臺灣高等法院九十一年度上訴字第七六О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第七六О號

上訴人

即自訴人

達碩國際科技股份有限公司

代表人

戊○○

自訴代理人

己○○

被告

丙○○

選任辯護人

周仕傑

右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度自字第二０七號

，中華民國九十年十二月七日第一審判決（檢察官移送併辦案號：臺灣板橋地方法院

檢察署八十九年度偵字第一一八三０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、按第二審法院認為上訴有理由且原審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段定有明文。

二、查本件自訴意旨略以：

(一)被告丙○○（對外號稱陳明甫）前曾籌組過二維科技公司及統冠公司，惟因資金不足及與股東間發生歧見，因而胎死腹中。迨民國八十八年七月間，被告再度籌組達碩國際科技股份有限公司（以下稱達碩公司），向經濟部商業司申請公司設立預查名稱登記在案。其中被告並自行或輾轉招募丁○○、顏國瑞、王少華、戊○○、羅安源、王景旗、曾秀雲、彭春松、甲○○、劉春蘭、薛美玉、林群雄、賴森廷等人為公司股東。又預謀設計拱抬戊○○擔任公司董事長，並向中興銀行和平分行申請活期存款帳戶一件，連同存摺、印章均交由被告保管使用，迄今未交還自訴人。丙○○又於八十九年二月一日持空白之公司發起人會議記錄，個別囑全體股東簽名認可後，並以不知名之他人資金，匯入達碩公司上開中興銀行和平分行帳戶，作成不實之存款紀錄後，再經被告委由會計師乙○○代辦公司設立登記手續，被告嗣後竟將六千萬元資金提領一空。

(二)第查被告丙○○再向公司股東遊說期間，告知八十八年間將開始生產行銷產品八百台，惟迄今未見被告有任何研發或生產之行為。至八十九年四月二十六日公司召開結束營業股東大會時，查獲被告非法侵占公司公款新臺幣（下同）一百二十萬元，並非法貸予不知名之第三人。另被告明知公司股東大會已決議結束營業，並凍結公司一切財產及存款在案，竟先於八十九年四月二十六日下午，利用提款機盜領公司存於被告名下誠泰銀行之存款十三萬三千元，又於翌日上午在誠泰銀行盜領公司存款四十萬元，除經自訴人當場追回十八萬元外，被告實際侵占公款二十二萬元。另被告又將由公司出資購買而供其使用之筆記型電腦（值約七萬八千元），非法侵占入己，迄未歸還公司。

(三)自訴人因見被告有不法行徑業已敗露，並經監察人兼被告之秘書丁○○提供私下抄錄被告經手之公司公款收支帳目，經自訴人統計結果公司應收股金部分計有六千萬元，除應由被告自行舉證部分外，案內有帳可查部分，共計實收股金一千二百五十二萬元（其中存於聯邦銀行丙○○名下九十萬元、存於寶島銀行丙○○名下八十三萬元、存於誠泰銀行丙○○名下九百四十五萬元，存於誠泰銀行達碩公司名下一百五十萬元，及交付被告親收者計一百三十四萬元）。有關支出部分，其中合法支出四百九十萬四千五百十四元，被告用於個人之非法支出七百六十萬零七千五百五十七元，被告有多次不法侵占公司公款達八百九十六萬零五百五十七元及電腦一台之行為。

(四)據上開情形，因指被告涉犯修正前公司法第九條第三項、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，另有關被告非法盜領公司存款一百二十萬元，私自出借他人之行為，亦應構成刑法第三百四十二條之背信罪。

三、原審則以自訴人之自訴違反修正前公司法第九條第三項之罪名，自訴人公司非直接被害人，不得提起自訴。而自訴人公司指訴被告業務侵占部分，核屬普通侵占罪，與自訴人自訴之上開背信部分，經核其法定刑度均較前開修正前公司法第九條第三項之處罰規定為輕。而依刑事訴訟法第三百十九條、第三百三十四條關於犯罪之被害人得提起自訴，犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦得以提起自訴論，但不得提起自訴部分係較重之罪者，不在此限；又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決之規定。本案係均不得提起自訴之案件，為此依法諭知不受理之判決。

四、惟查：

(一)經查本件自訴人達碩公司登記及實收資本總額為六千萬元，登記之董事長為自訴人戊○○，被告丙○○為董事兼總經理，於八十九年一月二十七日核准登記乙節，有臺北市政府建設局九十年六月二十日北市建商二字第九０六三八０五七號函所附之公司設立登記事項卡影本乙份附卷可稽。且有關辦理公司登記事宜，均由被告與會計師乙○○接洽之事實，並經證人乙○○在本院到庭結證在卷（見本院卷第八七至九十頁），被告復自承有關發起人及股東之投資款項均向伊繳交之事實，是被告在公司發起期間即負責籌備發起，在八十七年一月二十七日公司設立為法人之後，亦擔任董事及總經理，顯見公司設立前後，均係從事業務之人無誤。

(二)查自訴人公司於八十九年四月二十六日召開股東會決議結束營業，被告曾經承諾不再提領公司款項，又被告於該日下午提領公司十三萬四千元，均為被告所不否認。被告並自承有一百二十萬元係擅自借予他人，並有被告親手書立之切結書，承諾八十九年五月三十一日前返還自訴人公司無誤，此有承諾書在卷可參（見自字Ａ卷第四八頁）。查被告擅將公司資金借貨予他人，迄今未交還予自訴人公司，則自訴人指其涉受委任處理事務而故意損害本人之利益一節，應非無憑。

(三)再查被告又於八十九年四月二十七日提領自訴人公司帳戶四十萬元，經自訴人追回十八萬元，尚欠二十二萬元迄未交還，被告又將自訴人公司之電腦據為私人所有使用迄今之事實，均為被告所自承，雖被告辯稱現金係伊拿去週轉；又稱公司欠伊所提供之生財器具之沙發因而拒不交還，但為證人即公司監察人兼被告之秘書丁○○在本院到庭結證供稱公司器具之沙發非被告提供。而被告迄未能舉證證明上開款項之去處，則自訴人指其有業務侵占之情事，亦屬有據，且其既係從事業務之人，其侵占自訴人公司之財產難認無業務侵占之情事。

(四)尤其，自訴人之各發起人之出資在八十九年一月二十七日設立時尚未收齊，已收到部分則為被告支用，因而由被告委託會計師乙○○借款六千萬元開戶作資金之存款證明，憑以辦理設立登記一節，為被告所不否認。且上開借款開戶之情節，並經證人乙○○在本院結證屬實在卷。而各發起人間有於八十九年一月二十七日之後始行繳納之情形，均有自訴人公司所列繳納資金明細表中臚列以支票及匯款入帳之發起人甲○○，即於八十九年一月二十九日匯款六十萬元、八十九年一月三十一日匯款一百五十萬元（見自字Ａ卷第四○二頁、第二五九頁），八十九年二月十八日以支票支付三十萬元、八十九年二月二十五日以支票支付四十五萬元（見自字Ａ卷第四○四頁、第二六二頁反面），又有八十九年二月一日匯款九十萬元、八十九年三月十六日匯款一百五十萬元（見自字Ａ卷第四○二頁、第二五九頁反面、第二七二頁反面）。並有被告於八十九年一月二十七日之後書立交予股東彭春蘭等人投資憑證之收據多張（見本院卷第一四一至一四八頁）。顯見自訴人公司指各股東在公司設立之後仍投入資金之情形應屬實在。而被告擅將上開存入特定銀行供為自訴人公司資金之款項予以挪用之事實，為證人丁○○一再結證在卷，況且扣案被告所記載之日記帳中，均有被告擅自將用作存放公司資金之款項，供被告私人及家用之記載之情形甚多，此有日記帳一本附卷可稽。而自訴人公司自成立之初均未生產之事實，為被告所自承，但均不能證明其所收取之資金究係如何之用途，則自訴人公司指其上開擅自動用公司資金充作私人用途，係涉有業務侵占之犯行，尤非無據。

五、是綜上各節所述，被告所涉犯之侵占罪嫌既屬業務侵占，而非普通侵占，則自訴人公司自得依法提起自訴。原審以被告係涉犯普通侵占罪，而以其所涉重罪之違反修正前公司法第九條第三項部分不符合得提起自訴之規定，而認其全部不能自訴，即有違誤。自訴人上訴指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決上訴部分撤銷（即達碩公司自訴，並經原審判決部分，至於其餘自訴人之代表人戊○○自訴部分則未上訴）。又因原審係諭知不受理判決，是依首揭規定，予以發回原法院。至於自訴人自訴違反修正前公司法第九條第三項、背信罪部分，係與所涉業務侵占罪嫌有牽連犯之關係，為裁判上之一罪，有不可分之情形，爰亦一併撤銷發回原法院。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段，判決如主文。

台灣高等法院刑事第十庭