

五、被告乙○○、丁○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第十九庭