臺灣高等法院 - 九十一年度上訴字第六０五號（貪污治罪條例等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第六０五號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 乙○○ 黃子芸（原　名丙○○）右三人共同選任辯護人　呂福元右上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第五三二號，中華民國九十年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵緝字第一八四號、第一三四號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：㈠丁○○為桃園縣新屋鄉鄉公所祕書室課員，甲○○係該鄉鄉長，羅來業為該鄉鄉公所建設課課長（已於民國（以下同）八十六年七月一日退休），戊○○則係該鄉鄉公所祕書（前三人另案經本院以九十年度上訴字第三八五八號判決無罪），四人均係依據法令從事經辦新屋鄉公用工程之公務人員，乙○○與黃子芸係佳建營造有限公司（下簡稱佳建公司）負責人，葉正俊係美雅營造有限公司（下簡稱美雅公司）實際負責人（登記名義人為葉正俊之妻葉邱富美），詹前源則係壢都營造有限公司（下簡稱壢都公司）負責人（前二人另案經本院以前開案號判決無罪）。甲○○於民國八十三年三月一日就任新屋鄉鄉長乙職後，即思藉經辦公用工程之機會向廠商收取回扣，乃與戊○○、丁○○及羅來業三人共同基於將新屋鄉鄉公所經辦之公用工程交由指定廠商承攬而為舞弊之概括犯意聯絡，與行為分擔，先由甲○○將原係該鄉鄉公所職等為委任之農業技士戊○○，調升為荐任七至八職等，任命其擔任該鄉鄉公所祕書乙職，並授權其負責主持公用工程發包業務，嗣於八十三年三月二日以手諭將原在該鄉鄉公所財政課辦理遺產稅、舊欠稅執行及公庫業務之課員丁○○（按丁○○係甲○ ○母親陳黃蘭妹兄弟，為甲○○母舅），調至該鄉鄉公所建設課專辦該鄉鄉公所公用工程發包業務並負責與每一發包工程之內定得標廠商聯繫，復於同年七月二日再以手諭將丁○○調至祕書室（同年七月十五日生效），仍專辦該鄉鄉公所公用工程發包業務，甲○○等四名公務員為遂其經辦公用工程為舞弊之情事，使渠等所經辦之公用工程，能規避桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第四點：「營繕工程達二百五十萬元以上（包括二百五十萬元），未達二千五百萬元者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，由甲○○、戊○○、丁○○及羅來業四人主導將所經辦之公用工程，切割成每一標工程款均在二百五十萬元以下（即所謂小型零星工程），以適用上開注意事項第五點：「營繕工程未達二百五十萬元（不含二百五十萬元），得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，而由甲 ○○就每一工程指定特定廠商前來比價，進而將渠等所經辦之公用工程交由特定廠商承攬，繼於每一公用工程發包之際，甲○○、戊○○、羅來業及丁○○ 四人，復分別與葉正俊、詹前源及乙○○等被指定參與比價及內定得標廠商之負責人，共同基於公務員將明知為不實之事項登載於職務上所掌管之公文書上之概括犯意聯絡，與行為分擔，由葉正俊、詹前源或乙○○等內定得標廠商將自行覓得熟稔而與甲○○等四名公務員及葉正俊、詹前源等內定得標廠商分別就聯合（圍標）行為之廠商名稱一家或二家告知丁○○，由丁○○於每一工程發包（開標）比價前，擬具簽呈，載明所發包工程名稱、開標日期、地點及參與比價之廠商家數及其名稱，行文給建設課課長羅來業、財政課課長彭煥錦、主計室主任范瑞丹及祕書室祕書戊○○會簽後，再由丁○○自己或委由不知情之祕書室僱員張美珠或蔡美貞、張宜景三人通知葉正俊及詹前源等內定得標廠商之負責人前來領取標單並告以開標日期，迨開標比價日，葉正俊、詹前源等內定得標廠商之負責人先行親自或委由不知情員工將所有參與比價廠商之相關證件資料及估價單交予丁○○，再由丁○○持往該鄉公所二樓會議室，由戊○ ○主持啟封比價程序，並由丁○○、羅來業及與其不具有犯意聯絡之財政課課長彭煥錦、主計室主任范瑞丹及戊○○，就葉正俊及詹前源等人所出具之所有參與比價廠商之相關證照文件及估價單作形式上之資格標及價格標審查，並利用不知得標廠商早已內定之張美珠或蔡美貞、張宜景製作不實比價紀錄表之公文書，於該比價紀錄表上註明得標之廠商，而葉正俊、詹前源及乙○○等所有內定得標廠商以此方式所標得之每一件工程之投標金額，絕大部分均與核定底價相距僅新台幣（下同）五百元至六千元不等，陪標（參與圍標）廠商之投標金額則均高於核底定價數萬元不等，自民國八十三年三月間起至八十六年三月間止，美雅公司、壢都公司、佳建公司、慶榮營造有限公司、華星土木包工業、昇勇土木包工業、明偉營造有限公司、昱盛營造有限公司、榮泰營造有限公司、成益營造有限公司、樺成營造有限公司、雙弘土木包工業，分別與其熟稔之廠商，於新屋鄉公所所經辦每一公用工程發包前，就同一水平競爭之所有投標廠商（事業）共同以圍標之聯合方式，決定得標廠商，而彼此相互約束事業活動，致各內定得標公司（事業），以與核定底價極相近、甚或完全相同之金額圍得之工程件數依序為三十件、九件、三十件、三十四件、十七件、十三件、二十五件、十三件、十件、十二件、十二件，所圍標之工程總件數共計二百零六件，足以影響營造業供需之市場功能，而甲○○、戊○○、丁○○、羅來業四人，就新屋鄉鄉公所所經辦之公用工程，藉事先將其切割為二百五十萬以下之小型工程，並指定得標廠商以圍標之方式，共同予以舞弊，其工程款高達三億餘元（上列各廠商所圍標之工程名稱、開標日期、核定底價、得標金額、參與圍標之陪標廠商及其投標金額比較，詳如附表一之一至十二之二）。而甲○○對於其所經辦之新屋鄉鄉公所之公用工程藉與廠商間以圍標方式為舞弊之情事後，即基於收受工程回扣之概括犯意，分別於民國八十四年四月十三日及同年五月三十一日，收受由美雅公司負責人葉正俊，以該公司之名義，將工程回扣三十萬元及五十萬元，以轉帳之方式存入甲○○在新屋農會帳號為0 0－00000－00號之帳戶內，另甲○○復基於概括之犯意，分別於八十四年五月三十一日、八十五年二月十七日及八十五年八月十日，收受佳建公司負責人即被告乙○○及黃子芸夫婦，以乙○○、黃子芸及佳建公司之名義，將工程回扣一百二十萬元、一百萬元及五十萬元，以轉帳之方式存入甲○○在新屋農會帳號為00－00000－00號及00－00000－00號之帳戶內，收受上開三筆工程回扣；復於八十六年一月二十八日，由葉正俊於支付其兩人所合夥購買之土地價金予出賣人時，以將工程回扣五十萬元抵償甲○○應分擔之部分買賣價金方式，收受葉正俊所交付之工程回扣五十萬元；另在美雅公司，於八十五年四月二十五日，將該公司以二百三十三萬六千元，所標得之新屋鄉○○村道路改善工程，再以一百四十七萬二千元，轉承攬予壢都公司，於該工程完工後之八十六年一月二十五日，美雅公司之實際負責人葉正俊與壢都公司負責人詹前源，在桃園縣新屋鄉○○村○○街十六號葉正俊住處結算工程款時，由葉正俊將應給付予詹前源之工程款一百四十七萬二千元中，扣除三十萬元之回扣予甲○○，實際上僅給付詹前源一百一十七萬二千元，迨於八十六年一月二十八日，葉正俊始利用不知情之葉邱富美，將該三十萬元之工程回扣，以現金送至甲○○家中，交予甲○○，總計甲○○收受之工程回扣達四百三十萬元（甲○○收受工程回扣之金額、時間、方式，詳如附表十四）。㈡丁○○明知其於八十五年間，所經辦之新屋鄉○○村○路改善工程委託設計之公共工程，業經酩展工程顧問有限公司（下簡稱酩展公司）及弘鼎工程技術顧問有限公司（下簡稱弘鼎公司）參與比價，依桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項之規定，應依招標文件公告之時間及地點公開決標，審查投標廠商投標文件及比價單，以決定何者得標，詎其未經上開法定決標程序，復基於同前之概括犯意，即將上開工程委由酩展公司設計，就其所經辦之公共工程為舞弊之情事。因認被告丁○○涉有共同連續犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊之情事罪嫌、被告乙○○、黃子芸涉有共同連續犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云。二、公訴人認被告丁○○係新屋鄉公共工程發包中心主任與新屋鄉長甲○○、主任秘書戊○○、建設科長羅來業等人共同涉有經辦公共工程從中舞弊及收取回扣、公務員登載不實、違反公平交易法禁止聯合行為之規定及被告乙○○、黃子芸二人涉有公務員登載不實、違反公平交易法禁止聯合行為之規定之犯行，係因甲○○ 、戊○○、羅來業等人所經辦之附表一之一至十二之二之公共工程共計二百零六件，率為村道、農路及柏油路面與排水溝改善工程，核定之底價均在二百五十萬元以下，且得標廠商得標金額與核定底價相距五百元至六千元不等，甚或完全相同，而未得標廠商之標價則均高於核定底價，故推論渠等係先主導將前揭工程費用切割成每一標工程在新台幣二百五十萬元以下，以規避桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第四點「營繕工程達二百五十萬元以上，未達二百五十萬元者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，繼適用注意事項第五點「營繕工程未達二百五十萬元，得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，通知內定廠商並洩漏底價，而由內定廠商自行尋找陪標廠商參與比價（圍標）後，明知係內定廠商與陪標廠商圍標工程，仍於開標比價紀錄表上為不實之開標紀錄，事後再以得標廠商美雅公司負責人葉正俊、佳建公司負責人乙○○、黃子芸夫婦，均有不明之款項匯入甲○○於農會帳戶內，而渠等均無法明確交待款項來往之緣由，因認該等款項均屬工程回扣款及丁○○所經辦之新屋鄉○○村○路改善工程委託設計之公共工程，未經比價程序即將該工程設計委由酩展公司設計為論據。三、原審以：㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照）。其所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年台上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。㈡經查： ⒈地方工程建設所需經費頗多，由於鄉自有財源有限，故均有賴上級政府之補助，此觀諸卷附桃園縣八十三年度、八十四年度計劃表即明，而上級補助建設經費，則有據鄉長依村民之反應或民意代表向上級單位爭取而來，迨上級單位准予補助後，即由建設課人員會同村長，依據核定之該項工程額度，實地測設。由於各村經費爭取不易，對所爭得之補助款都要求設計人員全數設計，所以有一件中數小段之情形。或因核定之經費不足而有先施道路邊溝、駁崁、路基者，俟路基穩固有經費時，再行鋪設柏油，或因經費核定之時差，經費來源不同，致事實上無法合併等情，業據另案共犯羅來業即新屋鄉建設課課長陳述明確，並與證人范瑞丹（曾任新屋鄉主計主任）證述相符，且此乃關於地方建設經費之取得及如何執行所為事實上陳述，並無價值判斷在內，自值採信。從而地方公用工程，是依各村之需要往上呈報，並非鄉長由上往下主導，且上級政府補助款多少，亦顯非地方首長所能掌控。又工程預算之編列是由鄉公所建設課會同村長等現場勘查，測量後由建設課之工程員負責設計，計算工程數量及繪製書圖、核計工程費，編列預算書後，送交技士複核後，呈交建設課課長核章，再會財政、主計單位，送鄉長決行，須經層層負責始能完成工程預算書，亦據另案共犯羅來業供述明確，是地方公用工程項目既非鄉長由上往下主導，經費之來源及數額非其所能掌控，而工程預書之金額，亦係由鄉公所內專業人士分層負責核章完成，鄉長無權干涉，故應無切割工程，以規避法令之情。 ⒉公訴人認被告丁○○與另案共犯甲○○、戊○○、羅來業等公務員於經辦公共工程時涉有洩漏底價，並明知廠商圍標而故意放水之舞弊行為，係以起訴書（下同）附表一至附表十二所示得標廠商之得標底價與核定底價相距，均在五百元至六千元之間，且未得標之廠商標價均高於核定底價之情事，相較於附表十三所示同時期其他得標廠商之得標底價均低於核定底價在數十萬元以上，且未得標之廠商之標價，多數均低於核定底價之情形，有極大明顯之不同，及另案共犯葉正俊即美雅公司之負責人於偵訊時供述：「我向縣長說那些工程，向他爭取到二分之一經費，再由鄉公所發文予省政府爭取補助款，之前我們有作工程概算」「我們先弄好工程概算表，有經農民蓋好同意章。村民作路的會自行去找鄉公所，由鄉民會同村長呈報鄉○○○○○村○○ ○○道路，而公文上去縣政府，我們再去請縣長幫忙，另外也透過省議員爭取」「鄉公所報准縣政府後，鄉公所會叫人設計算多少錢，由顧問公司估算工程費，再報予縣政府，再核准經費後由鄉公所公開比價」「一開始報給縣政府核備下來時，鄉公所人員會知道何人爭取的，因縣長批示會註明該案由何議員爭取。」「由概算表即可得知由那一家營造商爭取到，之後鄉公所會通知我，我再去找二家廠商來陪標，實際上已內定工程應讓我來做了」「丁 ○○會通知我去拿標單，我們填妥後再交予丁○○，他事先即已知道由那一家得標」「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」「丁○○通知我，我才自己拿著招標比價單給另二家廠商蓋章填妥後，那二家寫的一定要高於底價，我再持三份比價單去鄉公所比價」「甲○○、戊○○都知道這種發包過程」等語為依據。惟縱然附表一至附表十二所示得標廠商之得標底價與核定底價相距均在五百元至六千元之間，且未得標之廠商標價均高於核定底價，相較於附表十三所示同時期其他得標廠商之得標底價均低於核定底價在數十萬元以上，且未得標之廠商之標價多數均低於核定底價之情形，固然有極大明顯之不同，然依扣案所得之新屋鄉公所對外招標廠商承作公共工程時給予廠商之工程估價單上，均已先就應施作之工程項目及所需數量載明，是廠商根據以往承包相類工程之經驗及建材之市場價格，並參考省府公報公告之材料單價，再加以一般公用工程公家機關要求比價廠商所提出之押標金約是工程款之一成，應可推算出工程價款，而廠商既可推算出工程底價大約多少，則彼此間為免削價競爭（此即附表十三所示之情形），單方面（相對於政府機關而言）事先排定何項工程由何人承作，繼而相互約束，決定投標金額，壟斷工程底價，便可達圍標工程之目的，如此即無須公務人員洩漏底價以資配合。且依證人即另案被告葉正俊前引供述：「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」等語，亦同申其所標得工程之底價係自行算出，而非從承辦人員洩漏得知。又附表一至附表十二各得標廠商之得標價格與核定底價相差多數在四千至八千元之間，最高有達一萬三千元，無差距者僅一件，故果有洩漏底價之情事，則圍標廠商儘可全部相差一、二千元得標，鮮無因此而少獲得標價之理，又依附表一之十二所示，未得標廠商之投標金額均高於核定底價，得標廠商之標價則均低於核定底價一情，可知圍標廠商間如此書寫金額之目的，無非在確保內定廠商得以順利得標，然若事先知曉底價，內定廠商已確定能得標，則圍標廠商間自無另採取陪標廠商之投標金額均填寫超過核定底價之保險措施之必要，此反足徵圍標廠商對於工程底價並非精確地知道數據為何，是比較附表一至附表十二與附表十三兩者相異之處，僅足以證明附表一至附表十二之參與競標廠商有圍標工程之嫌，惟尚不足證明必有洩漏底價之情事。次查，證人對於其親眼所見、親耳所聞之歷史事實，為描述性之陳述，而非摻有個人主觀之判斷，其陳述自可採信，若所陳述之事實有個人主觀判斷在內，即須斟酌其據以判斷之客觀事實是否存在、真實與否，始可採信其供述，否則即屬證人單純之臆測、擬制之詞，自難採為證據。而對於某特定事件知道與否，乃屬人類內在主觀上之事實，非外人所能得悉，勢須經由外界客觀上存在之事實，始能判斷行為人對於某特定之事件其主觀上之知與否，要不得單憑證人供述某人對於某事件知情，該某人即必然知悉某事件。因此另案共犯葉正俊雖稱另案共犯甲○○、戊○○知悉工程發包有內定廠商，然其究依據何種客觀事實：例如係其曾親口告知甲○○、戊○○其為內定廠商，或該圍標工程係其與渠等共謀為之，則未言及於此，且其於偵訊時尚曾供述：「我從未向鄉長要求那項工程給我做」（見另案八十六年偵字第六六一二號案卷第五十頁），參以另案共犯甲○○、戊○○、羅來業前揭辯解均意指不知有圍標情事，從而證人葉正俊供稱甲○○、戊○○知悉發包工程有內定廠商等語，核為其個人臆測之詞，自不得採為不利於被告丁○○及另案共犯甲○○、戊○○、羅來業認定之基礎。又依被告乙○○、黃子芸即附表三佳建公司負責人於原審之供述並參閱附表四圍標廠商慶榮營造有限公司負責人黃桂香、附表五華新土木包工業負責人羅七郎、附表六昇勇土木包工業負責人羅吉勇等人於另案八十六年度偵字第一二一三一號案一案，應訊時所為之供述，渠等均未言及另案共犯甲○○、戊○○知悉附表一至附表十二各公用工程招標有廠商圍標，而圍標工程乃廠商一方內部行為，前已述及，故被告丁○○、另案共犯甲○○、戊○○、羅來業未必知悉其情，此外亦無事證足資證明被告丁○○、另案共犯甲○○、戊○○、羅來業明知有圍標工程之情事，自不得僅憑葉正俊無證據力之供述及得標廠商得標金額接近底價一事，遽指渠等經辦公用工程有舞弊情事。退步言之，貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故凡犯該條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要。若公務員經辦公共工程並無圖利私人之意思，除其程度應觸犯刑法上之罪名，依刑法處斷外，要難遽認構成貪污治罪條例之犯罪（最高法院三十二年度永上字第三八三號判例可資參照）。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部份，圖為自己不法之所有；所謂「浮報價額數量」，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性，方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員，縱明知有圍標情事，故意放水，亦難指其單純放水行為，與貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究（十三）第七十九頁至八十一頁，可資參照）。 ⒊公訴人認被告丁○○經辦公用工程有收受工程回扣犯行，係以另案共犯甲○ ○有⑴承包廠商葉正俊先於八十四年一月七日及二月十七日標得附表一之一編號一、二之工程，而於八十四年四月十三日及同年五月三十一日，將三十萬元及五十萬元，以轉帳方式匯入甲○○在新屋鄉農會帳戶。⑵另案共犯葉正俊先於八十五年十二月九日、二十八日及三十一日標得附表一編號二十五、二十六、二十七之公用工程後，即於隔年（八十六年）一月二十八日替甲 ○○支付買土地價金五十萬元。⑶佳建公司負責人即被告乙○○、黃子芸夫婦，分別於八十四年五月三十一日、八十五年二月十七日及八十五年八月十日，分別以個人名義或公司名義，將一百二十萬元、一百萬元、五十萬元以轉帳方式存入甲○○前述帳戶內後，即標得附表三所示之二十九件工程。⑷ 葉正俊將其於八十五年四月二十五日標得之工程，以一百四十七萬二千元轉包予另案共犯詹前源，迨工程完工後之八十六年一月二十五日，葉正俊將應給付詹前源之工程款，扣除三十萬元，簽發支票予詹前源，並於支票存根註明「鄉長３０００００」等為論據。惟事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年度上字第四八二號判例可資參照。又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信為真實之程度者，使得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可資酌參。經查，公訴人指訴另案共犯甲○○收取回扣，乃屬重大貪污行為，刑責甚重，參以另案共犯葉正俊、被告乙○○及黃子芸等人復因承包新屋鄉公共工程而與鄉公所承辦公務員具有業務往來關係，故若果有交付工程回扣情事，基於犯罪心理，自應謹慎秘密為之，深恐留下蛛絲馬跡，甚且易使人不當聯想之金錢往來，亦當極力禁止，以免落人口實，此由附表四至附表十二所示其他九家同遭公訴人指為內定廠商之營造業者，均無款項進出另案共犯甲○○帳戶一節即明斯理，故渠等竟毫不避諱，利用必留存資料供人查尋之金融系統支付不法利益，實令人難以置信。次查，公訴人認被告乙○○、黃子芸前揭支付之款項，係就其標得之工程概括性地給予工程回扣，然比對前揭三筆款項之轉帳日期，有在尚未標得公共工程之前，其最後一筆匯款八十五年八月十日，距最後二筆工程得標日八十六年三月二十六日相差甚且幾達一年，顯與前述葉正俊支付「回扣」之方式，係採「按件計酬」、「後付回扣」之方式不相吻合，則另案共犯甲○○果有收取工程回扣，何以收取方式要有所區別，亦令人難解。又查，葉正俊開具用以支付詹前源工程款之支票存根雖有「鄉長３０００００」之註記，然有此註記並非即表示甲○○已取得該筆款項，且葉正俊亦否認有交該筆款項予甲○○（見另案偵卷八十六年度他字第二八五號五十頁背面），嗣於原審復坦承該筆款項為其私用花掉。再查，公訴人認葉正俊於八十六年一月二十八日以替甲○○支付購買土地所應給付之價金五十萬元之方式，支付工程回扣款，係以其二人於偵訊時均供承有該筆借款，但其二人所稱該筆款項已清償及甲○○供稱有差遣司機陳德發持現金匯入葉正俊之帳戶等情，為證人陳德發所否認為憑。然該筆借款僅另案被告葉正俊、甲○○二人空言有此借款，並無土地買賣契約為憑，且葉正俊就此次土地買賣如何支付價金，即如何借款予甲○○，復供稱共開具三百萬元之支票（一張或二張），其中五十萬元為借予甲○○之款項，亦經查閱本案所查扣葉正俊之妻葉邱富美及美雅公司之支票存款帳戶，並無於八十六年一月二十八日當日或前後數日有被提領三百萬元之紀錄，因此公訴人先憑其二人之空言，假設有借款之前提，再以已還款不實為由，推斷該虛無之借款事實存在，進而認定即屬工程回扣，顯然陷入謬誤之循環論證，自無可取。末依前揭判例所示，另案共犯甲○○對於前揭金錢往來，縱使無法交代清楚來源，但在證據邏輯推衍上並無法以此即可逕認該等匯入甲○○帳戶之金錢即必屬工程回扣款，蓋鄉長綜理全鄉業務，種類繁多，該等款項亦有可能為其從事與公用工程全然無關之其他職務上行為或違背職務行為所收取之代價，因此單憑另案共犯葉正俊、被告乙○○、黃子芸與另案共犯甲○○間有不清楚之金錢往來，實不足以證明甲○○有收取工程回扣之不法情事。 ⒋公訴人認被告丁○○未經比價程序即將頭洲村農路改善工程設計委由酩展公司設計，同有經辦公共工程舞弊之情事，係以檢調單位自丁○○之辦公桌內搜獲有酩展公司及弘鼎公司參與頭洲村農路改善工程所投寄而未開封之比價單及酩展公司嗣後投寄用以請領該工程設計費之發票為論據。經查，惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物、浮報價額、數量、收取回扣或其有其他舞弊情事者」，而所謂回扣係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部份，圖為自己不法之所有；所謂浮報價額數量，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員縱明知有圍標情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究（十三）第七十九頁至八十一頁，可資參照）。次查，此部份固查獲有酩展公司及弘鼎公司為參加頭洲村農路改善工程設計所投寄之均未開封之比價單，然公共工程之委外設計並非每件均須經過比價程序，蓋公共工程之設計或興建須經公開招標或比價程序，無非因有意參與之廠商在多家以上且政府為求支出最低成本並保持一定品質起見所設計，故如有廠商願意免費並提供一定品質之服務，自無庸踐行公開招標或比價程序，其理不言可喻，且證人黃秀炎即酩展公司之負責人於偵訊時亦曾供述公共工程之設計有服務性質的，即免費設計，復供述忘記本件是否免費才會錯開發票，因此本件雖查獲有酩展公司及弘鼎公司為參加頭洲村農路改善工程設計所投寄之均未開封之比價單，然並不當然可推認關於頭洲村農路改善工程，被告黃武智未履踐比價程序係違反規定。又本件雖另扣有酩展公司就本件工程寄予鄉公所請領設計費之發票及被告黃武智固於偵查中供述：「廠商設計好、預算編好，鄉公所辦施工發包，就會寄統一發票請領第一期工程款」「廠商寄統一發票到鄉公所，即表示已由該廠商得標設計」、證人黃秀炎即酩展公司負責人於偵訊時亦供述：「如有開統一發票，就表示有與鄉公所簽合約」等語，然前已述及證人黃秀炎暨已表示有錯開發票之情事，且若投寄發票係為請領設計費則理應鄉公所會有支出該筆款項相應之傳票或國庫支票，然本件並無其他證據證明新屋鄉公所曾支出該筆款項，是此部份犯行，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告丁○○有合於舞弊行為之犯行。 ⒌比價紀錄表本質上僅係屬於一種行政程序上之證明資格，主要乃係用以證明各件工程發包已經過有廠商比價之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，則係屬已入於實質上之內層次問題，亦不能僅以程序上之比價紀錄表資料來證明之，故比價紀錄表所登載之內容，有無已足生損害之不實情事，亦僅須要為形式之稽查即可，並不必要進入於實質上審認之層次探究之。第查，本案公用工程，比價紀錄表之登載內容，乃係表示已有廠商之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名稱、標價、順位、得標等，既經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，雖此等比價資料均僅為壟斷標價以達其高價得標工程之目的，惟就形式上言，本案附表一至十二所列各項公用工程之比價紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料仍然係屬兩相符合，無何登載不實，且業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行，此外又不能證明比價紀錄在形式上有何其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，尚無刑法第二百十三條之公務員之登載不實文書罪問題。次查，公平交易法業於八十八年二月三日修正公布，並已生效，修正後之罰則乃係規定違反公平交易法第十四條事業禁止聯合行為之規定者，依同法第三十五條之規定，尚須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或違反行為者」處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下之罰金。上開刑罰之前提要件，乃修正前原法條內容所未規定，修正後既已規定有上開先行政後司法之原則，且此一原則要素之規定已經結合成為犯罪構成要件一部份，故有關本案之二十五件公用工程，被告等三人行為時，中央機關既並無從依修正後之法律規定先命其停止、改正其行為或採取必要措施，則此項法律內容修正之反射效果係有利於行為人，故依刑法第二條第一項之從新從輕原則之規定，即應適用公平交易法修正後之規定，故被告等人與其他公司圍標公用工程，限制其他廠商參與比價之作業程序而壟斷公用工程標價，此部分之行為，與犯罪構成要件不符，自不能論以違反事業禁止聯合行為之罪名。 ⒍綜上所述，本件公訴意旨，多為情況證據或推測之詞，其證據並不足以證明被告犯罪，依前揭所引各判例意旨，認定不利於被告等之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。本件尚不能證明被告等人有罪，爰應為渠等無罪之諭知。四、檢察官上訴意旨略謂：雅美公司負責人即另案共犯葉正俊在偵查中已供稱：「我向縣長說那些工程，向他爭取到二分之一經費，再由鄉公所發文予省政府爭取補助款，之前我們有作工程概算」「我們先弄好工程概算表，有經農民蓋好同意章。村民作路的會自行去找鄉公所，由鄉民會同村長呈報鄉○○○○○村○○○○ 道路，而公文上去縣政府，我們再去請縣長幫忙，另外也透過省議員爭取」「鄉公所報准縣政府後，鄉公所會叫人設計算多少錢，由顧問公司估算工程費，再報予縣政府，再核准經費後由鄉公所公開比價」「一開始報給縣政府核備下來時，鄉公所人員會知道何人爭取的，因縣長批示會註明該案由何議員爭取。由概算表即可得知由那一家營造商爭取到，之後鄉公所會通知我，我再去找二家廠商來陪標，實際上已內定工程應讓我來做了」「丁○○會通知我去拿標單，我們填妥後再交予丁○○，他事先即已知道由那一家得標」「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」「丁○○通知我，我才自己拿著招標比價單給另二家廠商蓋章填妥後，那二家寫的一定要，我再持三份比價單去鄉公所比價」「甲 ○○、戊○○都知道這種情形」等情，並參諸葉正俊開具用以支付另案共犯詹前源工程款之支票存根載有「鄉長３０００００」之註記，且另案共犯甲○○、葉正俊及詹前源三人就該三十萬元之用途，及是否借款？如為借款，是否已清償？及其清償方式，於偵查中所陳顯然不一，從而，確係甲○○經由葉正俊向詹前源所收取之工程回扣，及被告乙○○、黃子芸經由其所經營之營造廠多匯錢給甲○ ○，而原審判決僅因被告丁○○、乙○○、黃子芸於本件起訴後，復長達近四年之久，以被告等在審判中否認有何不法情事，及另案共犯甲○○所有與另案共犯葉正俊等營造廠商之金錢往來均屬借貸或土地投資款，且均已返還，而被告等在調查中及偵查中所言均不採信，甚有被告丁○○未經拆封比價程序即決標，有該廠商標封在卷可稽，而原審判決仍為被告等無罪之諭知，其認事用法及判決，顯有違常情等語。五、㈠按刑事訴訟法已於九十一年二月八日經總統公布修正，自同月十日起生效、施行，其中第一百六十一條及第一百六十三條之修正，咸認係將已往之職權進行主義朝向當事人進行主義修正之大變革，依該修正精神，該第一百六十一條第一項所定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」乃明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議參照）。又貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂其他舞弊情事，係屬概括性補充性規定，例如偷工減料、以劣品冒充上品，以𧸛物代真物等情形，惟無論其態樣如何，均以行為人具有主觀上為自己或第三人不法所有之意圖為要件，如果主觀上難認有此不法意圖，客觀上又無舞弊情事，自難以該罪責相繩。㈡本件相關之八十三、四年度桃園縣新屋鄉公共工程建設經費係由主計室先將衡量表發予各科（課）室，會總務科（課），再由歲入資料得知一年收入多少，再看歲出多少，增減各單位之編列項目，而後編大項目，以整鄉為主，除預算外，尚有補助收入可供運用，一由民意代表爭取而得之財源，另一由鄉公所發文，向上級索取經費，至於具體工程係由建設課至實地勘查，再依具體細目列出，送發包中心，二百五十萬元以下比價為之，二百五十萬元以上則公開招標，如建設課人員說明有地主不肯免費（按即無償）任由鄉公所施作工程時，只能就現場實地測量設計，以決定工程大小，並非將工程分段發包、施作，已經該鄉當時之統計室主任范瑞丹供證綦詳（見另案原審八十六年度訴字第一三四九號卷第二八五至二八六頁），衡以地方與中央政府常為統籌分配款多所爭執，時經媒體報導，已為眾所週知之事，足見另案共犯羅來業所辯該鄉建設工程經費來源及之所以發生分段施作，尚非無因等語，堪信為真。㈢該鄉工程於二百五十萬元以下者，係由被告丁○○事先按包商之能力、特長予以分組建檔，就該檔案中找出適當之數家，指示張美珠通知前來比價，由另案共犯戊○○主持比價會議，相關之建設課、財政課、主計室、政風室派員會同，如有不足家數比價，即予廢棄，已經分別由張美珠、彭煥錦、范瑞丹供明在卷，核與桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購買、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項之規定無違（見另案六六一二號偵卷第三六０至三六三頁），足見被告丁○○辯稱其經辦之工程發包事宜係依規定處理，尚屬可採。㈣本案之癥結係在於另案共犯葉正俊在調查及偵查中所為不利於各被告之供述是否可採？及有關其經營之美雅公司支票存根所載「鄉長三００、０００」是否致送另案共犯甲○○回扣之紀錄？該另案共犯葉正俊在調、偵查中係供陳其包得新屋鄉建設工程之前，早知自己會得標，故會找相關廠商陪標，以表面上符合比價規定，事後並致送回扣予鄉長云云。惟其在本案及另案歷審中已說明伊所標得工程之底價均係自行算出，而非從承辦（公務）人員洩漏得知，又依扣案之工程估價單顯示，其上均載明工程施工項目及每一施工項目所需材料、人工營建費用等之數量，從而參與比價之廠商均得根據以往承包相類似工程之經驗，並參照臺灣省政府公報公告之材料、人工、物料之單價，暨公家機關、公用工程招標或比價時，通常將押標金定為工程款之一成等資訊，而精確推算出公用工程之核定底價，無須由承辦公務人員洩漏底價以資配合。且各廠商間彼此為避免削價競爭致無利可圖，乃透過協商相互約束，排定參與廠商得標順序，而有陪標情形發生，並不悖於事理，伊雖與鄉長互有借貸，早已清償，但伊絕無因標工程之事而致送鄉長金錢之情等語。㈤遍查全卷，除另案共犯葉正俊於前開本案及另案調、偵查中所為供述，不利於各被告外，別無其他積極事證，該項供述證據在審理中既有合理之說明，是其先前所為表面上不利之供述證據是否可採，自應進一步查明。事實上，參與比價之廠商巨鑽營造有限公司實際負責人黃銀圓供稱：「（得標底價你是如何算出來？）根據我作工程的方法算出來。」（見另案一二三二二號偵查卷一一一頁反面）、華星土木包工業負責人羅七郎供稱：「（工程如何得標？）我是去領標單，估算後填好標單寄去，小工程不用郵寄，就拿到鄉公所發包室小姐收。」「（為何你得標，陪標的廠商均是固定的二、三家？）我也不知道。」「（是否事先知道底價？）不知道。」「（為何每次得標底價均相差數千元？）我是用算出來的。」（同上偵卷一四三頁）昇勇土木包工業負責人羅吉勇供稱：「（估價單如何算法？）單價大都是固定的。」（同上偵卷一四四頁）慶榮營造廠負責人黃桂香供稱：「（比價妳如何算出來？）因我有多年經驗，大都能捉住底價。」「（通常你比價與底價差多少？）我比價差不多與底價很接近。」（見同上偵卷一四九、一五０頁）均證稱有關工程之比價價格係根據自家經驗估算，並非由承辦公務之人員洩漏底價，且衡諸實際，各工程所需材料、人工成本如何，本有一定之客觀標準，所相差者僅屬行政管理之控制，此為營造業公認之事實，不能因得標金額與底價相近，即遽認底價事先外洩。益見被告葉正俊在調、偵查中所述部分不完足、部分不實在，尚難資為不利於各被告之證據。㈥本件較具爭議性之金錢往來，除原審判決所持理由詳見前述外，本院九十年上訴字第三八五八號判決就同案被告甲○○並無公訴人所指收受賄賂情事，業於判決附表十五詳加說明理由，有該判決正本乙份附於本院卷可佐，足見公訴人指稱被告收取回扣，係出於誤會。又檢察官上訴指稱被告丁○○顯有以未經拆封比價程序即決標之舞弊情事云云，亦經前述原審判決理由三、㈡⒋中詳予指駁，檢察官此部分上訴亦無理由。㈦綜合上述，公訴人所舉事證，均屬情況證據，尚不能指出證明被告等犯罪之證明方法，以使法院確信被告等犯罪，本院亦查無被告等有勾結營私而於經辦公用工程時收取回扣或浮報價額數量或偷工減料或以假亂真等其他舞弊及偽造文書等情事，自屬不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，原審諭知被告等無罪之判決，自無不合，應予維持，檢察官猶以推測之詞，指摘原判決不當，提起上訴，不能認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。中華民國九十一年十月十一日臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡永昌法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官劉麗芬中華民國九十一年十月十五日附表十五： ┌─┬─────┬─┬────┬───────┬────────────┐ │編│原起訴書附│金│實際收受│ │ │ │ │表十三編號│ │原因 │證明(交付方式)│ 證據 │ │ │及所認收受│ │ │ │ │ │號│回扣日期 │額│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ａ│① │叁│葉正俊於│甲○○簽發新屋│①上開二紙支票，已由葉正│ │ │八十四年四│拾│八十三年│鄉農會帳號一一│ 俊交付其妻葉邱富美存入│ │ │月十三日 │萬│二月十五│－００七二－七│ 新竹區中小企業銀行新屋│ │ │ │元│日及同年│０之支票兩張：│ 分行000000000│ │ │ │ │三月十日│票號：一六九四│ 二００號帳戶提領（原審│ │ │ │ │向甲○○│三一號（日期為│ 卷一六八、一六九頁） │ │ │ │ │借款各伍│八十三年二月十│②上開支票二張影本，被告│ │ │ │ │拾萬元 │五日） │ 已從農會影印呈庭，可證│ │ │ │ │ │票號：一六九四│ 明葉正俊確有向被告借款│ │ │ │ │ │三二號（日期為│ 之事（原審卷一六八、一│ │ │ │ │ │八十三年三月十│ 六九頁） │ │ │ │ │ │五日），金額各│③葉正俊之借款壹佰萬元，│ │ │ │ │ │為伍拾萬元 │ 除公訴人所指收受編號一│ │ │ │ │ │ │ 、三之捌拾萬元外，餘貳│ │ │ │ │ │ │ 拾萬元，於八十三年六月│ │ │ │ │ │ │ 二十九日交付貳拾萬元予│ │ │ │ │ │ │ 被告之配偶呂碧珠，有呂│ │ │ │ │ │ │ 碧珠所立之收據（原審卷│ │ │ │ │ │ │ 一六七頁）可證；全數為│ │ │ │ │ │ │ 壹佰萬元正無誤 │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｂ│③ │伍│同右 │同右 │同右 │ │ │八十四年六│拾│ │ │ │ │ │月二十日 │萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｃ│② │壹│乙○○分│被告甲○○以新│①上開支票四張影本，被告│ │ │八十四年五│佰│別於下開│屋鄉農會、支票│ 已從農會影印呈庭，可證│ │ │月三十一日│貳│時間向陳│存款帳戶一一－│ 明乙○○確有向被告借款│ │ │ │拾│江順借用│００七二－七０│ 之事（原審卷一七一至一│ │ │ │萬│下列之金│號簽發支票四紙│ 七四頁） │ │ │ │元│額： │交付乙○○： │②證人乙○○於原審九十年│ │ │ │ │①八十二│①票號：一五０│ 七月四日經隔離訊問作證│ │ │ │ │ 年四月│ 七九二號 │ 時，已證明有於八十二年│ │ │ │ │ 二日：│②票號：一六三│ 時向被告甲○○借錢貳佰│ │ │ │ │ 壹佰萬│ 一三０號 │ 多萬元（原審卷三七七頁│ │ │ │ │ 元 │③票號：一六九│ ） │ │ │ │ │②八十二│ 四四八號 │ │ │ │ │ │ 年九月│④票號：一八一│ │ │ │ │ │ 三十日│ 四一二號 │ │ │ │ │ │ ：貳拾│發票日如前格所│ │ │ │ │ │ 萬元 │示，金額共計貳│ │ │ │ │ │③八十三│佰柒拾萬元 │ │ │ │ │ │ 年六月│ │ │ │ │ │ │ 三十日│ │ │ │ │ │ │ ：伍拾│ │ │ │ │ │ │ 萬元 │ │ │ │ │ │ │④八十三│ │ │ │ │ │ │ 年七月│ │ │ │ │ │ │ 二十五│ │ │ │ │ │ │ 日：壹│ │ │ │ │ │ │ 佰萬元│ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｄ│④ │壹│同右 │同右 │同右 │ │ │八十五年二│佰│ │ │ │ │ │月十七日 │萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｅ│⑤ │伍│同右 │同右 │同右 │ │ │八十五年八│拾│ │ │ │ │ │月十日 │萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｆ│⑥ │叁│被告並未│被告之帳戶中或│①葉正俊之支票雖有此記載│ │ │八十六年一│拾│收受 │帳簿中從未曾出│ ，但並無此筆金錢提領或│ │ │月二十五日│萬│ │現該筆金額，被│ 支出，尚不能證明甲○○│ │ │ │元│ │告亦無該筆財產│ 確有收到此票款 │ │ │ │ │ │ │②此叁拾萬元為葉正俊與詹│ │ │ │ │ │ │ 前源之私人借貸，且於本│ │ │ │ │ │ │ 案案發前已由葉正俊交待│ │ │ │ │ │ │ 其女匯入詹前源配偶黃淑│ │ │ │ │ │ │ 華在新屋農會之帳戶（原│ │ │ │ │ │ │ 審卷四五五、四五六頁）│ ├─┼─────┼─┼────┼───────┼────────────┤ │Ｇ│⑦ │伍│ │被告未收受此筆│卷內無資料亦無任何積極客│ │ │八十六年一│拾│ │款項 │觀之證據，尚難憑以認定 │ │ │月二十八日│萬│ │ │ │ │ │ │元│ │ │ │ └─┴─────┴─┴────┴───────┴────────────┘

臺灣高等法院九十一年度上訴字第六０五號

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