臺灣高等法院九十一年度上易字第二五二六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第二五二六號

上訴人

即自訴人

甲○○

被告

乙○○

右上訴人因侵占案件，不服台灣臺北地方法院九十年度自字第六一九號中華民國九十

一年八月十九日第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以查無積極證據足以證明被告乙○○有自訴人所指之侵占犯行，不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知。經核其認事、用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，如附件。

二、自訴人上訴意旨略以：原審有應迴避之事由未迴避，證人之證詞虛偽，被告確有侵占木劍之事實云云。惟查：

㈠、本件原審由張法官審理時，自訴人確曾迭次以書面謾言不公，聲請迴避，然嗣已當庭撤回。後由鄭法官審理時，本院並查無法定應自行迴避之事由存在，自訴人亦未曾聲請迴避，故自訴人此部份之指摘尚屬無據。

㈡、證人陳利洲係從事玉石生意之商人，乃自訴人聲請傳證並經自訴人自行陪同到庭者，案發當時會在場見聞亦係出於幫助自訴人搬運行李之故，顯然交情匪淺，不致偏袒被告。而證人於原審證稱：當自訴人看到被告將木劍拿走時曾表示「沒關係，他要就給他」等語（見原審卷第八五頁），核與自訴人自承與被告有爭執而不方便當場索回木劍等語契合（原審卷第八七頁），從而亦難認證人之證詞虛偽及原判決證據之採擇有疏失，而被告又將木劍送至臺東市馬蘭派出所報案，而派出所要求其自行保管，以供日後作證據之用，有臺東縣警察局臺東分局馬蘭派出所受理各類案件紀錄表附卷可稽（原審卷九一頁：報案理由是甲○○欲對其尋仇），足徵被告係基於保全證據之原因而一時未能返還，客觀上並無足以顯示將持有物據為己有而以所有人自居之行為，主觀上亦無將上開木劍變易「持有」為「所有」之意，是尚難僅以被告持有自訴人之木劍而未主動返還即認被告有侵占犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有自訴人所指之侵占犯行，原審以不能證明被告犯罪，依首揭說明，自應為無罪之諭知。經核原審認事、用法均無不合，自訴人上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第九庭