臺灣高等法院九十一年度上易字第三０三０號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第三０三０號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　尤英夫律師鄭仁哲律師胡世斌律師被　　　告　卯○○ 右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三三一二號，中華民國九十一年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三六九三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、丙○○係歐盟萊茵實業股份有限公司（以下簡稱萊茵公司，址設臺北市○○區○ ○路四三七號）之名義負責人，該公司於民國（下同）八十七年四月間，由張漢昇及李玉成招攬股東加入，張漢昇並刊登召募股東集資開設餐飲事業廣告啟事，丙○○、辛○○、薛雲漢、丑○○等人乃依該啟事陸續參與出資入股，丙○○並因出資最高新臺幣（下同）二百萬元，由各股東推舉其擔任名義負責人，餐廳業務則交由張漢昇負責，其後張漢昇因涉嫌侵佔公款逃匿，且擔任總經理之李文孝因隱瞞公司各項應付帳款，致公司發生嚴重虧損，各股東乃決議自同年六月間起，由丙○○接手負責該餐廳實際營運，其妻卯○○擔任餐廳會計職務，並以萊茵香榭法式餐廳之名對外營業，詎該餐廳於開幕後尚未屆至一個月即八十七年八月二十七日，即因發生火災停止營業，而萊茵公司因前向蘇黎世產物保險股份有限公司（以下簡稱蘇黎士保險公司）投保火險，故於發生火災後，向承保之蘇黎士保險公司申請理賠，蘇黎士保險公司並依鼎耀保險公證人有限公司（以下簡稱鼎耀保險公證人公司）理算萊茵公司之火災損失決算結果，同意賠償萊茵公司保險金額四百八十一萬四千九百五十五元。詎丙○○為萊茵公司負責人，為該公司處理火災理賠保險事務，原應全力謀求公司利益，減少公司損失，明知鼎耀保險公證人有限公司業於八十七年九月二十四日完成理算賠償萊茵公司上開理賠金額，竟意圖為自己不法之所有，先於八十七年十月二日未經全體股東決議，私自與房東己○○簽署不利於公司賠償條件之協議書，同意於各股東決議不繼續經營時，賠付二百萬元予房東，及使房東沒收押金八十萬元，迄八十七年十月十四日萊茵公司在臺北市○○○路○段三十九號九樓寅○○律師事務所處，召開股東大會之時，刻意隱匿有關保險理賠金得以順利撥付之資訊，供股東評估公司是否繼續經營之判斷依據，致使該公司股東無法確認保險理賠之金額，乃作成不繼續經營之錯誤決議，而為違背其對於萊茵公司任務之行為，嗣於八十七年十月十九日保險公司依約撥付理賠金四百八十一萬四千九百五十五元至丙○○以萊茵公司名義開立之泛亞商業銀行臺北分行第００三─００一─００九八二─七號帳戶後，丙○ ○明知於八十七年十月十四日股東會決議選任辛○○為公司清算人，該火災理賠金並應存入股東辛○○新設帳戶名下，有關理賠金之支付則須經各股東同意後，始得支付，其竟違反股東會決議，於同日自上開帳戶匯出三百零五萬元，將其中一百九十七萬元匯入萊茵公司設於第一商業銀行士林分行，帳號一九─一０─０三七五五０號帳戶（戶名為萊茵食品股份有限公司籌備處，丙○○嗣於八十七年十一月二日自該帳戶再轉匯出二百萬元，其中一百五十萬元匯入世華銀行三重分行、帳號00000000000號莊隆周帳戶，三十萬元匯入彰化銀行城東分行、帳號八七０五─五００號阮鄭秀麗鸝戶，餘由丙○○提領現金二十萬元），另一百萬元匯入世華銀行北三重分行、帳號00000000000號莊明燕帳戶，另再提領餘款現金八萬一千元（一千元部分係丙○○於開戶時存入，屬其所有），其後丙○○除支付房東己○○理賠金二百萬元（丙○○持面額一百萬元之支票交付己○○，另一百萬元以借貸名義向己○○借用，嗣簽發面額各二十萬元之支票五張償付己○○，嗣均獲兌現），並委託不知情莊明燕自該帳戶內匯款，支付鼎耀保險公證人公司佣金三十四萬元，餘款則供做私人使用，計將七十一萬之款項侵占入己。迄八十七年十月二十七日萊茵公司股東經由委託處理之寅○○ 律師通知，得知萊茵公司火災理賠金已順利撥付，各股東乃再度召開股東會，於會議中，寅○○律師轉交萊茵公司泛亞商業銀行臺北分行存摺、印章予清算人辛 ○○收執時，股東辛○○、丁○○始知丙○○已先行提領上開款項，其後經詢以丙○○該款項之用途，丙○○陳稱轉匯之三百零五萬元，其中二百萬元係賠付予房東之理賠款，另一百零五萬元部分，其中三十四萬元係支付予鼎耀保險公證人公司之佣金，餘款七十一萬元則係先前代股東繳納增資之代墊款六十一萬元及借支予公司之借款十萬元之總加，乃先行自理賠金中扣除而拒絕歸還，惟經股東辛 ○○、丁○○追查結果，發現丙○○未經股東同意，與房東簽署不利於公司之賠償協議書，且亦無法提出支付七十一萬元款項之證明，始知丙○○上開侵占犯行。二、案經辛○○、丁○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲：被告丙○○有罪部分：一、訊據被告丙○○矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：伊於八十七年四月間自報紙所刊登之招募股東廣告啟事，前往參與萊茵公司投資事項，當時公司事務係由張漢昇負責籌備設立，且因伊出資二百萬元，為出資金額中之最高者，乃被推舉為名義負責人，於投資之初，並不負責餐廳現場經營，其後因負責經營業務之張漢昇捲款潛逃，餐廳事務交由張漢昇之好友李文孝經營，迄同年五月下旬，股東發現李文孝與張漢昇共謀詐騙，隱瞞公司各項應付帳款，致使公司發生虧損，乃決議由伊於八十七年六月一日正式接手經營餐廳業務，伊於接手經營期間均據實登載帳冊，所有款項均有憑證可查，並無造假，亦無侵占公司任何款項。迨八十七年八月二十七日餐廳發生火災後，股東曾數次召開會議，並委託寅○○律師協助處理，十月一日伊與股東廖玉惠、房東己○○及律師開會協商善後事宜，房東於會中要求如不繼續經營就要賠償二百萬元，會後並由律師擬定協議書草稿，伊即委請股東廖玉惠通知各股東協商結果，翌日經由廖玉惠回覆各股東均同意該結果，伊始與房東己○○簽訂賠償協議書，由於當時各股東仍有意繼續經營，故伊於協議書第八條註明，如股東決議繼續經營，則依原訂之合作協議書履約，各股東對此協議書內容亦均知悉，自不容事後否認知情或表示不同意，而否定該協議書。其後於八十七年十月十四日股東會開會時，股東衡量利弊得失結果，決議不繼續經營，因此依上開協議書約定，應賠償房東己○○二百萬元，伊即依協議書之約定，於理賠金撥付下來後之八十七年十月十九日自萊茵公司帳戶轉帳三百零五萬元，將二百萬元作為賠償房東之賠償金，另一百零五萬元，其中之三十四萬元支付公證公司作為佣金，其餘七十一萬元，則係作為公司給付貨款、房租及電費等支出。其後因伊在原址重新裝璜，即向各股東表示有意共同經營者，應再行出資，惟各股東均表示不願再出資，僅叫伊自行出資，卻要求共同分享股份，伊認不合理，乃表示不願共同經營，因此各股東心生不滿，告訴人辛○○、丁○○始對伊提出侵占告訴，惟伊均係依照公司之各項決議執行，並無侵占公司任何款項云云。經查： (一)本件保險理賠金爭議之起源：萊茵公司自八十七年四月間由發起人張漢昇發起成立，並於報紙刊登招募股東啟事，被告丙○○及股東辛○○、薛雲漢、丑○○（以其妻黃問英之名入股）、廖玉惠（以其父廖慶煌名義入股）等人依該啟事陸續參與出資入股，告訴人丁○○ 則經由第三人李玉成介紹入股，其後被告丙○○並因出資二百萬元，由股東推舉其擔任名義負責人，而該餐廳業務本由張漢昇負責，其後因張漢昇涉嫌侵佔公款逃匿，及擔任餐廳總經理之李文孝隱瞞公司各項應付帳款，致使公司發生嚴重虧損，各股東遂決議由被告丙○○自同年六月間起接手負責餐廳業務，其妻卯○○ 擔任餐廳會計職務，並以萊茵香榭法式餐廳之名對外營業等情，業據告訴人辛○ ○、丁○○於審理中供訴在卷，嗣該餐廳於八十七年八月二十七日因電線走火發生火災停止營業，而因萊茵公司前曾向蘇黎士保險公司投保火險，故於火災發生後，被告丙○○即代表萊茵公司向保險公司申請理賠金，因此萊茵公司於發生火災後，公司蒙受重大損失，苟保險火災理賠金可順利獲賠，對於萊茵公司財務將有重大助益，故而上開理賠金得否順利賠付對於萊茵公司股東權益影響甚鉅，則就火災理賠金若干、得否順利撥付、理賠金撥付後所應支付之事項等攸關股東權益各節，被告丙○○為萊茵公司負責人，自負有維護股東權益及據實告知全體股東之責。 (二)被告丙○○知悉保險金得以撥付後，與房東簽訂不利於公司之賠償協議書及使房東沒收押金八十萬元，事前未經股東同意乙節： ⑴萊茵公司於八十七年八月二十七日發生火災後，經保險公司委託公證公司勘估結果，認火災無人為縱火原因，符合萊茵公司投保之保單內容，可順利獲得理賠等情，業據證人即保險業務員翁明鐙於偵查中證稱：「（問：火險業務的案件是否為你承辦？理賠經過？）是的，我們是依據公證人查勘結果，認為火險情況符合保單內容，沒有故意縱火的事實，所以我們就依保單內容理賠，（問：失火原因？）根據參酌消防隊及公證公司的結果研判是在廚房及升降梯之間的垃圾筒起火，並非人為縱火等語（見偵查卷第一二二、一二三頁），是萊茵公司確可順利獲得保險公司之理賠無誤。前開保險金之理賠數額，係由保險公司委託鼎耀保險公證人公司為萊茵公司理算等情，亦據證人即鼎耀保險公證人公司承辦人員呂方沛於原審證稱：（問：在八十七年八月底，被告所經營歐盟萊茵餐廳，是否有受理保險公司委託做本件火災損失鑑定的工作？）有的，我們接受保險公司的委託之後，開始進行損失現場的鑑定工作，必須到達現場勘查，我們必須看現場承保的範圍。（問：對於本件你們公司有在九月份有發一份理賠接受書給被告丙○○簽名，是否在簽名前已完成損失理賠的工作？）我們公司對於損失的鑑定工作期並沒有確定，我們公司是要看受災戶所開出的清單，做核對後，確定現場有清單上的損失，我們根據我們所清點到的東西，先做出理算後，再做市場調查，調查受災戶所紀錄清單上損失的物品目前的市價評估後，還要扣除折舊後，做理算明細表給保險公司，因為保險公司是我們的委託人，我們會算出理算表，看保險公司有無意見，如保險公司沒有意見，我們會會同保險公司及要保人做說明，說明理算內容，若要保人有意見，可提出證明，若我們事後查訪確實如要保人所述，取得物品的目前市價，我們也有可能會調整理算內容，若是都沒有問題的話，要保人就會簽賠款接受書，經過大家都認可賠款金額，原則上保險公司都會賠償這金額，基本上我們公司只負責理算，不負責理賠，是否理賠由保險公司決定，但是一般而言保險公司都會按照理算出的金額理賠，所以在賠款接受書上面也有註記，本次出險損失賠償須待保險公司確定認可後，才生效力。（問：簽訂理賠接受書後，保險公司多久會撥款？）通常保單都會有約定在賠償金額確定及文件備齊後十五天內，保險公司就要支付理賠金等語在卷（見原審九十一年一月十六日訊問筆錄），再本件經鼎耀保險公證人公司理算結果，萊茵公司可獲賠付理賠金四百八十一萬四千九百五十五元，被告丙○○並於八十七年九月二十四日代表萊茵公司簽署賠款接受書予鼎耀保險公證人公司，繼於八十七年十月十二日簽署火災賠款收據予承保之蘇黎世保險公司等情，亦有被告丙○○所開立之賠款接受書、賠款收據各乙份附卷為證，復為被告所自承，足見被告丙○○於八十七年九月二十四日即已知悉保險公司將賠付保險理賠金額為四百八十一萬四千九百五十五元。 ⑵嗣萊茵公司於八十七年十月一日，在寅○○律師事務所召開股東會開會討論有關火災善後事宜等情，業經證人寅○○律師於偵查中證述無誤，並提出委任事項記要記錄乙紙為證，依該委任事項記要記載，萊茵公司曾先後於八十七年九月二十四日、十月一日與房東己○○委任之癸○○律師協商有關火災賠償事宜，八十七年九月二十四日該次會議，股東廖玉惠、辛○○曾到場參與，八十七年十月一日該次會議，則係股東廖玉惠到場參與，其後丙○○於八十七年十月二日與房東己 ○○簽署理賠協議書，約定：「歐盟萊茵有限公司法定代理人丙○○（以下稱甲方），己○○（以下稱乙方）。一、略。二、理賠分配方式：理賠部分二百萬元交由雙方見證律師監管。該監管款項係作為上址裝璜暨生財器具專用款，不得作為他用，餘款由甲方支用處分與乙方無涉。三、甲方應負責完成前述失火燒燬房舍裝璜生財器具，回復原狀，裝璜暨生財器具款如超過二百萬元保留款，由甲方負責，與乙方無涉。四、甲方各股東決議不繼續經營時，前述二百萬之保留款，歸乙方所有，連同原合作協議書給付之保證金八十萬元悉歸乙方所有，甲方不再負回復原狀之責。五、甲方預估保險理賠金於八十七年十月十五日前取得，如屆時無法取得，甲方應於是日提供二百萬元交雙方見證律師監管。六、甲方應於八十七年十月十五日前決議是否繼續經營，如屆期尚無決議，則依本協議書第四條辦理，七、以下略」（見卷附之協議書），作為萊茵公司火災賠付房東之條件，惟就上開協議書之簽訂，告訴人辛○○、丁○○均否認該協議書之效力，並指稱：被告丙○○於簽訂前並未經股東同意，並不知該協議書之內容等語，雖被告丙 ○○辯稱：與房東協議時，有通知各股東到甄律師事務所開會，結果他們都沒有到場，只有廖玉惠到場，伊是用電話通知股東的，後來在事務所談好後，伊沒有馬上簽下協議，由律師擬定草稿，擬定後透過廖小姐去通知其他股東，廖小姐回報股東都同意，在隔天才簽約的等語，表示該協議書之內容係透過證人廖玉惠轉知股東，股東均表同意該賠償條件後，始與房東簽約，惟參與該次會議之證人廖玉惠於原審證稱：「大約四月一日左右到律師處的，屋主沒有到，他的律師及二房東有去，伊是從頭開到尾，丙○○中途離開，一直沒有回來，大家就離開了，（問：會議是否決議要賠房東二百萬元？）當時律師有給我協議書草稿，我回去問股東，大家都不同意要賠二百萬元的事，所以在十月三日又在來來飯店附近開會，當時我有拿出協議書草稿給股東看，大家都認為不合理，也有告訴施先生，但是他沒有回答，反而是拿了新餐廳的估價單及設計圖，我們當時並沒有決議，事後他才發函問我們是否要參加。（問：據丙○○稱，你問過股東後，大家都同意賠二百萬元？）我是通知股東十月一日有草擬協議書，所以在十月三日才決議要開會，並沒有告訴施先生大家都同意賠錢」等語（見原審八十九年十一月十五日訊問筆錄），可知證人廖玉惠並未轉達股東同意之意見予被告丙○○，則被告丙○○簽訂上開協議書時，是否經由股東同意乙事，已有疑問。至證人癸○○於本院調查時固證稱：「（（提示八十七年十月二日協議書）這協議書是否你作見證的？）是的。（為何會簽訂這協議書？）是因為我接受己○○的委託，她跟丙 ○○餐廳失火的問題，我接受委任後，發存證信函給丙○○，丙○○請寅○○律師出面，後來我們約時間在甄律師事務所，商討之後簽下協議書。（你共討論或協議幾次？）我去過甄律師事務所一次或二次不記得，但很單純，我是根據當事人的意思，希望對方賠償二百萬元，才跟對方協調。（協議書的條款是誰提出來的，最後是如何確定的？）協議書的條款是雙方互相表達希望的意願後訂出的，是由甄律師主筆。（公司的股東是否有參與這個協議？）我到甄律師事務所時，曾經見過公司的股東，是丙○○跟我說是公司的股東，我看到二名是女性，是不是簽協議書的那天我不太清楚，那時是我跟甄律師在討論，她們在旁邊坐，後來也沒有叫他們簽名，有沒有給她們看過協議書的內容我不記得了。（協議書簽訂後，後續是如何履行？）依協議書內容，二位律師要監管二百萬元，當時約定一個人保管私章，一個保管存摺，後來保險金下來，己○○跟我說，她已經拿到錢了，我就把我所保管存摺還給丙○○，丙○○並在上面簽名（提出簽收字條影本附卷）。（（提示協議書的附註條款）有沒有看過？）有。（為何會簽訂這附註條款？）附註條款的內容是針對最早的合作協議書，原來己○○與丙○○在八十七年五月八日有簽訂合作協議書，後來才針對該合作協議書做補充條款，跟剛才講的協議書沒有關係。附註條款不是我們寫的，我們也沒有做見證。（問附註條款三百一十萬元是包括那些款項？）我不太清楚。（己○○到底有沒有領到二百萬元？）己○○有跟我說過她拿到錢，有沒有講數目我不記得了，她說拿到錢，我就把存摺交給丙○○，這個案子就結束了。」等語，證人寅○○於本院調查時亦證稱：「（（提示八十七年十月二日協議書）這協議書是否有看過？）有。（協議的過程如何？有誰參與？）在協議書簽訂之前，丙○○與辛○○及其他告訴人（其他告訴人不記得了）有都有參與協議，但有沒有會議記錄不記得，雙方當事人來談前前後後不下十次，除了辛○○以外有哪些告訴人我不記得，協議書打出來之前，我們把協議書交給己○○、丙○○及告訴人看過，但哪些告訴人不記得了，當時告訴人不只一個，但是幾個不記得了，另外協議書在事先也有傳真給雙方當事人，包括己○○、丙○○，有沒有給告訴人不記得了，不過協議書內容告訴人絕對知道，正式協議是在我們事務所作成，告訴人辛○○也有在，還有其他告訴人也有在，只是不記得何人。（協議之後怎麼去執行？）在放農曆年假的前一天，楊律師到我事務所來，拿走了一些支票或者什麼東西我不記得了，那天就結案了。（提示八十七年十月十四日股東會會議記錄）這次會議你是否有參與？）是在我事務所召開的會議記錄。（那次會議召開的程序如何？）為什麼在我那裡召開我不記得了。（會議中所討論的事項？）重要的事項就如股東會議記錄。（在會議中有沒有就理賠的金額作討論？）有，討論的結果就是如會議記錄結論欄所載。（為何會作成這樣的結論？）雙方討論很久作成的。（在會議中丙○ ○有沒有向各股東理賠的金額多少？）有報告，但不記得是多少，而且當時金額無法確定，只寫大致的金額。（決議作成之後如何執行？）我不知道。（你有無代丙○○保管三十四萬元的支票？）有，我開一個新的戶頭，印章我保管，存摺交給告訴人保管，錢還在那裡。（當時有沒有跟你說這三十四萬元是什麼錢？）是猶豫金的錢，當時丙○○告訴我保險公司可能理賠也可能不理賠，後來在理賠之後就把那些錢交給我，因為他不放心交給告訴人，擺自己身上也不對。（協議書最後理賠時，丙○○有沒有交給己○○二百萬元？）我知道有交錢給己○○，己○○的案子也結了，至於交多少錢我不知道，是支票或者現金我不知道。」、「八十七年十月二日有告訴人在場，但是不是辛○○我不敢確定，另外之前我確定有傳真。（八十七年十月十四日丙○○有沒有告訴股東，在九月二十四日已經簽下接受理賠金的收據（賠款接受書）？）我不知道。（三十四萬元你說是猶豫金，到底是誰告訴你的？）丙○○告訴我的。（後來己○○與被告之間保險金借款的事情你們知道嗎？）不知道。」，證人丑○○於本院調查時證稱：「（公司發生火災之後，各股東是如何討論公司繼續營運的事宜？）在民國八十七年十月十四日之前公司股東有開會，那時提出理賠的估算表，有討論過餐廳的部分要不要再繼續經營。（當時的決議？）當時沒有作成正式的決議，只是討論理賠的金額，當時認為理賠的金額偏低，所以當時有請丙○○再去跟公證公司談。（丙○ ○跟公證公司談的結果為何？）我不清楚。（你們是哪時才作成正式的決議？）八十七年十月十四日，在甄律師那裡，因為時間久了，開會的實情不是很清楚。（被告在開會的過程中有沒有告訴你們保險理賠金的金額？）時間太久了，不記得。（你知不知道丙○○後來有領三百零五萬元的事情？）二百萬元的事情是在八十七年十月十四日之前股東開會時，在會議上我有看到一張協議書影本，三十四萬元是丙○○後來有打電話給我，說經公證公司有退回一筆三十四萬元的錢，他問我說這三十四萬元是要擺在哪裡，我當時建議要擺在律師那裡，七十一萬元部分我只知道廠商領不到錢要告他，股東與丙○○都不願意拿錢出來，後來有透過我到來來飯店與股東協調，股東希望由丙○○先把廠商的錢付掉，以後如果能夠證明是丙○○先付的，就把錢還給他，這是在來來飯店時丁○○他們跟我這麼講的。（丙○○有沒有告訴各股東他付給公證公司三十四萬元？）在股東會時，我們認為公證公司估算的金額過低，叫丙○○再去與公證公司洽談，當初有講到，能夠爭取到更多的錢，一半要給公證公司。（當初估算的金額是多少？）我不記得。」，但亦難證明被告丙○○簽訂上開協議書時，已經其他股東同意。 ⑶況被告丙○○於原審亦自承：八十七年十月三日有開會，當時大家決議要繼續經營，協議書內容第八條有提到如果繼續經營，可以不賠二百萬元，而股東當時給我的訊息是要繼續經營，我才請人去設計圖樣，所以當時我將所有設計圖、估價單給他們看等語，與證人廖玉惠前開所證之情節相符，顯見證人廖玉惠轉達該協議結論後，經各股東衡諸利弊得失，因事涉究否賠付高額賠償金予房東，乃決議繼續經營餐廳，較有利於公司，各股東始於翌日再次集會討論繼續經營之事，被告對此過程亦知之甚詳，乃有所謂再請人設計圖樣、估價之舉，是縱然被告於八十七年十月一日與房東洽談賠償事宜，並由律師草擬協議書草約，會後並委請股東廖玉惠轉知其他股東協商結果，惟依證人廖玉惠上開所述，各股東仍表繼續經營之意願，並不同意賠付二百萬元予房東及由房東沒收押金八十萬元，則被告與房東簽訂協議書之際，顯然未經股東同意，參諸證人廖玉惠供稱：「（問：十月三日開會時，被告是否告知十月二日已與房東簽約賠償事？）我沒有聽到」等語（見同前筆錄），可印證告訴人辛○○指稱：八十七年十月三日有開會，說如果繼續經營不用賠錢，所以我們才決定要繼續經營，他卻避不見面，才會在八十七年十月十四日決議不繼續經營等語，尚非虛妄。 ⑷依卷附八十七年十月十四日股東會會議記錄內容，該次會議開會之過程，係由被告丙○○先行報告有關公司繼續經營與否之利弊得失，嗣經全體股東決議不繼續經營，各股東再討論有關公司負債如何清償，其後由股東作成決議，選任告訴人辛○○為清算人清算公司資產及負債後，再交由股東核閱，並訂立公司賠償之優先債權順序，並決議於「火災理賠金下來後，除給付房東二百萬元外，餘款另行存入指定股東辛○○新設帳戶名下，存摺印鑑交由律師保管，俟各股東同意後，再行支付」，有會議記錄乙份附卷為證，衡諸常情，苟被告丙○○於開會時曾告知全體股東與房東簽立協議書乙事，對此攸關於公司利益之重大事項自應記載於會議記錄，縱然被告丙○○於該次開會前曾經由股東廖玉惠轉知股東，於決議公司不繼續經營時，將賠付房東二百萬元等情，惟各股東事前既未授權被告丙○○ 代表公司與房東簽署不利益於公司之協議書，則就該協議書之簽署過程，顯然可議，況被告於簽約前雖曾通知各股東表示意見，不論其簽約時是否經由全體股東同意，於簽訂後，被告丙○○自有提出於股東會經全體股東追認之必要，乃該會議紀錄中均未見被告丙○○對於與房東簽署協議書乙事有所說明，顯見股東於開會之初，僅知股東決議公司不繼續經營時，將賠付股東二百萬元，並不知被告已與房東簽訂賠款協議書之事，此亦可由該會議記錄中僅記載有關賠付理賠金予房東二百萬元之事，對於沒收押金八十萬元等其餘事項均隻字未提，則告訴人辛○ ○、丁○○所指：股東均不知被告丙○○與房東簽訂協議書等語，應為事實，堪以採信，被告丙○○所辯已於開會時告知股東云云，應非實在。 (三)被告丙○○於八十四年十月十四日股東會開會時，隱匿保險公司得以順利賠付理賠金：被告丙○○於八十七年十月二日未經股東同意，與房東簽署不利於公司賠付條件之協議書後，於八十七年十月十四日股東會議開會時，除未告知股東上情外，亦未告知股東理賠金得以順利獲賠等情，業據告訴人辛○○、丁○○指訴在卷，雖被告丙○○辯稱：股東會議時已據實告知股東可以理賠，萊茵公司餐廳發生火災燒燬後，所能獲得之保險理賠金，於保險司未核定給付前，僅能依一般情況，徵詢保險公司意見概括得知約略之理賠金額，且各股東均有陪同向保險公司洽詢理賠金額，得知約可獲得四百五十萬元左右，伊於與房東就系爭餐廳協議賠償事宜時，已於協議書中記載預估之保險理賠金約為四百五十萬元，足見伊對於保險理賠金額並無任何隱瞞，至伊於八十七年十月十二日簽署之火險理賠款收據，係依保險公司請求事先加以簽署，實際之理賠金額直到八十七年十月十五日才正式決定，並於同年十月十九日匯入公司帳戶內，伊至此始知確定之理賠金額，何來隱瞞情事云云，惟衡諸常情，被告丙○○如據實公布保險公司支付理賠金之過程，對於此有利於公司之重要訊息，各股東於評估公司是否繼續經營時，自會列入考量，應不致作出不利於公司之決議，易言之，各股東均知公司如不繼續經營時，須賠償房東大筆金額，則就理賠金得否順利賠付，應為股東衡量利弊得失之重要因素，況依被告丙○○前開所述，當時股東提供之訊息係要繼續經營，則股東既然有意繼續經營而不願賠付房東二百萬元，苟非被告丙○○向各股東隱匿該理賠金已然撥付，在萊茵公司可獲取高額理賠金之情形下，何以股東猶會作成不繼續經營之決議？參諸證人股東丑○○於原審證稱：（問：在十月十四日決議餐廳不繼續經營前，丙○○是否有告訴你們若是理賠金下來如果不繼續經營要賠房東二百萬元？）我有聽過二百萬元的事情，討論過後賠給房東二百萬元之後還有多少錢，每個股東還可以分到多少錢，大家都知道保險公司有預估多少錢會下來，我們在十月十四日前有開過一次會議，以保險公司預估的金額來做討論，我記得當時有聽說理賠款預估金額會下來，但是是時間上的問題，在十月十四日開會時我沒有聽到丙○○說保險金可以理賠下來了等語（見原審九十年八月十五日訊問筆錄），以及被告丙○○於保險公司簽署火災理賠收據等情，更見被告丙○○隱瞞該資訊，未據實告知股東，導引股東做出錯誤之決議，由此亦可窺見被告丙○○ 隱匿有關保險理賠金得以順利撥付之資訊，顯然對於該理賠保險金另有所圖甚明。綜上所述，被告丙○○為公司負責人，於萊茵公司火災發生後，負有維護公司利益之責，竟先未經股東同意與房東簽署不利於公司賠償要件之協議書，同意於各股東決議不繼續經營時，賠付二百萬元予房東，並使房東沒收押金八十萬元，嗣後於股東會開會時，復隱瞞該理賠金之處理經過，其違背對於萊茵公司任務之行為，至為灼然。 (四)被告侵占七十一萬元部分：（即三百零五萬元扣去支付房東己○○二百萬元、支付鼎耀保險公證人公司佣金三十四萬元，其理由詳如後述）⑴被告丙○○於八十九年十月十九日自泛亞商業銀行台北分行轉匯三百零五萬元，扣除支付二房東己○○二百萬元及支付鼎耀保險公證人公司之佣金三十四萬元（詳如後述），其餘之七十一萬元部分，依被告於八十八年九月七日所提出之答辯狀，略載：餐廳失火後，告訴人丁○○將被告住所告知廠商，致使廠商至被告住所、公司騷擾、恐嚇，直至火災理賠金核發前，各股東又決議不先償債，理賠金交由告訴人辛○○監督，而被告因遭廠商多次騷擾，故計算告訴人前所指派之廠商漁鴻海產有限公司等十六廠商之欠款，共計七十一萬零四十二元債務，乃先預留七十一萬元。其後被告支付元宏食品八萬一千七百五十一元、漁鴻海產十五萬元、莘品牛排七萬七千二百十七元、八十七年九、十月房租二十五萬六千元、納稅一萬七千八百八十七元及電費五萬餘元，加上因前八十七年七月十五日各股東借款予公司每人十二萬元，被告借予公司二十萬元較各股東多支出八萬元，被告應先取回以示公平，事實上被告係為保命暫管七十一萬元以備廠商無理加害時急用云云（見偵查卷第五十三頁、第五十四頁），並提出支出證明單、支票、匯款單等件為證，依上開答辯內容，被告丙○○主張該七十一萬元係保留欲支付公司之貨款、稅金、電費及先前支借予公司之款項，惟其嗣於原審就該七十一萬元之用途，改稱：於八十七年六月十三日股東增資時，曾代股東薛雲漢代墊二十八萬元、股東鄭建華代墊三十三萬元，合計六十一萬元，另前曾借支予公司發放薪資二十五萬元，伊取回二十三萬元，尚欠伊二萬元，再於八十七年七月十五日股東每人借公司十二萬元時，伊出二十萬元，又多墊了八萬元，因而先行扣除七十一萬元，作為公司償還伊之款項云云，是對於該七十一萬元之名目，被告丙○○先稱係支付廠商之貨款，繼又改稱係為股東支出之代墊及借支予公司之款項，前後供詞矛盾不一，已見情虛。 ⑵況被告丙○○雖辯稱：前開款項係支付廠商之貨款，或係為股東支出之代墊及借支公司之款項，但始終無法提出其係自何帳戶轉出資金用以支付前開款項之證明，自難徒憑提出支出證明單、支票、匯款單即率予採信。 ⑶由前開所述可知，被告丙○○對於該七十一萬元之名目說法不一，縱然事後提出支出證明單、支票、匯款單等件為證，辯以係為公司支付款項云云，惟依八十七年十月十四日股東會決議結論，係推舉告訴人辛○○為清算人，並將應屬萊茵公司之理賠金存入指定股東辛○○新設帳戶內，凡有關公司之應付帳款，亦須俟各股東同意後，再行支付，已如前述，且為被告丙○○所明知，則被告丙○○竟未遵守股東會決議之程序，於保險公司撥款之同日，即八十七年十月十九日旋自泛亞銀行台北分行帳戶轉帳三百零五萬元（應為三百零五萬一千元，因該一千元係被告丙○○所代墊之開戶金，自應扣除）至其他帳戶，事後亦未告知清算人辛○ ○，而於支付房東己○○二百萬元及鼎耀保險公證人公司佣金三十四萬元後，就其餘款項侵占入己，自已構成業務侵占犯行。參以萊茵公司於八十七年十月二十七日開立股東會時，決議被告丙○○所取得之該七十一萬元應行歸還，有該次會議紀錄附卷為憑，足認被告丙○○自無將該七十一萬元據為己有之正當理由，其侵占上開金額之款項，至為灼然。 ⑷被告丙○○曾另賠付房東萊茵公司火災發生後之九、十月份租金二十五萬六千元等情，固為告訴人所不爭執，並有匯款紀錄在卷為憑，惟該部分款項，被告丙○ ○是否列入前開七十一萬元支出之範圍，前後供詞不一，且被告丙○○當初保管萊茵公司之款項，非祇前開三百零五萬元，自不排除以公司之其他款項支付九、十月份租金二十五萬六千元之可能，是該部分金額即難自被告丙○○侵占之數額內扣除，附此敘明。 (五)告訴人固另指稱：萊茵公司於八十七年六月十三日股東會決議股東每人增資三十三萬元，被告所言其替部分股東代墊增資款共一二七萬元現金，有被告卯○○於其個人製作之現金簿記載「收現（丙○○增資、借資）0000000」等語為憑，惟經核對公司銀行存款簿，並未有此筆增資現款存入，另就被告提供會計師洪再德查帳之資料，均係被告卯○○個人所製作，並無正式之會計憑證，且會計師洪再德亦證稱：「（有無就本案去查詢廠商是否確實收到公司給付之款項？）沒有。因為我沒有立場請廠商配合。（對於所提出來的資料可否採納？）原則上我相信所提出的憑證都是正確的，因為被告公司都是用現金支付，所以沒有辦法從銀行帳戶內看出支出。（廠商開具的憑單是否算是正式收據？）一般來說正式收據是統一發票，若公司以傳票報稅會被剔除。」，則在會計師既無法查證被告所提憑證真假的情況下，會計師查帳結果是否確與事實相符，不無可疑。再被告為股東代墊增資款項，係被告與股東間之借貸關係，惟被告竟先後於八十七年六月十五日及同年七月十七日分別自公款中扣除代墊增資之利息三千三百元及一萬四千元及同年月三日支領其借款二十五萬元予公司之利息計七千五百元，於同年八月十七日支領利息六一五零元，上開被告擅自支領之公款共計三萬零九百五十元，實係被告巧立名目，行侵占公款之實，被告不但於八十七年六月十五日代墊增資之時，即預扣利息三千三百元，且被告所稱借款二十五萬元予公司之日期為八十七年七月五日，然依證一及現金簿之記載，被告竟於同年月三日即預支三分利，計七千五百元，倘被告果真於八十七年七月五日借款予公司，怎會於未交付借款前，即預支利息，有違常理，可見被告偽造不實之憑證提領公款，實際上並未有借款予公司之事實云云，惟查：被告丙○○堅稱「我代墊增資一二七萬元的部分，事實上我是開立即期支票去支付，我既然開立支票去支付廠商作為開辦費用，就沒有這筆現金存到公司的戶頭」，被告卯○○亦供稱「製作一二七萬元的傳票沒有登載不實，這些錢當初沒有整筆現金匯到公司戶頭，是由廠商直接來提領，有登載在帳簿裡面。另外利息的部分，當時要扣，所以就直接作傳票。」等語，且轉帳傳票上亦有相關收入之記載，有轉帳傳票在卷為憑，自難徒憑萊茵公司帳戶內無相關資金存入之記載即認定被告丙○○所言不實，況被告如未代墊前開增資款，日後何有侵占該筆款項之問題，是雖會計師洪再德證稱：「（有無就本案去查詢廠商是否確實收到公司給付之款項？）沒有。因為我沒有立場請廠商配合。（對於所提出來的資料可否採納？）原則上我相信所提出的憑證都是正確的，因為被告公司都是用現金支付，所以沒有辦法從銀行帳戶內看出支出。（廠商開具的憑單是否算是正式收據？）一般來說正式收據是統一發票，若公司以傳票報稅會被剔除。」，亦不足推定被告丙○○涉及此部分侵占犯行。 (六)告訴人另指被告丙○○辯稱前開七十一萬元部分有付款情事，但事實上其曾借用告訴人丁○○之妻吳瑞雪在中國信託商業銀行雙和分行設立之甲存帳戶支票三張（票號：BG0000000、BG0000000及BG044894）付款，並非被告丙○○另有付款情事云云，惟查：證人壬○○於本院調查時證稱：「（你目前從事什麼工作？）海產。（你與歐盟萊茵公司間於八十七年間是否有業務往來？何項業務？）牛、羊排業務的提供，我公司是碁禾企業有限公司，我是公司的股東，職務是經理。（歐盟萊茵公司就八十七年七、八月份之貨款是如何支付？）七月份與八月份的貨款是八十七年十二月二十九日我去取現金三萬五千元，還有餘款四二二一七元，言明在八十八年一月四日再去收，後來我去收，我們公司每日的現金支票收入明細表有記載，第二次他們開給我們的支票，表上的客戶編號是香榭西餐廳。（（提示八十七年八月十七日歐盟萊茵實業股份有限公司支票申請書）上開申請書上所載之作為支付八十七年七月份牛排部分貨款之支票，是否經你收受無誤並加以兌現？）我沒有收到這張支票，如果有收到支票，我們都會在支出證明單上簽名，或者在廠商付款的支出簿上簽名。（提示八十七年十二月二十九日及八十八年一月五日支出證明單）你是否有看過上開支出證明單？上開支出證明單之簽名是否為你所親簽？你為何要簽署上開支出證明單？二張都是我簽名的，是我去向他們公司收七、八月的貨款，所以在上面簽名。（依上開支票申請書及支出證明單所示，為何就八十七年七月份之牛排部分貨款有重複領取之情形？）八十七年八月十七日的支票申請書我根本沒有簽名，我去查過，公司沒有這筆收入，上面也有票號，是誰領取的應該很清楚，公司也沒有收到那張支票。」，證人子○○於本院調查時證稱：「（你目前從事什麼工作？）在漁鴻海產有限公司，我是公司負責人。（你與歐盟萊茵公司間於八十七年間是否有業務往來？何項業務？）有，我們提供他們餐廳海鮮物料。（歐盟萊茵公司就八十七年七、八月份之貨款是如何支付？）那個時候好像分成二次支付，七月份、八月份的貨款加起來總共有十五萬元，公司分二次去收貨款，公司收款的業務員身上都有公司的收款章，公司也會要求收款人去收款時要蓋章還要簽名，我記得好像是收現金。（（提示八十七年八月十七日歐盟萊茵實業股份有限公司支票申請書）有沒有看過這份支票申請書？）時間已經太久，不記得以前有沒有看過這一張支票申請書，但上面沒有公司的印章及收款人的簽名，所以我認定公司沒有收到這筆款項。（（提示八十七年十二月二十九日及八十八年一月五日支出證明單）你是否有看過上開支出證明單？上開支出證明單之簽名是為何人所簽？該人是否為公司之職員？其為何要簽署上開支出證明單？）忘記有沒有看過，但上面的章是我們公司的收款章，簽名也是我們員工王欽隆親自簽名的沒有錯，另外的小章我就不清楚了。因為公司有向客戶收款貨款，所以對方開出支出證明，由公司員工簽收。（支出證明單收取的款項，是不是你剛剛所講的公司收取的二筆款項？）是那二筆沒有錯。（依上開支票申請書及支出證明單所示，為何就八十七年七月份之海產部分貨款有重複領取之情形？）八十七年七月份金額一萬五千七百元，由歐盟萊茵餐廳開出支票申請書受款廠商簽回單，沒有我們公司的收款章及簽名，而且我也查過公司的銀行戶頭，公司沒有那張支票存入，公司應該沒有收取那筆款項。」，證人庚 ○○於於本院調查時證稱：「（你於八十七年間任職於何公司？負責什麼工作？）酒先鋒公司擔任業務推廣人員，是酒先鋒公司對歐盟萊茵公司的出貨、收款業務部門。（你所任職之公司與歐盟萊茵公司間於八十七年間是否有業務往來？何項業務？）從開始到結束都有往來，他們是向我們叫葡萄酒。（歐盟萊茵公司就八十七年七、八月份之貨款是如何支付與該公司？）出貨、收款都是我，但八十七年到現在我不是記得很清楚，但我記得他的貨款一向都是支票付款，而且有抬頭劃線，我是根據出貨單請款，他們根據出貨單開票，錯誤的機會不大，完全是電腦作業。（提示八十七年八月十七日歐盟萊茵實業股份有限公司支票申請書）上開申請書上所載之作為支付八十七年七月份酒類部分貨款之支票，是否經你收受無誤並加以兌現？）支票申請書之前沒有看過，從來沒有看過，也沒有拿過那張支票。（（提示八十八年五月六日支出證明單）你是否有看過上開支出證明單？上開支出證明單之簽名是否為你所親簽？你為何要簽署上開支出證明單？）錢是我收的沒有錯，而且是我親自簽名，是他太太開支票給我的，金額四萬八千二百一十一元，支出證明單有支票號碼，是我領的沒有錯。另外支票申請書上面那筆錢，我根本沒有看過，是律師寄給我我才看到的，而且數字都不對。我沒有重複領，如果我有領，我就會簽名。」，且本院經向中國信託商業銀行雙和分行查明前開支票之付款情形，據覆稱：「函覆本行存戶吳瑞雪（821，帳號000-00-0000000）所簽發之三張支票已紀錄為作廢票。存戶吳瑞雪簽發票號：BG0000000、BG0000000及BG00000000張支票係為作廢票據，無兌領紀錄。」，有中國信託商業銀行雙和分行於中華民國九十三年一月十三日中信銀00 000000002號函在卷為憑，即告訴人丁○○嗣亦自承前開支票無付款之紀錄，惟仍無礙於被告丙○○侵占前開款項之認定。 (七)綜上所述，被告丙○○未經股東決議，私自與房東己○○簽署不利於公司賠償條件之協議書後，為圖謀理賠金額，並違背萊茵公司委託其處理火災事務之任務，於其後所召開之股東會決議中，特意隱匿有關賠付保險金事宜，致使股東做成錯誤決議，使其得以藉詞得以未依股東會決議由清算人辛○○處分部分理賠金款項，擅自將餘款七十一萬元侵占入己，其事證明確，犯行堪以認定。二、核被告丙○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴人雖認定被告丙○○係犯普通侵占罪云云，惟查被告丙○○為萊茵公司負責人，為從事業務之人，於萊茵公司發生火災後，為該公司處理火災理賠保險事務，原應全力謀求公司利益，減少公司損失，竟為前開違背任務行為而損害於萊茵公司，並藉以侵占前開七十一萬元之款項，係犯業務侵占罪，公訴人認被告丙○○係犯普通侵占罪，容有誤會，惟因社會基本事實相同，自得依法變更起訴法條。另公訴人認被告丙○○侵占公司款項與隱匿領得保險金等背信犯行，所犯為構成要件不同之罪，應予分論併罰云云，惟按刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應依其情節，以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院八十二年度台上字第二七二八號裁判要旨參照）。查被告丙○○雖有違背任務而為損害於萊茵公司之行為，但其因前開背信行為致其嗣取得萊茵公司之理賠保險金後，得藉賠償房東等事由而侵占該款項，依上述各節，該背信行為應包含於業務侵占行為之中，應論以一業務侵占罪，公訴人認應予分論併罰，亦有誤會。三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告丙○○計侵占三百零五萬元，與事實不符（其理由詳如後述）。被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無足採，公訴人循告訴人辛○○、丁○○請求上訴，指摘原判決未認定被告丙○○尚構成其他侵占犯行，係屬不當云云，固亦不值取，但查原判此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○身為萊茵公司負責人，應維護公司利益，竟為一己之私，違背公司之任務，並侵占公司款項，事後亦未歸還，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告丙○○行為後，刑法第四十一條之規定，業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，經比較新舊法結果，以新法有利於被告丙○○，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用新法，就被告丙○○所處有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。乙：被告丙○○不另為無罪部分（涉犯業務侵占部分）：一、公訴意旨另以： (一)被告丙○○於前開時地，收受保險公司依約撥付之理賠金四百八十一萬四千九百五十五元後，於八十七年十月十四日同日自上開帳戶匯出三百零五萬元，將其中一百九十七萬元匯入萊茵公司設於第一商業銀行士林分行，帳號一九─一０─０三七五五０號帳戶（戶名為萊茵食品股份有限公司籌備處，丙○○嗣於八十七年十一月二日自該帳戶再轉匯出二百萬元，其中一百五十萬元匯入世華銀行三重分行、帳號00000000000號莊隆周帳戶，三十萬元匯入彰化銀行城東分行、帳號八七０五─五００號阮鄭秀麗鸝戶、餘由丙○○提領現金二十萬元），另一百萬元匯入世華銀行北三重分行、帳號00000000000號莊明燕帳戶（嗣並委託不知情之莊明燕自該帳戶內匯款支付鼎耀保險公證人公司佣金三十四萬元、賠付予房東萊茵公司火災發生後之九、十月份租金二十五萬六千元，扣除上開使用於公司之款項外，餘款則供做私人使用），並提領餘款現金八萬一千元，卻向股東猶諉稱轉匯之三百零五萬元，其中二百萬元係賠付予房東之理賠款，另其中三十四萬元係支付予鼎耀保險公證人公司之佣金，實際上將各該款項予以侵占入己。另萊茵公司於八十七年六月十三日召開第四次臨時股東大會時，被告丙○○表示為彌補公司遭發起人張漢昇侵占公款之損失及週轉之便，暨因電梯安全問題、需改建樓梯使用等事宜，公司需增資二百三十萬元，嗣經告訴人丁○ ○、辛○○及股東黃問英、廖慶煌、薛雲漢、鄭建華等協議每位股東再出資三十三萬元，丙○○則負責電梯改建之費用，以代出資，惟各股東將近二百萬元之增資款項交予被告丙○○後，被告丙○○存入公司帳戶內，迄今款項流向不明，電梯亦未改建成樓梯，因認被告丙○○此部分亦涉犯業務侵占云云。 (二)訊據被告丙○○堅決否認有此部分侵占犯行，辯稱：伊係依協議書之旨賠付房東理賠金二百萬元，至三十四萬元部分，係支付鼎耀公證人公司作為佣金。再八十七年六月十三日因前任負責經營之張漢昇虧空公款，捲款潛逃，當時之總經理李文孝亦未給付廠商款項及給付員工薪資，造成公司虧損，計算結果，須增資二百三十萬元，然因部分股東一時無法支付所有增資款，故除告訴人丁○○直接匯款至公司帳戶，黃問英（即丑○○之妻）開立支票存入公司帳戶外，廖玉惠係隔月才支付，告訴人辛○○則分三個月支付，而薛雲漢僅支付五萬元，鄭健華亦分文未付，是以就未出資之股東增資部份，均由伊先行開立支票墊借，而各該款項均係作為為公司支付貨款之用，苟非伊先行代墊，公司根本無法運作，伊並未侵占等語。惟查： ⑴關於被告丙○○被訴侵占賠付房東己○○理賠金二百萬元部分： ①萊茵公司股東於八十七年十月十四日開會時均不知被告丙○○與房東簽訂協議書之事，僅知於公司決議不繼續經營時應賠付二百萬元予房東，固如前述，且告訴人辛○○、丁○○迭於偵審中否認被告丙○○與房東己○○間協議書之真正，並屢質疑被告丙○○未能提出任何憑證證明其確將保險公司支付之理賠金賠付二百萬元予房東，而認被告丙○○有侵占該二百萬元情事，惟被告丙○○堅稱已將該理賠金交付予房東收執無誤，且證人即房東己○○於原審證稱：「（問：八月份火災後，他們公司陸續開會決議是否繼續經營，是否續租等等，是否找你一起開會？）他們開會部分我不知道，是協調賠償部分我希望說他們依原契約賠償我，．．，（問：是否拿到二百萬元理賠？如何拿到？）有，是在保險公司開出來後，我有拿到賠償金，領現金，是誰領給我，我要回去看資料再告訴庭上，．．，（問：是否記得如何拿到二百萬元？）投保是我的名字，理賠時需要我的印章，我記得我有拿到協調的二百萬元賠償金，我沒有與保險公司接觸，是他們的律師與我的律師處理的，好像是到律師處給我錢的吧，我沒有去過銀行領那二百萬元」等語（見原審八十九年十二月二十日訊問筆錄）、「（問：十月二日簽約後，是否記得錢是何時領的？）忘記時間了，但是我確實有領到理賠的二百萬元，不是我去銀行領，是誰領的我也忘記了，是領到現金或支票我也忘記了，我只記得我有拿這二百萬元而已，是施先生在律師事務所交給我的，（問：是否是丙○○ 去領錢給你？）不知道，只知道有壹個管存摺，壹個管印章，時間太久，我真的不大記得了，施先生真的有把二百萬元給我」等語（見原審九十年一月十日訊問筆錄），於本院調查時證稱：「（這張支票是你存進銀行的嗎？（提示面額一百萬元，票號ＴＢ0000000號））是的。（支票怎麼來的？）是火災善後的賠款，是丙○○賠我的。（丙○○總共賠你多少錢？）我下次再說明。」、「（火災善後丙○○總共賠你多少錢？）協議書原來理賠金要四百五十萬元，後來丙 ○○他要錢，要裝璜，協調為二百萬元，另外押金的部分八十萬元也要還我，共要給我二百八十萬元。後來他說他不夠錢，要向我借錢，我說怎麼可以這樣，並說要回去跟我的合夥人吳春風商量，後來同意他給我一百萬元現金，就是後來存入乙○○戶頭的那些錢。（為何契約附註欄裡面記載三百一十萬元？）後來因為丙○○沒有營業，要求扣除房租，後來不曉得扣一期還是二期。（另外還有押金三十萬元？）押金是他原來給我的，後來就扣抵了，沒有再還他。（為何有三十萬元的押金，又有八十萬元的押金？）三十萬元是我交付給原來房東的，我是二房東，另外八十萬元是擔保那些生財設備的錢，因為火災他無法還我那些生財設備，所以八十萬元給我。（支票及本票的金額總共只有一百九十萬元？）他同時開支票及本票，支票兌現，本票就還他，另外有的票據找不到了。（向你借的一百萬元有沒有還你？）有。（隔多久還你？）不記得了，是分期還的。（你的意思說他本來要還你二百萬元，但沒有那麼多錢，所以跟你借一百萬元，只先拿給你一百萬元，後來再還你一百萬元？）對的。（當初二百萬元撥下來是不是一起去領的？）忘記了。」、「（（提示世華聯合商業銀行北三重分行九十二年五月二十八日（九十二）世北三重字函文及附件）其中有五張兌現，一張沒有兌現？）錢我有拿，我要強調這一點，我講的事實，但他們告來告去。兌現的部分，都是丙○○背書，其中吳春風是我的先生（沒有辦理先生轉給別人，因為我先生在做工程，也可能是存在乙○○或白國全或者偉靿工程有限公司的戶頭，或者有轉出去，其中後來有一張或者二張跟他換現金，那時他已經重新裝潢，再開張。（跟他換現金是怎麼換？）約在他的餐廳，他給我多少錢我忘記了，好像有扣除什麼錢。（他有沒有匯錢給你，換回支票？）忘記了，我只知道有在餐廳講，到底是匯給我還是換現金給我，我忘記了。」等語，再者，被告丙○○支付己○○一百萬元部分，亦據提出莊金諒簽發，以世華聯合商業銀行三重分行為付款人，票載發票日八十九年十月二十六日，金額一百萬元，提示人為乙○○之支票為證，有該支票及世華聯合商業銀行北三重分行九十二年一月十三日以（九十二）世北三重字第十二號函：「檢覆本行客戶莊金諒帳號0 0000000000支票影本，係由上海銀行三民分行於八十七年十月二十七日提示。」在卷為憑，另被告丙○○向己○○借款一百萬元，嗣並以莊金諒簽發，以世華聯合商業銀行北三重分行為付款人，金額分別為二十萬元之支票五張償付己○○，該支票經提示均獲付款等情，亦有世華聯合商業銀行北三重分行九十二年五月二十八日函：「函囑查明本行客戶莊金諒（帳號0000000000 00）所簽發支票之提示及付款情形，檢附支票正反面影本五張供參，另票號TB 0000000金額參拾萬元正查未付款。」存卷可參，且證人莊明燕即戊○○ 於本院調查時證稱：「（八十七年間，丙○○有沒有向你借過支票？）有。（他向你借支票怎麼支付款項？）他在我那裡有交易股票，有交割款，也有時他會從外面匯錢進來。（問是你弟弟莊隆周的戶頭？）支票是開我父親莊金諒的，交易的戶頭是我弟弟莊隆周的，是我將莊隆周戶頭的款項轉到我父親的戶頭，然後借他支票。（你怎麼確認你借給他票時，他在戶頭有錢？）因為那時交易金額很大。（不是整本支票都借他？）是的，只是偶而借他幾張。（你有開一張三十四萬元的支票？）有開一張三十四萬元的支票，是十月二十日到期，支票號碼一四五九四一，是丙○○向我借的，款項是他在八十七年十月十九日匯一筆一百萬元的款項到世華銀行北三重分行我的戶頭。（你弟弟莊隆周的戶頭都是被告一個人在使用嗎？）不是，我弟弟莊隆周也有在使用。（資金在同一個帳戶如何區別？）我們會逐筆對帳，不夠的他會匯進來。（怎麼知道是誰匯入的？）被告會告訴我。（有沒有帳冊資料？）我們會口頭對帳，沒有單子留下來。（（提示ＴＢ00 00000，八十七年十月二十六日期，面額一百萬元支票）這張支票是你借給被告丙○○的嗎？）是的。（款項他從哪裡支付？）八十七年十月二十六日那天有一筆匯款四十六萬元，是由誠品設計匯入的，另外差五十四萬元是他找一位阮鄭秀鸝給我的，到底是匯來還是給現金我忘記了。（阮鄭秀鸝是不是金主？）我不知道。（在八十七年十月十九日，丙○○為何匯到你的戶頭一百萬元？）有一筆三十四萬元是向我借支票的，另外有一筆二十萬元的款項是什麼錢我忘記了，還有一筆二十五萬六千元的匯款是我幫他匯的，還有一筆四萬二千七百五十元是會錢，也是我開票借給他的，每個月一張，其他的錢他陸續叫我提走交給他。（你的摘要裡面記載鄭姐未匯是什麼意思？）原來他叫我匯給阮鄭秀鸝，但後來沒有匯。（你上次作證時說，還有股票交割款？）八十七年十一月二日被告匯了一筆一百五十萬元的款項到我弟弟莊隆周的戶頭，後來他提了一次五萬元，另一次又提了十萬元，剩下的錢是股票交割款。（那一次是購買了哪些股票，有沒有資料？）沒有紀錄下來。（丙○○是用他自己的名義買賣？）不是，用莊隆周的名義，因為他在投顧上班，不能以自己的名義開戶。（莊隆周的戶頭是信用交易的戶頭？）是合法的融資融券戶頭，不是丙種墊款。（莊隆周的戶頭是丙○○自己一個人用嗎？）不是，二、三個人用。（二、三個人用莊隆周的戶頭信用交易，你如何區分？）我們會逐筆核對。（現在有沒有帳冊資料？）沒有。（你借給丙 ○○的支票總共有幾張？）我大概有把它印下來，也有可能有些沒有印到的。（提出支票影本附卷）（那是什麼錢？）支票還沒有下來，要付給廠商的錢。（那些支票的款項，丙○○怎麼支付？）有的是他用他自己的交割款，如果沒有交割款，他會自己匯錢進來。（後來莊金諒的票是不是有拒絕往來？）是我的問題，與丙○○無關。」、「（（提示世華聯合商業銀行北三重分行九十二年五月二十八日（九十二）世北三重字函文及附件）其中有五張兌現，一張沒有兌現？）我有借給他那些票，票款也是丙○○付的，可能是他匯錢或者是他的交割款轉進來。（有一張三十萬元的沒有付款，後來有沒有還給你？）有一張沒有兌現，作廢掉。（還有何意見？）我提出的支票影本旁邊有六張，金額二十萬元的有五張，三十萬元的壹張，也是我借給他的，但支票我沒有印下來。（那六張支票你是在何時給他的？）不記得了。」等語，證人乙○○於本院調查時亦證稱：「（這張支票怎麼來的？（提示面額一百萬元，票號ＴＢ0000000號））我跟己○ ○是好朋友，我把印章交給她去上海銀行三民分行開戶，我有同意由她借用我的名義開戶，這張支票怎麼存進那個戶頭我不知道，不是我存的。」等語，足見被告丙○○所辯非不足取。 ②原審函查被告丙○○以萊茵公司名義開設之泛亞商業銀行台北分行帳戶之匯款紀錄，該帳戶於八十七年十月十九日開戶後，同日即匯入保險理賠金四百八十一萬四千八百九十五元，當日旋再轉帳匯出三百零五萬一千元，其中一百九十七萬匯入萊茵公司之第一商業銀行士林分行帳戶，另一百萬元匯入世華銀行北三重分行第三人莊明燕帳戶，餘款八萬一千元被告丙○○則提領現金等情，有泛亞商業銀行臺北分行九十年八月二十四日（九０）泛北發字第一五九三號函及函附之轉匯記錄傳票影本附卷為證，嗣被告丙○○再於八十七年十一月二日自萊茵公司第一商業銀行士林分行帳戶轉匯出二百萬元，其中一百五十萬元匯入世華銀行三重分行第三人莊隆周帳戶，三十萬元匯入第三人阮鄭秀鸝帳戶及提領二十萬元現金，有匯款傳票在卷為憑，依上開轉匯記錄，固見被告丙○○未將保險公司所撥付之理賠金交付予房東己○○，但亦不足以推定被告未依協議書內容，將理賠金償付房東己○○，否則房東己○○如未獲理賠金，何以甘受損失，自承有收取前開理賠金之理，被告丙○○所辯已依協議書之約定交付二百萬元予己○○等語，即非虛妄。 ③被告丙○○於偵查中供稱：交付給房東二百萬元是存在存摺由房東自領云云（見偵查卷八十八年九月九日訊問筆錄），於原審供稱：十月十九日領到錢後，提存在律師處，現在依十月十四日開會決定不做了，我在十月三十日才執行把該錢給房東的，這段期間我一直在等他們決定要不要繼續做，本來印章是甄律師保管，存摺是對方的癸○○律師保管，執行時我把印章交給己○○（見原審八十九年十一月二十四日訊問筆錄）．．．，該二百萬元我本來是要給房東的，但我有另外開支票給他，一佰萬是即期，另一百萬是分期的，我錢還給她後，我又私底下向她借兩百萬，所以與公款無關，（問：為何從偵查至本院都未提到有向己○○借款之事？）因為我認為，我錢已經給她了，她要如何處理，是她的事情，而且庭上也沒有詢問等語（見原審九十年三月二十六日訊問筆錄）．．．，八十七年十月三十日賠她以後，向她借錢，因為我有要籌設開餐廳，資金不夠，所以我另外向她借的，當天並沒有答應我，說要回去問她先生，隔日才同意的，因為她存摺內的款項沒有轉出去，所以錢我才認為是我向她借的款項，錢我用在餐廳上面（見見原審九十年三月二十六日訊問筆錄），前後不一，且證人己○○供稱究係收執支票或現金，亦有矛盾，但查被告丙○○原係將前開理賠金匯入他人帳戶，而非房東己○○之帳戶，且其於原審供稱：因股東遲遲未決定是否繼續經營，始於八十七年十月三十日執行賠付房東二百萬元等語，而其交付予房東己○○之一百萬元支票，票載發票日為八十七年十月二十六日，有支票影本在卷為憑，遠在保險公司賠付前開理賠金之後，足見其賠付房東二百萬元在程序上非無瑕疵可指，為圓謊起見，供詞難免不一，惟依上述，仍不足據為其有侵占該二百萬元之不利認定。至證人己○○前開證詞之矛盾，並不排除係時隔久遠，記憶模糊所致，亦不足採為斷罪資料。 ④告訴人丁○○雖指稱：「世華銀行北三重分行的戶頭是被告玩股票的帳戶，我有問被告股票營業員莊明燕，她是大慶證券蘆洲分公司營業員，我在上週四打電話給她，才知道莊隆周是莊明燕的弟弟，我問他為何公司的款項為何匯入他的戶頭，因為被告買融資股票，所以向他借戶頭買股票，所以才會匯錢進去，另外阮鄭秀鸝也是他的股友，營業員也是莊明燕在處理，三十萬部分是借貸或是股款他並不清楚，還有一筆二十萬轉帳出去的，書面上看不出來，所以要請被告自己說明，合計起來共兩百萬元，就是我們電匯出去的公款」等語（見原審九十年三月二十六日訊問筆錄），且被告丙○○供稱：「（問：你是否在蘆洲大慶公司購買股票？）是的，我的營業員是莊明燕，因為我有在投顧公司上班，依規定不得在證券公司開戶，所以我就向營業員借戶頭」等語（同上筆錄），證人莊明燕即莊家豔於原審亦證稱：「被告自八十七年開始用莊隆周的帳戶，被告所有的帳目都是從這個帳戶匯入匯出的，（問：被告是否曾經委託你從帳戶內直接轉帳？）有的，有時被告會跟我說要提領多少錢，曾經有叫我開過支票借他，有借他支付會款，至於支付廠商的錢因為我只認識丙○○，他叫我幫他匯錢我就幫他匯錢而已，．．（問：阮鄭秀鸝是何人？）是被告介紹的人，他們之間的資金往來我不清楚」、「八十七年十月十九日的一百萬元包含之前開給他的三十四萬元，還有二十五萬六千元的匯款、四萬二千七百五十元的會錢，另外還有紀錄二十萬元，餘額他有要求我匯到阮鄭秀麗的帳戶，後來我沒有匯，我提領現金交還給他，另外給莊隆周的在十一月三日被告有來提領伍萬元，至於十萬元我不知道被告何時領走，剩餘的錢應該是股票的交割款」等語，並製有明細表乙份附卷供參，固見被告丙○○將理賠金再行匯出之各該帳戶係供其個人使用及與他人資往來之用（除二十五萬六千元係支付予原房東八十七年九、十月火災發生後之房租款外），與萊茵公司並無關係，但其既將理賠金二百萬元支房東己○○，並另支付鼎耀保險公證人公司佣金三十四萬元，足見其就該部分金額之款項，並無為自己或第三人不法所有之意圖，是以即令其將應屬於萊茵公司之理賠金擅自匯入私人帳戶使用，亦不足推定其有侵占行為。 ⑵關於被告丙○○被訴侵占三十四萬元部分：被告丙○○於偵查中雖辯稱：「保險金中三十四萬元，因火災理賠部分有所爭議，被告公司又急需理賠款解決災後問題，保險公證人擔心保險公司有所異議，乃暫代控管有爭議部分，事後保險公司無異議，於是公證人返還代控管之三十四萬，並立即交由見證人寅○○律師保管」等語（見偵查卷第五十五頁），但於原審改稱：「該三十四萬元係支付予鼎耀保險公證人公司之佣金」、「三十四萬元的金額是因為公證公司第一次核算出理賠金額是四百二十多萬元，因為我們餐廳只經營二、三個月，希望能理賠高一點，在餐廳吃飯時，約定超過的部分一人一半，當時還不知道最後核算結果，後來約定以實際理賠金額為計算方法，因為最後算出來的金額是四百八十幾萬元，所以才有三十四萬元的數字」等語，且證人丑 ○○於本院九十二年七月十日調查時證稱：「（公司發生火災之後，各股東是如何討論公司繼續營運的事宜？）在八十七年十月十四日之前公司股東有開會，那時提出理賠的估算表，有討論過餐廳的部分要不要再繼續經營。（當時的決議？）當時沒有作成正式的決議，只是討論理賠的金額，當時認為理賠的金額偏低，所以當時有請丙○○再去跟公證公司談。（丙○○跟公證公司談的結果為何？）我不清楚。（你們是哪時才作成正式的決議？）八十七年十月十四日，在甄律師那裡，因為時間久了，開會的實情不是很清楚。（被告在開會的過程中有沒有告訴你們保險理賠金的金額？）時間太久了，不記得。（你知不知道丙○○後來有領三百零五萬元的事情？）二百萬元的事情是在八十七年十月十四日之前股東開會時，在會議上我有看到一張協議書影本，三十四萬元是丙○○後來有打電話給我，說經公證公司有退回一筆三十四萬元的錢，他問我說這三十四萬元是要擺在哪裡，我當時建議要擺在律師那裡，七十一萬元部分我只知道廠商領不到錢要告他，股東與丙○○都不願意拿錢出來，後來有透過我到來來飯店與股東協調，股東希望由丙○○先把廠商的錢付掉，以後如果能夠證明是丙○○先付的，就把錢還給他，這是在來來飯店時丁○○他們跟我這麼講的。（丙○○有沒有告訴各股東他付給公證公司三十四萬元？）在股東會時，我們認為公證公司估算的金額過低，叫丙○○再去與公證公司洽談，當初有講到，能夠爭取到更多的錢，一半要給公證公司。（當初估算的金額是多少？）我不記得。」等語，再者，被告丙○ ○對於支付前開佣金，業已提出由莊明燕所開立，發票人為莊金諒，付款人為世華銀行三重分行，到期日為八十七年十月二十日，金額三十四萬元之支票乙紙為憑，且證人莊明燕亦證稱該支票確係被告丙○○囑其簽發，雖原審函查該支票之兌領人為甲○○，有上開支票影本及中興商業銀行雙和分行九十一年三月十四日興銀和存字第八十一號函附卷可證，而證人甲○○於本院調查時證稱：「（八十七、八年間你是否有兌現一張三十四萬元的支票？（提示原審卷Ｂ第一百八十頁支票影本））我回去查。（你認不認識莊明燕或莊金諒？）不認識。（支票到底怎麼來的？）不是會錢就是貨款，我回去查。（誰給你的會錢或貨款？）我收那麼多票，記不了那麼多。（是不是保險公證公司給你的？）不曉得。（與萊茵香榭法式餐廳有無往來？）沒有。（認識丙○○或卯○○嗎？）不認識。」、「（（提示原審卷Ｂ第一八○頁）你是如何取得這張票？）我去銀行問，銀行說我出入有好幾百筆，問不出來。（你是否認識呂芳沛？）不認識。（在你來往的客戶中有沒有公證公司？）不知道。（有沒有客戶資料？）沒有。（你在經營什麼業務？）賣中、西式喜餅、罐頭等，婚喪喜慶的物品都有。（那張支票有沒有兌現？）有。（有沒有會計資料可查？）沒有。（有沒有小姐管帳？）沒有，是我經手的。（支票哪來的怎麼會不知道？）客人給我我就拿。」等語，無法指明該支票之來源，惟該支票之金額，與被告丙○○所辯係支付鼎耀保險公證人公司承辦人員佣金三十四萬元之金額相符，且被告丙○○供稱：第一次核算出理賠金額是四百二十多萬元，伊希望能理賠高一點，乃與公證人公司約定如能核算高一點，超過的部分一人一半，後來約定以實際理賠金額為計算方法，因為最後算出來的金額是四百八十幾萬元，所以才有三十四萬元的數字，亦與證人丑○○證稱：在股東會時，我們認為公證公司估算的金額過低，叫丙○○再去與公證公司洽談，當初有講到，能夠爭取到更多的錢，一半要給公證公司等語相符，衡情當非臨訟作成。至告訴人丁○○於偵查中固指稱：「伊曾詢問過鼎耀公司，鼎耀公司沒有拿過這三十四萬元，故認該款項係被告丙○○所侵占」等語，證人即鼎耀保險公證人公司承辦人員呂方沛於原審亦證稱：「（問：鑑定費用何人給付？）是保險公司支付，因為我們公司是受保險公司委託的，（問：有無受災戶收取佣金之事？）確實沒有」等語（見原審九十一年一月十六日訊問筆錄），否認曾向被告丙 ○○收取佣金乙事，惟查：鼎耀保險公證人公司承辦人員如收受佣金，本身涉及不法，自難期為真實之陳述，況前開公證公司嗣已退回三十四萬元等情，亦據被告丙○○供明：因股東追查三十四萬元的流向，股東直接與公證公司連絡，後來我知道公證公司表示不堪其擾，所以要退款，由呂芳沛及蔡進福，約在同一地點，拿現金給我，我收到這筆款項後，通知律師說要把現金提存在律師那裡，我想交由律師轉交比較有公正性，律師說不方便收現金，叫我開票，後來辛○○有去領取該張支票等語在卷，並經證人寅○○於本院調查時證稱：「（你有無代丙○ ○保管三十四萬元的支票？）有，我開一個新的戶頭，印章我保管，存摺交給告訴人保管，錢還在那裡。（當時有沒有跟你說這三十四萬元是什麼錢？）是猶豫金的錢，當時丙○○告訴我保險公司可能理賠也可能不理賠，後來在理賠之後就把那些錢交給我，因為他不放心交給告訴人，擺自己身上也不對。（三十四萬元你說是猶豫金，到底是誰告訴你的？）丙○○告訴我的。」等語無異，復有被告開立之支票乙份附卷為證，且告訴人嗣已收回三十四萬元等情，亦為告訴人所自承，足認被告所辯上情非虛，自難以被告丙○○對於該款項係爭議款或佣金，前後供述不一即遽為其不利之認定。 ⑶關於被告丙○○被訴侵占增資款近二百萬元部分： ①萊茵公司於八十七年六月十三日因發起人張漢昇侵占款項逃匿，及餐廳總經理李文孝疏未將給付廠商款項及員工薪資，造成公司虧損，因而決議增資等情，為告訴人丁○○、辛○○、被告丙○○所一致供述無誤，雖告訴人丁○○、辛○○指稱：依被告丙○○所稱當時增資金額部分係為公司支付開辦費用，惟在銀行帳目上並無法核對，且就被告丙○○所述是否實際為股東代墊，有無實際支出，伊等無法看出，因此懷疑被告所稱代墊之事不實等語，惟依卷附之萊茵公司卯○○所製作之總分類帳目中，記錄八十七年六月十五日，股東薛雲漢增資五萬元、被告借鄭建華增資三十三萬元、借薛雲漢增資二十八萬元、借廖玉惠增資三十三萬元、借辛○○增資三十三萬元，八十七年六月十九日股東丁○○增資三十三萬元，八十七年六月二十三日股東丑○○增資等情，有總分類帳附卷可證（見偵查卷第二五三頁），再核對萊茵公司八十七年六月份現金簿，其上亦分別紀錄八十七年六月十五日股東薛雲漢增資五萬元，收現（丙○○增資、借資）一百二十六萬六千七百元（亦即上開股東之代墊款，總合為一百二十七萬元，依被告丙○○所述扣除利息三千三百元，故為一百二十六萬六千七百元），八十七年六月十九日丁 ○○增資二十六萬元，八十七年六月二十三日丑○○增資三十三萬元（以此參見偵查卷第七十五至第七十八頁），二處帳目均相符合，且嗣經原審委託會計師公會之會計師洪再德就萊茵公司現存之帳目查帳結果，證人即會計師洪再德於原審證稱：「若公司沒有說記帳，我們會以傳票來對帳，就本案來說，被告公司傳票均有編號，所以我先將總收入及總支出計算出來，再與公司最後報表做核對，若是沒有太大出入的話，我會有一個初步的認知，再就公司的內部帳目做查核，依一般程序就支出部分，是看支出憑據，就收入部分，沒有憑證，但是可參考銀行對帳存摺影本，這些資料都是由公司提供的，就一般來說憑證都由公司提供，我會去翻傳票後面附有領收人簽名，以上這是初步的認定，但是本件我在報告上有提到本件支出認定部分，經手人出具領款單證明及非正式如出貨單做為依據，本件總收入及總支出對帳結果，因為火災後只剩現金及銀行存款，我做初步對帳結果認為總收入及總支出還算相符合的。」等語，是依前開證人所述認定萊茵公司之帳目並無重大出入，則依會計卯○○所製作之現金簿、總分類帳目記錄萊茵公司於八十七年六月份之支出、收入部分尚稱相符，自足認定萊茵公司股東於八十七年六月十三日決議增資後之款項確有記入公司帳目，並為公司支出如現金簿所記錄支出之費用，是此部分即乏積極證據足認被告丙○○有侵占之犯行。 ②告訴人雖指稱：被告丙○○供稱其於八十七年八月十七日及同年月二十六日分別自公司領走三萬及二十萬元之款項，係其墊借予公司者，然告訴人丁○○、程梅查核公司之帳冊、憑証，未發現有被告借款予公司情事，足認被告丙○○所辯不實云云。惟訊據被告丙○○堅決否認此部份業務侵占犯行，辯稱：伊於八十七年七月五日曾借款予公司二十五萬元發放員工薪資，嗣因急需用錢，始於八十七年八月十七日及八月二十六日自公司帳戶內分別提領三萬元及二十萬元，並無侵占該部分款項等語。經查：被告丙○○於八十七年七月五日曾借支二十五萬元予萊茵公司充作發放員工薪資之用，有萊茵公司八十七年七月現金簿紀錄明確，且被告丙○○並提出其於八十七年七月三日向友人阮鄭秀酈借款二十五萬元之來源證明，證明其於八十七年七月五日借款予萊茵公司，再原審經查詢萊茵公司設於第一商業銀行士林分行，帳號一九─一０─０三七五五０號帳戶，於八十七年七月六日確有匯款四十八萬零二百三十二元至員工薪資帳戶內，有該銀行九十年三月十四日一士字第四一號函及函附之轉帳傳票可證，且被告卯○○與本院審理時避供稱：「提領二十萬元及三萬元是七月五日要發薪資時，我就向我先生講公司不夠錢，他就把錢二十五萬元匯到公司戶頭，後來在八月份時才分別提領二十萬元及三萬元償還我先生。」等語，則依被告所述上開資金借支及萊茵公司匯款至員工薪資帳戶之時間相連等情節，可認被告丙○○所辯確有借支予公司發放員工薪資乙事，應可採信，參諸前開會計師認定萊茵公司之帳目並無重大出入等情，被告丙○○既曾借與公司款項，乃其後自公司收入內領取上開金額，雖未告知各股東，造成股東疑慮，惟尚難認定此部分被告丙○○有不法所有之意圖，而涉及業務侵占犯行。 ③再萊茵公司股東於八十七年六月十三日，為前任經營者張漢昇侵占公款，及總經理李文孝未將公司工程款列入應付款項及疏未提報員工薪資，造成公司虧損之事開會討論，並決議增資二百三十萬元，由各股東再行出資三十三萬元，被告丙○ ○則負責出資三十萬元改建餐廳電梯為樓梯等情，有萊茵公司八十七年六月十三日臨時股東會會議記錄附卷可參，且其後萊茵公司決議增資，股東間之增資情形，僅由告訴人丁○○直接匯款至公司帳戶，黃問英（即丑○○之妻）開立支票存入公司帳戶外，其餘各股東因暫有困難，乃向被告丙○○借款，其中股東廖玉惠向其借資三十三萬元（借款一個月，於八十七年七月十四日即償還）、辛○○向其借資三十萬元（先支付三萬元予公司，餘三十萬元向被告丙○○借款後、分三期清償）、薛雲漢向其借資二十八萬元（先支付五萬元予公司，餘二十八萬元向被告丙○○借款），而各股東於向被告丙○○借款時，並均簽立增資股金暫借款切結書，其內約定向被告丙○○借得之款項作為公司增資股金，分三個月攤還，月息一分，若無法按期攤還所借款項時，自願放棄所有股份予被告丙○○，有告訴人辛○○所提出之借款切結書乙份附卷為證（附於九十年九月十三日告訴補充理由狀證二），且證人薛雲漢於偵查中亦證稱：「伊個人是向施先生借錢分期付，當時每人增資情形不一樣，有人出現金，有人出支票，伊是以三個月分期方式，如果三個月以內沒有付完，伊的股份就由丙○○全部取得，至於伊先付五萬元部分，也沒有取得相關權利證明」等語，核與告訴人辛○○所提出之借款切結書內容相符，顯見各股東於決議增資後，未繳納增資款者，係向被告丙○○借款代墊，同時約定苟未於三個月內還清，則該股款則充作被告丙○○之股份，參諸被告丙○○亦自承：因為鄭建華事後也沒有簽向我借款的單據給我，共六人都繳了三十三萬元，共一百九十八萬元，所以我沒有再出資，就以先前借給鄭建華的部分當為出資的錢，所以我就不需要再重複支出三十三萬元等語（見原審九十年十二月二十一日訊問筆錄），固見被告丙○○為股東代墊之款項，於各股東未還款後，即視同其自行增資之款項，非屬其借予公司之資金，惟因被告丙○○客觀上既已代墊前開款項作為公司之增資款，主觀上於各股東未能支付時自公司所得之理賠補償金中先行扣還，並計算利息，是否有不法所有之意圖，亦非無疑，自不足據為不利於被告丙○○之認定，告訴人指被告丙○○尚有侵占增資款之利息，包括於八十七年六月十五日及同年七月十七日分別自公款中扣除代墊增資之利息三千三百元、一萬四千元及同年月三日支領其借款二十五萬元予公司之利息計七千五百元，再於同年八月十七日支領利息六千一百五十元云云，亦乏事證。 ④此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○涉有此部分業務侵占犯行，自屬不能證明被告丙○○上開犯罪，惟公訴人指此與前開論罪科刑部分有實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、被告卯○○部分：一、公訴意旨略以：被告卯○○與被告丙○○基於共犯意聯絡，於前開時地，侵占業務上持有萊茵公司之款項，因認被告卯○○涉犯業務侵占罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；最高法院著有二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例可資參照。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年度上字第一八三一號判例可資依循。三、訊據被告卯○○堅決否認有共同業務侵占犯行，辯稱：伊係公司會計，僅負責依公司單據及清冊來核發款項，帳目均有明細可查，且於核對報表後，亦會按月提供給股東，讓他們知道公司營運狀況，同時作為召開股東會議之參考，股東亦知公司之營運狀況，而伊對於公司內部運作及相關人事情形，並不清楚，亦未涉有業務侵占犯行等語。四、經查： (一)公訴人雖指被告卯○○與被告丙○○共同侵占萊茵公司支付房東己○○理賠金二百萬元、支付鼎耀保險公證人公司佣金三十四萬元，及萊茵公司八十七年六月份各股東增資款項暨於八十七年八月十七日、同年月二十六日自萊茵公司領走三萬元、二十萬元款項，惟本院已查明並認定被告丙○○並未有該部分之業務侵占犯行，有如前述，是被告卯○○雖為萊茵公司會計，且負責製作現金支出傳票及請款單，但既不能證明被告丙○○有侵占萊茵公司上開款項，自亦無從認定被告卯 ○○與被告丙○○共同侵占。 (二)被告丙○○侵占萊茵公司理賠金中之七十一萬元部分，按該火災理賠金事宜係由被告丙○○負責與保險公司接洽，嗣並由被告丙○○簽立賠款收據及與房東己○ ○簽立不利於萊茵公司之賠償協議書，其後萊茵公司歷次召開股東會議時，被告卯○○亦未到場開會等情，亦據告訴人辛○○供述在卷，嗣於火災理賠金撥付至萊茵公司帳戶後，該款項亦為被告丙○○所轉匯，業據被告丙○○自承在卷，自得不以其二人係夫妻，即認定被告卯○○亦涉犯業務侵占犯行。 (三)告訴人固指稱：被告丙○○即令為部分股東代墊增資款項，或借款予公司，亦不得向公司支領利息，惟被告丙○○竟先後於八十七年六月十五日及同年七月十七日分別自公款中扣除代墊增資之利息三千三百元、一萬四千元及同年月三日支領其借款二十五萬元予公司之利息計七千五百元，再於同年八月十七日支領利息六千一百五十元，上開提領公款之憑證皆為被告卯○○所製作，顯與丙○○間有犯意聯絡及行為分擔。再者，被告卯○○於原審九十一年一月二十一日審理時供稱：「．．．借給公司二十五萬元，是已經支出的，另外鄭建華三十三萬元、薛雲漢二十八萬元，是我們借給他們二人的，所以加起來是八十六萬元，還有後一欄記載八萬元，也是我們之前借給公司的錢，所以加起來是九十四萬元，因為我們曾經從公司扣下二十三萬元，所以還要減下二十三萬元，所以公司還欠我們」、「當時我們是認為公司要還給我們，後來因為有爭議，所以才將七十一萬元改為支付租稅金及水電費用」，於原審九十一年三月二十二日審理時供稱：「至於利息之部分，是借給薛雲漢及鄭建華的錢所滋生的利息，我們從公司盈餘內提領出來」，且被告丙○○借予股東廖玉惠之增資款三十三萬元，事後廖玉惠將借款連同利息，共三十三萬三千三百元匯至被告卯○○之帳戶內，足證被告卯○○知悉火災理賠金之支出流向，被告丙○○不法提領公款，卯○○為其製作不實之會計憑證，同為業務侵占之共犯云云。惟查：⑴被告丙○○客觀上已代墊前開款項作為公司之增資款，有如前述，主觀上乃於各股東未能支付時，自公司所得之理賠補償金中先行扣還，並計算利息，是否有不法所有之意圖，非無足疑，亦難認定被告卯○○係屬共犯。⑵被告丙○○借予股東廖玉惠之增資款三十三萬元，事後廖玉惠雖將借款連同利息，共三十三萬三千三百元匯至被告卯○○之帳戶內，但亦不足推定被告卯○○知悉火災理賠金之支出流向，而認其與被告丙○○同為業務侵占之共犯。 (四)此外，復查無其他積極證據足認被告卯○○涉有業務侵占犯行，揆諸前開說明，自屬不能證明其犯罪。五、原審因予諭知被告卯○○無罪之判決，經核並無違誤，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條，刑法第三百三十六條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　二十六　　日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳　春　秋法官王　麗　莉法官高　明　哲右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李垂福中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　二十七　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十一年度上易字第三０三０號

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