臺灣高等法院九十一年度上更（二）字第九二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更（二）字第九二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人，因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十六年度訴字

第一五○八號，中華民國八十七年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方

法院檢察署八十六年偵字第一○五○七、一一一四二號）提起上訴，經最高法院第二

次發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年二月，於民國（下同）八十三年二月七日假釋出獄，於八十六年六月二十八日縮刑假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，不得非法持有，且安非他命亦屬禁藥，不得轉讓，竟基於概括之犯意，自八十六年四月初某日起至同年七月間某日，在桃園縣中壢市○○○街三十號四樓住處，將其以每公克新台幣（下同）一千元向吳仁坤購得之安非他命除供自己非法吸用外（非法吸用部分經原判決處有期徒刑八月確定在案），以原價即每小包重一公克一千元，先後轉賣予乙○○五次、劉博彰三次，嗣於八十六年八月二日下午六時許，經警在上開住處查獲，並扣得安非他命二包（共淨重九‧六八四五公克，經取樣○‧○五八九公克已鑑析用罄，餘九‧六二五六公克）及其所有供分裝安非他命所用之電子磅秤一個。

二、案經桃園縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭事實已供承不諱，並經證人乙○○、劉博彰於警訊偵審中供承向被告購買安非他命之情屬實，且有經警查獲之安非他命二包及其所有供分裝之電子磅秤一個扣案可憑，且扣案之二包顆粒物品，確係安非他命，共淨重九‧六八四五公克，經取樣○‧○五八九公克鑑析用罄，餘九‧六二五六公克，有憲兵司令部刑事支援中心八十六年十二月十九日（八六）綱得字第一八三九○號鑑驗通知書在卷可按（見原審卷第二十三頁），是被告犯行堪予認定。

二、按安非他命前經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告為禁藥，雖該署於七十九年十月九日復公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥性質，核被告所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，檢察官起訴書固指被告係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪，惟按該條所指「販賣」，須具有營利之意圖，如以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，難謂為販賣行為，訊據被告否認販賣之犯行，並辯稱：伊以每公克一千元向吳坤仁購買，亦以原價每公克一千元讓售予乙○○、劉博彰，因乙○○曾竊盜被抓，請伊幫其交保被伊拒絕，始懷恨在心，始誣陷伊以每公克二千元賣予伊等語，查證人劉博彰於警訊及偵審中始終供證安非他命係以每公克一千元向被告買入等情，核與被告所供情節相符，雖證人乙○○於警訊及偵查中供稱向被告購買安非他命每公克為二千元云云，然其於發回前在本院卻供稱：我跟他（指被告）有仇，我才講這些話，我是故意咬他」、「我與他是親戚，我竊盜被抓請他為我交保，他沒有來為我交保，是我母親為我交保，因我做錯事，所以甲○○有時會因此打我」等語（見本院上更㈠字卷第一三六、一三七頁），另證人即乙○○之胞姊溫淑美亦證稱：「我有問過他（指乙○○），罵他為何要如此說，他說是甲○○先害他，他才會要害他」等語（見同上卷第一○一頁），而乙○○確曾因犯竊盜罪，於八十六年四月十日檢察官諭知交保二萬元，當日覓保無著，經檢察官諭令羈押，至同年月十四日始獲交保釋放，業經本院調閱台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第五一九八號偵查卷查明屬實，是被告辯以其拒為乙○○交保，而懷恨在心，誣陷其以每公克二千元出賣予乙○○乙節，尚堪採信，參以乙○○係被告之表弟，被告賣予劉博彰之價款亦僅每公克一千元，衡情應不至於以高出一倍之價錢賣予其表弟乙○○，則乙○○在警訊及偵查中所供「以每公克二千元向被告購買安非他命」，其中關於價錢部分已具有瑕疵，自難採為被告不利之認定，此外又查無積極證據證明被告有以高出其原購入之價錢出賣予乙○○、劉博彰，核依上述說明，尚難以販賣罪相繩，是檢察官之起訴法條應予變更，又被告行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日經總統公布於同年月二十二日生效，依該例第二條第二項第二款之規定安非他命列為第二級毒品，同條例第八條第二項規定轉讓第二級毒品罪，法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，比較新舊法結果，應適用有利於行為人之舊法即藥事法第八十三條第一項處罰，被告持有安非他命之行為為轉讓安非他命之行為所吸收，不另論罪，其先後轉讓行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，應依連續犯論以一罪，並依法加重其刑，又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五年二月，於八十三年二月七日假釋出獄，於八十六年六月二十八日縮刑假釋期滿執行完畢，有被告前科紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯加重其刑，並遞加之，原審未詳予審究，而論以販賣罪，自有未合，被告上訴指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決關於被告非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨執行刑撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害及犯後之態度等一切情狀，對被告量處如主文第二項所示之刑，扣案安非他命二包共重九‧六二五六公克（驗餘重）屬違禁物，電子磅秤一個為被告所有供轉讓安非他命秤重所用之物，均併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款第二款判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。