臺灣高等法院九十一年度上更（一）字第九七五號

臺灣高等法院刑事判決　　 九十一年度上更（一）字第九七五號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

謝震武律師

右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第五０九號，中

華民國九十一年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年

度偵字第八七三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）第二污水處理廠（下稱八里廠）廠長，為依據法令從事於公務之人。民國八十八年十二月三十日衛工處與「水美工程企業股份有限公司」（下稱水美公司）簽訂「淡水河系污水下水道系統委託代操作維護（第一標）」合約，將八里廠及海洋放流管等相關設施範圍內所有設備、廠房、管線、環境之操作、維護及管理工作，委託給水美公司操作。依該合約所附「代操作維護作業說明」二（）之規定，「乙方（按即水美公司）辦理外包服務時，其合約工作內容應事先送甲方（按即衛工處）核備，且其內容應等於或優於甲方先前自行委外辦理之合約工作規定」（即水美公司得將部分業務分包出去，惟該外包合約應經衛工處審查核備）。在此之前，水美公司於八十八年十二月二十四日，即先與「榮昌大樓管理顧問有限公司」（下稱榮昌公司）簽訂駐警防護工作（保全業務）合約，將八里廠之保全工作分包予榮昌公司，榮昌公司之人員並於同月二十八日（應為八十九年一月一日，起訴書誤載）即穿著榮昌公司之制服進駐八里廠。惟八里廠之廠務組技術員丙○○隨即發現榮昌公司係大樓管理公司，並非保全業者，資格可能有問題，即先以口頭通知水美公司承辦人蔡德興轉知榮昌公司總經理黃旭忠，黃旭忠即與中泰保全股份有限公司（下稱中泰公司）接洽，雙方並於八十九年一月六日在榮昌公司首次接洽借牌問題。至一月十日水美公司依據前述合約有關外包核備之規定，以第五號備忘錄將水美公司與榮昌公司之合約送至八里廠，承辦人丙○○即簽擬「請原設計之中興工程顧問公司表示意見」，並呈由組長鄒先俊於一月十二日、廠長甲○○於一月十四日批可。至此榮昌公司已確知資格不符，即於同日與中泰公司簽訂合作契約，並於同日將所有駐廠保全人員之胸章及臂章更換為中泰公司，再於一月十七日由水美公司以第十四號備忘錄檢送水美公司與中泰公司之合約予八里廠。嗣榮昌公司總經理黃旭忠為能順利借牌繼續承包八里廠之保全業務，即邀請甲○○於一月二十一日晚上至八里鄉龍形村「明石餐廳」參加榮昌公司之尾牙聚餐，並在餐後交付現金新台幣（下同）二萬元給甲○○收受。復邀請甲○○一家三口於二月十一日至十三日至花蓮旅遊（一月二十八日訂機票），並由榮昌公司支付全部費用約二萬一千元（該次旅遊機票與旅館費計五萬三千四百三十元，加上租車費與餐費約一萬元，平均每一家庭約為二萬一千元）。甲○○明知前述現金交付與旅遊招待均係因其任職八里廠廠長，對水美公司與榮昌公司間之外包合約具有初審權責，竟仍基於概括犯意，對於職務上之行為，收受賄賂及其他不正利益。至花蓮旅遊後之翌日即二月十四日，水美公司即以第五九號備忘錄補送中泰保全公司之公司證照給八里廠，再由八里廠連同前述一月十七日收受之第二份合約（水美與中泰保全）轉呈衛工處，而於同年二月二十一日獲衛工處同意備查，榮昌公司遂順利以中泰公司名義繼續承包八里廠之保全業務。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務之行為收受賄賂及其他不正利益罪（起訴書認係觸犯同條例第五條第一項第三款之罪，業經一審檢察官當庭更正）罪嫌云云。

二、公訴人認為被告甲○○涉犯前揭犯行，係以黃旭忠之供述、榮昌公司收支明細表及被告測謊鑑定報告，為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有右揭貪凟犯行，辯稱：伊雖然有去參加榮昌公司的尾牙聚餐，但根本沒有收受二萬元，黃旭忠稱這要給伊母親作為生日禮金，但伊母親已經過世多年，顯然黃旭忠之陳述不實。又旅遊係乙○○邀約的，旅遊費用係各自負擔，去旅遊係大家基於好友關係，與伊職務並沒有任何關連。且出去旅遊的時間係在伊調離八里廠以後，乙○○係八里鄉之里民代表，係因里民抗爭八里廠事件而認識的。榮昌公司借牌一事，伊並不在場，也不知情，保全人員均係僱用同一批人，伊並沒有發現有公司更替一事，後來承辦人員丙○○才發現此情，伊若有如起訴書所指訴收受賄款，怎麼會對水美公司處以罰款等語。

三、經查：

㈠被告自八十六年九月十五日起任職台北市政府工務局衛工處八里廠廠長，於八十九年一月三十一日調派衛工處第一污水處理廠廠長，而於同年二月二十三日辦理交接手續，此經被告供明，並有臺北市政府工務局衛工處八十六年十月四日北市工衛人字第八六六一二八二五００號、八十九年二月八日北市工衛人字第八九六０二三一０００號職務異動通知單、臺北市政府衛工處修正現行分層負責明細表七一頁至第三七六頁）。

㈡被告否認知悉借牌之事，於原審法院訊問時供稱：「水美公司八十八年十月二十四日與榮昌簽約一事，我並不知情，因為主約是十二月三十一日才簽訂；保全是衛工處自己發標由統一公司負責，期限是八十七年一月一日到八十八年十二月三十一日，所以十二月二十八日榮昌進駐保全我並不清楚，可能基於公司銜接，是先來交接，以熟悉工作性質。．．．．八十八年十二月二十三日有一個盧副總工程師主持的會議，合約相關事宜送到衛工處審核，八十九年一月十日水美公司送榮昌公司的資格進來，承辦人丙○○發現有問題跟組長說，他們一起到我辦公室來說這件事，我簽上去後電話通知中興公司審核內容是否有問題．．．．在一月二十一日正式發文給中興顧問公司請他們解釋，中興公司八十九年一月三十一日正式函文資格不符，丙○○知道後口頭通知水美公司蔡德興，蔡一看就知道有問題，趕快找了中泰，確定後，水美公司在八十九年一月十七日檢送與中泰公司的合約，但是因為超過截止期限一月十五日，所以罰水美公司十八萬三千四百一十九元，從頭到尾我都是依法辦事」、「．．．：我不清楚榮昌公司借牌一事，八十九年一月十二日榮昌公司函，我還是發函中興公司詢問，經詰問證人，亦可證我不知情，十四天不予計價，加上一萬元的罰鍰，共罰十八萬，我一切秉公處理」等語（見原審卷第二十八頁、第二００頁）。證人即八里廠廠務組長鄒先俊於原審法院訊問時證稱：「（問：是否知道榮昌公司與中泰公司借牌一事？）答：不知道」、「（問：是否知道中泰公司進駐的人員是榮昌公司的人員？）是，是原榮昌公司的同一批人員。保全公司要僱用怎樣的人是公司的權限，公司可以僱用原同一批人」、「（問：從他們提出的資料是否可以看出是借牌？）答：否」、「（問：處理水美與中泰公司一事，廠長是否有持別交代？）答：沒有」等語稱：「那係由水美公司得標，水美公司依約應提供合格警衛公司，八十九年一月十日水美公司送榮昌公司資料審核，我們發現不合，並且中興工程公司解釋後，一月十五日水美公司就換中泰公司到八里廠執行保全業務」、「（問：如何發現不合之情形）答：係承辦人員丙○○上簽給我，我依程序報給時廠長『即被告』」、「（問：你在呈報過程中，甲○○有無明示或暗示要你為何決定？）答：沒有任何指示」、「（問：中泰公司和榮昌公司使用之警衛係同一批人，你知道嗎？）答：知道，因為保全警衛人員均係當地人員，故僅公司會更換，從事保全執行之人員仍相同，承辦之公司會留用那些警衛人員」等語。證人即水美公司承辦人蔡德興於原審法院訊問時證稱：「（問：你們當初是否先找榮昌公司？）答：是，因為保全業務看起來並不是很難，榮昌公司是當地公司，我們盡量將就業機會提供給當地公司，當初榮昌公司跟我們聯繫時，我們認為他們有能力作保全業務」、「我是現場執行人員，當初不知道榮昌公司不是保全公司，但是我認為他們可以執行保全業務，我當初沒有仔細看清楚合約」、「（問：是否有跟八里廠的人提到借牌一事？）答：沒有」等語（見原審卷第五九頁、六一頁）。證人即八十九年二月二十三日接任八里廠廠長之鐘萬鈞於原審法院訊問時證稱：「（問：是否知道榮昌公司有將向中泰公司借牌一事，寫在簽呈上呈給衛工處？）答：就我接到的資料，都沒有看到借牌一事」等語（見原審卷第六十四頁）。證人即榮昌公司總經理黃旭忠於原審法院訊問時證稱：「（問：你們跟中泰公司協商一事，八里廠是否有人知道？）答：沒有人知道」等語（見原審卷第七四頁）。證人即榮昌公司董事長乙○○於原審法院訊問時證稱：「（問：是否曾因合約事宜與八里廠廠長甲○○接洽過？）答：無」等語（見原審卷第八十二頁）。又被告雖為八里廠廠長，綜理全廠，門禁保全事涉廠區安全，惟依台北市政府工務局衛工處九十一年七月十五日北市工衛字第０九一六一六九九０００號函檢送之八里廠門禁保安辦理情形統計表（見本院上訴卷第六十四、六十九頁）所示，八里廠門禁警衛，歷來承包公司皆大部分僱用同批八里鄉當地人，無甚異議，而駐廠保全人員之胸章及臂章均更換為中泰公司之標章，中泰公司又為合格之保全公司，則依其表面合法之情節，不能認定被告明知榮昌公司中泰公司借牌承包保全業務之情事。

㈢證人黃旭忠於調查局北機組八十九年十一月七日訊問時先供稱：「該筆二萬元及尾牙費用約十萬元都由我先墊付，事後並作為我增資的入股金，所以公司並未支付給我」（見偵卷第十一頁），嗣證人即榮昌公司會計張明娟於同日調查局訊問時證稱：給時廠長的二萬元，確有向公司請款等情後，黃旭忠於翌日即八十九年十一月八日在調查局訊問時始改稱：「我記錯了，經我昨（七）日回公司向會計張明娟查證，該筆款確實有出帳，我也有向公司請回該筆款。」（見偵卷第二十二頁），前後供述不一，已有可議。又據其陳述：「依例本公司尾牙都會請公司員工、廠商及地方人士，在尾牙中我因有些醉意，於是到隔壁房間休息，後來時廠長也到我休息的房間表示要先行離去，我為感謝他平日對本公司的照顧，並希望他以後能多關照本公司，所以當場便以公司名義從口袋中拿出現金二萬元現金給他，現場並未有其他人看到。」（見偵卷第十一頁）。而被告始終堅決否認有收受該二萬元，則該二萬元究有無交與被告，殊有疑義。再黃旭忠雖於八十九年一月二十五日向會計張明娟請領二萬元，並使張明娟在收支明細表備註欄填寫「時廠長」，項目為交際費，惟並未提出報銷單據，業據張明娟供明在卷（見偵卷第三十五頁反面），參以卷附黃旭忠親撰之工作日誌（見偵查卷第六十八頁至第七十三頁），並未有交付被告二萬元交際費之記載，是尚乏實據證明被告確有收受該二萬元情事。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之收受二萬元賄賂犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪。

㈣被告坦承於右揭時間與榮昌公司董事長乙○○、總經理黃旭忠偕眷往花蓮旅遊。證人黃旭忠先於調查局北機組時證稱：「我跟乙○○說由個人均攤，但時廠長之部分，因本公司以後之業務還要多多仰賴時廠長，所以由本公司招待」、「．．．第五張『1.28旅遊費53,430邀請時廠長陪同總經理、董事長（花蓮）』字樣，係由張明娟製作，內容係本公司董事長乙○○及我本人於八十九年一月二十八日招待時廠長去花蓮三天二夜旅遊之費用」、「時廠長部分所應分擔的二萬餘元，則由我們招待」、「因該次旅遊係榮昌公司招待甲○○，所以不可能向時廠長收費」、（問：你等『指乙○○及黃旭忠』為何會於八十九年一月二十八日招待時廠長前往花蓮旅遊？）答：因為我們和時廠長在業務上配合良好，．．．，為了感謝他，所以才會邀請他一道去花蓮旅遊」等語，於偵查中先證稱：「（問：你們為何去花蓮玩要找時廠長？）我們只是想打好人際關係，希望廠方不要刁難我們的警衛」，於偵查中復改稱：「（問：甲○○到底有無對你們公司刁難，使得你們要招待他？）沒有，純粹是好朋友，一起聚餐旅遊」、「．．．甲○○在台北松山機場有拿二萬五千元現金給我太太謝玉秀，但我向公司謊稱甲○○沒有給我錢」、「（問：為何你在九十年三月十四日作證時稱．．．．在松山機場，他沒拿錢給你？）我當時覺得這是很丟臉的事，沒有說」等語，嗣於原審法院訊問時證稱：「那時候我和公司股東已經處的不好，我就跟董事長說我把錢送給被告，我想說董事長不會去問時廠長，如果是講其他人，董事長會去問，所以我用這個名義跟公司請款，但是實際上是我自己把這筆錢吃下來，因為當時並沒有這筆款項支出，但是我跟公司提領出來」、「（問：旅遊，時廠長是否有出錢？）答：他有付二萬五千元，全部一千元鈔，旅遊當天把錢及證件在機場交付給我，我把證件交給我太太，叫他去劃機位，錢我自己帶著沒交給我太太」、「（問：為何時廠長交給你二萬五千元，你還是向公司請款五萬三千多元？）答：因為當初快過年，薪水低，所以我沒有把兩萬五千元扣掉，多領的錢我自己收下」、「（問：時廠長交錢給你時，是否有人看到？）答：只有時廠長、他太太、他兒子、我和我太太看到，乙○○和他太太在隔壁吃餐點」、「他有說是兩萬五千元，我當時沒有點，事後回來才點」、「（問：是否有跟你太太說時廠長去旅遊是公司招待的？）答：是，我不想讓太太知道，時廠長交給我的這一筆錢是我自己要用的」、「（問：是否有跟乙○○提到時廠長旅遊是否有出錢？）我跟他說這個費用是三個人分攤」、「（問：乙○○是否有問你為何明細表上記載五萬多元？）答：我事後跟他說這一筆錢被我吞掉。我跟他說完後，我就離職，但是我還是公司股東，由我的股份裡面扣除」、「（問：為何在調查局都未提到錢是被你侵吞，到偵查時才提到？）答：因為當初在調查時，我和我太太感情不好，想挽救婚姻，所以沒有說實話，到偵查中覺得不可挽救，所以才說實話」、「（問：你與會計所報告用途，是否與你實際用途不一致？）答：是」、「一月十四日公司扣我十八萬元，因為水美公司扣我們的十八萬元，乙○○叫我負責，我決定要離開公司，所以單純想去玩」等語，又於本院前審訊問時證稱：「（問：你們去花蓮旅遊，你以前講過，他沒有出錢，他本來說要自付，但是從未自付？）答：是，剛開始是我跟公司說我們招待時廠長，但時廠長說他要自己付錢，後來有收到錢，．．」等語（見本院上訴卷第五十五頁），其前後供述不一，已有可議。而證人乙○○於原審法院審理時證稱：「（問：是否曾因合約事宜與八里廠廠長甲○○接洽過？）答：無」、「（問：你是否知道黃旭忠向公司請旅遊款項？）答：我事後才知道」、「黃旭忠跟我說榮昌不符合規定，扣我們十八萬元，我叫黃旭忠負擔這筆錢，因為是他去接洽的，所以要他負責」、「（問：被扣款十八萬元時，是否知道甲○○是廠長？）答：我知道他是廠長，但是我認為合約與他無關」、「（問：是否曾就公司資格不符一事，請教過甲○○？）答：沒有，因為我認為與他無關」、「（問：在機場是否知道甲○○有將錢拿給何人？是否知道被告有出錢？）答：我沒有看到，但當初就說好各出各的」等語（見原審卷第八十二頁、第八十四頁、第八十六頁、第八十九頁至第九十一頁），於本院前審訊問時證稱：「因為他（指黃旭忠）把公司亂搞。他侵吞公司的錢，害公司虧損。因為他跟我是一起出來做事業，我不好意思告他」、「（問：為何去花蓮玩？）答：因為是好朋友，就一起帶老婆去，沒有其他原因」、「（問：是否因為你要取得八里廠保全承包權，而去花蓮玩？）答：不是」、「（問：你們八十九年一月是否知道甲○○要調職？）答：知道」、「（問：你們去花蓮是否只因為好朋友的交情去而已？）答：是」、「（問：旅遊過程中，你有無要求甲○○幫忙你們公司承包八里廠保全業務、有無說要多照顧你們一點？）沒有」等語，於本院九十二年三月十七日訊問時證稱：「以好友關係找被告去，非因他係廠長身分」、「（問：偵查卷內榮昌公司支出明細表所載之日期、內容是否正確？）答：日期、內容均不正確，黃旭忠亂報」、「黃旭忠與榮昌公司間有侵占情事？）答：是的，因為本案我才知道黃旭忠亂做帳，所以有侵占之情事」、「（問：為何沒有告黃旭忠？）答：因為是好友，也是鄰居，故沒告他，僅辭退他」等語；證人即乙○○之妻蔡絹於原審法院審理時證稱：「（問：旅遊時，當場都由何人付錢？）答：零的，如小吃我們各付各的，在餐廳吃飯時，有時候我先生付錢，有時候黃旭忠付錢，我沒有注意，甲○○應該也有出錢，住宿費用黃旭忠的太太用信用卡支付」等語（見原審卷第九十四頁）；證人即黃旭忠之妻謝玉秀於原審法院訊問時證稱：「吃飯的錢，我只有付過一次，其他都是乙○○出的，甲○○有時候會買一些，例如會從別的餐廳買東西進來吃」等語（見原審卷第七十七頁），核與被告於調查局於機組八十九年十二月一日訊問時供稱：「因為我本身也想渡一個假，正好他們也邀約我前往花蓮旅遊，所以才會和他們一道前往」、「我計支付新台幣二萬五千元正」、「事實上我確有支付該筆費用」等語（見偵查卷第四十三頁正、反面、第四十四頁、第四十五頁反面），於原審法院審理時供稱：「我很久就認識乙○○，他是鄉民代表，他在地方上有幫忙的實力，我跟他認識後，我個人也請他幫過很多忙，．．．．．他知道我要離職，所以邀我一起去玩，但是要罰水美十八萬三千四百一十九元是已經確定的事，去旅遊時，我一直堅持要自己付費．．．」、「．．．我是在一月三十一日就知道要調職，才去郊遊，自己付費」、「．．；旅遊一事，一月三十一日我就調職，二月十一日至十三日才去旅遊，當時我已經不在八里廠，我當時不知道他們是壞人，而且八里廠發生問題我是請乙○○幫我忙，我不可能騎在他頭上，旅遊花費兩萬一千元，我堅持自己付，付給黃旭忠太太」、「．．．．，是黃旭忠自己侵吞公司款項，誣指我。」等語，於本院前審訊問時供稱：「（問：你有無去花蓮旅遊？）答：有，那完全是個人關係，而且我費用也付了。我過完年去花蓮，我的人事命令是八十九年一月三十一日生效，我八十九年二月八日拿到命令。我八十八年十一月、十二月就知道要調動」、「因為我已經知道要調職。他們也知道我要調職，就邀約我去花蓮旅遊，順便去看乙○○他姊夫，我八十四年、八十五年認識乙○○，已認識四、五年了」等語（見本院上訴卷第二十五至二十七頁），於本院九十二年一月六日訊問時供稱：「去花蓮旅遊係乙○○邀約的，他係榮昌公司之董事長，去旅遊的費用係各自負擔的，且出去旅遊的時間係在調離八里廠以後，乙○○也係八里鄉之鄉民代表，我們係因里民抗爭八里廠事件而認識的」等語，於本院九十二年四月三十日審理時供稱：「旅遊係乙○○邀約的，旅遊費用係各自負擔的，而會去旅遊係大家基於好友關係而去，與我職務並沒有任何關連。且出去旅遊的時間係在調職八里廠以後，乙○○係八里鄉之鄉民代表，我們係因為里民抗爭八里廠事件而認識的」等情節大致相符。又證人王書港於原審法院訊問時證稱：「加？）答：否」、「（問：為何沒有參加？）答：因為大家都帶家屬去，我沒有家屬所以我沒有去」、「乙○○說各付各的，兩萬五千元」、「我事後很久才知道他們有去成」、「我和乙○○是很久的好朋友，我常聽到他提到甲○○，但是不知道他們交情如何，我知道他們交情應該還不錯」、「（問：是否知道乙○○是八里鄉民代表？）答：是」、「（問：是否知道為何乙○○與被告熟識？）答：八里廠附近居民抗爭，廠方會找乙○○與當地居民協調」、「（問：乙○○是否有說兩萬五千元是如何計算出來的？）答：他說多退少補」、「（問：是否有說如果要去，何時付兩萬五千元？）答：他說在機場時，再付給黃旭忠太太」、「（問：是否知道甲○○是八里廠廠長？）答：是」等語（見原審卷第一０一頁至第一０三頁），核與證人乙○○於本院前審訊問時證稱：「（問：你們去花蓮是否只因為好朋友的交情去而已？）答：是。我們還有約王書港一起去，後來因為他臨時有事情無法一起去。王書港不是公務員」等語（見原審卷第一三一頁）相符。綜上所述，足徵被告偕其妻子與乙○○夫妻、黃旭忠夫婦及子同往花蓮旅遊，事前言明各自分擔旅遊費用，應係基於朋友情誼而舉家旅遊，與其公務員之職務行為不具有對價關係，並非對於職務上行為或違背職務之行為而收受不法利益，被告並無收受不法利益之故意。

㈤按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍不能採為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。本件被告於法務部調查局實施測謊鑑定時，對詢稱：⒈榮昌公司沒有致送渠過年禮金；⒉渠沒有收到榮昌公司致送的過年禮金；⒊榮昌公司沒有招待渠及家人至花蓮地區旅遊；⒋渠妻有將花蓮赴旅遊的費用交付給黃旭忠妻等問題之回答，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局八十九年十二月五日（89）陸㈢字第八九一三０四九四號鑑定通知書在卷為憑（見偵查卷第六六頁）。然依卷內事證，既無積極證據足以證明被告確有對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪之情事，自不得以測謊結果資為被告有罪之唯一依據。故測謊鑑定，與前所述結果不符，自不能採為不利於被告之認定。

四、綜上所述，被告所為辯解，應堪採信。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審未予詳察，遽為被告有罪之判決，自有未洽。被告上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷，而為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十五庭