臺灣高等法院九十一年度上更(一)字第三五二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第三五二號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一八七

九號，中華民國八十八年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署

八十七年度偵字第一五二八二號、併辦案號：八十八年度偵字第一一０九八號）提起

上訴及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四０九九號），經最

高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係設於台北市○○○路七十號四樓之九「聯樺企業行」之負責人，從事電視遊樂器等周邊設備之販賣，明知「ＰＳ設計圖」之商標係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局取得註冊號數00000000號之商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品上，亦明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局所取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，現均仍在專用權期間，未經商標專用權人之同意或授權，不得販賣或意圖販賣而陳列意圖欺騙他人於同一或類似商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，又新力公司及西雅公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知，甲○○竟基於意圖販賣仿冒商標商品與行使偽造私文書營利之概括犯意，未得新力公司或西雅公司之授權或同意，自民國（下同）八十六年底起，意圖販賣而分別向真實姓名年籍不詳之綽號「小偉」及「宋仔」之成年男子，以每片新台幣（下同）二十五元至三十元之價格販入未經合法權所擅自重製之仿冒自新力公司及西雅公司享有商標專用權之遊戲光碟片，該等仿冒之遊戲光碟片雖無包裝或包裝上無任何商標，但透過電視遊樂器之執行，在電視畫面或電視遊樂器營幕上均會顯現新力公司「ＰＳ設計圖」或西雅公司「ＳＥＧＡ」之註冊商標，暨「LICENSED BY SONY COMPUTER EMTERTAINMENT INC.」、「PRODUCEDBY OR UNDER LICNESE FROM SEGA ENTERPRISED LTD」等字樣之電磁燒錄，而各該遊戲光碟中所燒錄如前述之文字樣係依習慣表示為各該公司授權、出品或創作用意證明之私文書，致與上開公司出產之真品混淆，自買入日起，將仿冒新力公司「ＰＳ系統」之光碟片以每片五十元之價格，將仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」系統之光碟片以每片二十五元之價格，在前址意圖販賣、散布而陳列，並意圖營利販售予不特定之人牟取利潤，且同時行使燒錄於各光碟所含如前述內容之偽造私文書，足以生損害於新力公司及西雅公司，迄於八十七年七月九日下午五時五十分許，經台北市調查處在前址查獲，並扣得甲○○所有如附表一編號一至五所示「ＰＳ系統」之光碟片二百三十九片（附表一編號六之三十九片，經播放為毀損片，共有二百七十八片），並同時扣得附表二編號一所示「ＳＥＧＡ」光碟片一片（現場共扣得二百七十九片，扣清物品清單誤載為二百八十片）及甲○○所有供犯罪所用之遊戲光碟目錄二十一張、價目表二張、進貨相關資料三張等物，嗣於八十八年四月十六日十九時三十分許，又經台北市政府警察局萬華分局在同址查獲如附表二編號二所示之「ＳＥＧＡ」仿冒光碟片一箱計五百三十五片。

二、案經新力公司、西雅公司訴請法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時地販賣上開公司之仿冒遊戲光碟片，惟否認犯行，辯稱：不知扣案之光碟片係仿冒的，扣案新力公司之光碟片，是毀損片，放在閣樓上擬予丟棄，不是要販賣之物，而西雅公司之光碟片，乃係顧客為測試主機所提供，並非伊所販賣的；至於八十八年四月十六日警方查獲之SEGA系統仿冒光碟，伊並無販售，均係廢棄舊品；且扣案之仿冒光碟片，其本身並未燒錄新力公司「ＰＳ設計圖」及西雅公司「ＳＥＧＡ」之商標，雖經由電視遊樂器執行，其第二畫面會出現新力公司「PLAY STATION」、「ＰＳ設計圖」及西雅公司「SEGA」、「SEGA SATURN」等商標之圖形檔案，惟均係儲存於遊戲主機內建晶片中，而非扣案光碟上；況一般遊戲光碟仿品與真品間其價差數十倍，消費者買受時均知所購者非原裝之真品，並無混同誤認之虞云云。

二、惟查：

⑴右揭事實業經新力公司及西雅公司之告訴代理人指述甚詳，並有附表一所示編號一至五及附表二之光碟片扣案可證，其中新力公司仿冒光碟片之部分復有告訴代理人於八十七年五月三十一日前往被告所營聯樺企業行購得仿冒新力公司之遊戲光碟片「BIO HAZARD」一片、發票一張及側錄之錄影帶一捲在卷可查，且原審勘驗告訴代理人所提出錄影帶結果，被告確實有出售「BIO HAZARD」之仿冒光碟片予某顧客，有原審法院八十八年六月二日之勘驗筆錄在卷（原審卷第二三六頁）可憑，是被告自白販賣仿冒新力公司之遊戲光碟片一節，與事實相符，堪可採信；另八十八年四月十六日所查扣西雅公司仿冒光碟片部分亦有鑑定報告書及照片九幀在卷可稽（詳第一一九０八號偵查卷第十頁、第十五至十九頁），被告嗣後雖辯稱：各該扣案之光碟片是毀損片、舊片，是要丟棄不是要販賣之物云云，然必當係被告先有販賣光碟片犯行，始有毀損片及舊片之存在，否則豈會無故有如此多之毀損片或舊片，從而扣得之毀損片、舊片更足以證明被告確有販賣之事實，是其販賣之犯行應可認定。

⑵扣案之光碟片，雖無包裝或包裝上無任何商標，但透過電視遊戲主機之執行，即可出現與新力公司「ＰＳ設計圖」及西雅公司「ＳＥＧＡ」相同之商標等情，業經原審法院及本院上訴審分別於八十八年一月十八日、八十八年十一月四日勘驗屬實，有勘驗筆錄（詳原審卷第三一、三二頁及上訴卷第八七至九十頁）及並有告訴代理人所附之鑑定報告書在卷可稽，而「ＰＳ設計圖」及「ＳＥＧＡ」等商標業經新力公司及西雅公司向經濟部中央標準局取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品上，現均仍在專用權期間內，復有告訴人提出中華民國商標註冊證在卷可查，被告雖辯稱不知是仿冒品云云，然被告自八十四年間開設聯樺企業行販賣各項電視遊戲器主機、搖桿、光碟片及其他週邊設備，就遊戲光碟及電玩遊樂器相關產品之真偽即有相當之辨識能力，且被告明知正版之PS及SEGA遊戲光碟片市價新的約一千多元，舊的約五、六百元（詳上訴卷第六九頁背面），扣案光碟卻係被告以二十五至三十元之低價購入，而以五十元或二十五元之價格賣出，以其銷售經驗，若非仿冒品，何能以遠低於正品之價格購得、出售？且被告若未曾觀看所賣商品內容，如何向人推銷？是被告謂不知所賣者為仿冒告訴人註冊商標之商品云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。

⑶至於被告辯稱扣案之仿冒之光碟片，其本身並未燒錄新力公司「ＰＳ設計圖」及西雅公司「ＳＥＧＡ」之商標，雖經由電視遊樂器執行，其第二畫面會出現新力公司「PLAY STATION」、「ＰＳ設計圖」及西雅公司「SEGA」、「SEGA SATURN」等商標之圖形檔案，惟均係儲存於遊戲主機內建晶片中，而非扣案之光碟等詞，經查：

１、新力公司部分：

①關於第二畫面「PS設計圖」之商標及授權文字：經原審法院將附表一編號二之「BIO HAZARD」之仿冒光碟片，透過電視遊戲機執行結果，其第一畫面出現「SONY」及菱形圖形，第二畫面出現「ＰＳ設計圖」、「PLAY STATION」及授權文句「LICENSED BY SONY COMPUTERENTERTAINMENT INC.」，第三畫面出現「NOW LOADING」後，即開始遊戲內容，有原審法院八十八年一月十八日勘驗筆錄可證（原審卷第三一、三二頁）；而原審法院於八十七年十一月十六日勘驗他案（八十七年易字第三六七０號）時，以新力公司ＰＳ系統之遊戲主機，不放入任何光碟片，空機運轉時，只出現第一畫面「SONY」及菱形圖形，第二畫面出現日文字「ソモリカベ」後即靜上不動，另將「ＳＥＧＡ」系統之仿冒光碟片「第一監督」置入前開ＰＳ系統之遊戲主機內，仍出現上開第一畫面，接著出現第二畫面之「PLAY STATION」，亦有該次勘驗筆錄在卷可參（原審卷第三四頁），空機運轉及以不同系統之光碟片放入ＰＳ系統之主機執行時，出現第一畫面「SONY」及菱形圖形或第二畫面之「PLAY STATION」，以此推論，第一畫面「SONY」及菱形圖形係存在於主機內，第二畫面之「PLAY STATION」則可能存在於主機內，核與告訴代理人於八十八年五月三十一日所具之陳明狀（原審卷第一三九頁）相符，「PLAY STATION」之商標既存在主機而非光碟片，被告辯稱伊販賣仿冒之光碟片未侵害告訴人「PLAY STATION」之商標應可採信。然空機運轉及以不同系統之光碟片放入ＰＳ系統之主機執行時，卻均未出現第二畫面「ＰＳ設計圖」及授權文句，倘「ＰＳ設計圖」及授權文句是存於遊戲主機內，則放入不同系統之光碟片執行時，自應出現完整之第二畫面始合理，斷不致僅出現「PLAY STAION」，而未出現「ＰＳ設計圖」及授權文句等畫面之理，足認告訴代理人指稱「ＰＳ設計圖」及授權文句應是儲存於仿冒之光碟片中一節可資採信。被告雖然辯稱「同一片光碟片置入不同規格之主機內，所呈現之第二畫面不同，以日規主機執行時，第二畫面最下行為『SCEI TM』；以美規主機加以執行時，第二畫面最下行則為『SCEA TM』，足證第二畫面是源自遊戲主機，故而以不同主機執行時，即出現不同的畫面」云云，然據告訴代理人陳稱「SCEI」及「SCEA」係地域碼，存在於主機及光碟片中，地域碼是為了區隔市場而設（例如，日本及亞洲市場的地域碼是「SCEI」，美洲的市場是「SCEA」，某一地域碼的光碟片放入不同地域碼的主機內即無法執行，因此，若以原版光碟放入原裝主機中，主機會偵測光碟中之地域碼，必須主機之地域碼與光碟中之地域碼相符才可執行，則原版日規光碟置入原裝日規主機，因地域碼相符，故會出現包含「SCEI」之第二畫面；但原版日規光碟置入原裝美規主機，因地域碼不符，故不會出現第二畫面，但改裝主機則跳過此辨識程序，結果不論何種地域碼之光碟片均可在改裝主機（日規或美規）上執行，因此螢幕上所顯示出之地域碼不同，係因使用不同規格之主機等語在卷，核與本院上訴審於八十八年十一月四日，分別以日規改裝主機及美規改裝主機執行同一片光碟所呈現之畫面相符，即以前者執行時，果然出現「SCEI」，以後者執行時果出現「SCEA」（詳上訴卷第八七至九十頁勘驗筆錄），是告訴代理人所陳堪以採信。「SCEI」及「SCEA」既為地域碼，而存在主機及光碟片中，則以不同規格之主機執行，即會顯現不同規格之地域碼，此為主機不同之結果，斷難以此而認定第二畫面之「ＰＳ設計圖」及授權文句是源自於主機，被告所辯自難採信。

②關於電腦模擬遊戲主機之部份：被告辯稱「以網際網路上所謂『PS模擬器』軟體，直接執行新力公司ＰＳ遊戲光碟片內容的電腦程式時，亦無商標畫面出現，可證前述第一畫面及第二畫面之圖形檔案，均非儲存於光碟中」云云。惟查：所謂「PS模擬器」僅是以程式模仿告訴人Play Station主機之功能，使一般個人電腦可以執行告訴人生產之遊戲光碟，並非能夠檢驗遊戲光碟中所含之軟體程式。且所謂「PS模擬器」並非由告訴人所授權設計，屬於非法之模擬軟體，被告竟以此侵犯告訴人智慧財產權之軟體作為其卸責之抗辯，實不足採。退萬步言，縱此所謂「PS模擬器」真可執行告訴人之遊戲光碟，衡諸一般程式設計者，必定以最節省程式使用者時間為設計前題，故此模擬器程式設計時，當然可能跳過執行遊戲光碟中所儲存第二畫面「PS設計圖」商標及授權文字之部份，直接進入遊戲內容，故被告以此為卸責之抗辯，亦無可採。

２、西雅公司部分：

①關於「SEGA」商標及授權文字：以ＳＥＧＡ系統之遊戲主機，不放入任何光碟片，空機運轉時，出現 SEGASATURN（第一畫面）後即靜止不動，如放入ＳＥＧＡ系統仿冒光碟片，則於出現上開第一畫面後，接著出現「ＳＥＧＡ」商標圖樣及授權文句「PRODUCED BY LICENSE FROM SEGA ENTERPRISED LTD.」（第二畫面），再出現軟體公司名稱（或無），即開始執行遊戲內容（或靜止不動）（見原審卷第三十四頁，即原審法院於八十七年易字第三六七０號案八十七年十一月十六日勘驗筆錄及原審卷第一四九頁告訴人提出之附件一）。由此，依論理法則，可以認定「SEGA」商標及授權文字係儲存於仿冒之ＳＥＧＡ系統光碟片內，不可能存在於遊戲主機內，因為無論是空機運轉或放入不同系統之光碟片，均未出現「SEGA」商標畫面及授權文字，雖然被告辯稱遊戲主機插入金手指卡而不放入光碟，也會出現含有「SEGA」商標畫面的第二畫面，因此推論該第二畫面來自於遊戲主機，惟查在不放入光碟（亦不插入金手指卡）的情形下，只有第一畫面而沒有第二畫面，而當插入金手指卡（仍不放入光碟）以後，就會出現第二畫面，依論理法則可知該第二畫面應是來自於金手指卡，而非遊戲主機。何況商標在表彰商品的來源，既然主機存有第一畫面的「SEGA SATURN」商標用以表彰主機來源，衡情告訴人又何須於同一主機另外再以一「SEGA」商標再一次表彰主機來源？

②關係光碟之最外圍磁軌：被告抗辯：告訴人之原版遊戲光碟之最外圍有「TRADEMARK SEGA」之字樣，若將原版光碟置入未經改裝之主機中執行時，顯而易見光碟讀取頭最先讀取最內圈磁軌內容，隨即出現第一畫面；而後光碟讀取頭轉為讀取最外圈之磁軌，螢幕上始呈現第二畫面，故若前述商標及授權文字係儲存於光碟中，亦是存放於最外圈之「TRADEMARK SEGA」之磁軌上，而被查扣之仿冒遊戲光碟（即所謂之台片）最外圈則根本無此文字，故需藉由改變主機之迴路，始能使主機開啟第二畫面之圖形檔案云云。惟查，告訴人所生產之真品光碟外圍浮印之「TRADEMARK SEGA」文字，並非用來儲存「SEGA」商標圖案等訊息。實際上，此等文字係排除仿冒光碟等所設之複數分割符號之一，其功能在使未改裝之SEGA SATURN主機（以下簡稱真品SS）僅接受真品遊戲光碟（包含告訴人及告訴人以外公司在告訴人授權下所製造之光碟）而不接受仿冒遊戲光碟。亦即，真品SS中內藏有測知真品光碟之裝置（下稱「測知裝置」），用來測知幾個真品光碟特徵中之一定特徵，並將其所測知之資訊以電子信號傳達於中央運算裝置（下稱「CPU」），由CPU綜合此等被測知之信號，而於判斷被載入之光碟上所預定之所有特徵均已具備時，方將該光碟所提供之程式影像化並顯現於電視顯示器之畫面。換言之，光碟外圍上浮印之「SEAG」商標等之文字係該等特徵之一部，如其中有任一特徵未被測知，則CPU將不承認所載入之光碟為真品遊戲，而不將該光碟所提供之程式影像化，與呈現於第二畫面之「SEGA」商標圖形檔案無涉，亦即「光碟外圍文字」並無內含驅動程式，足見「SEGA」商標圖形檔案及授權文字確係存在於仿冒光碟內而非主機內至明。綜上所述，被告抗辯前述商標及授權文字係來自於遊戲主機顯不可採。

⑷並有於八十七年七月九日在台北市○○○路七十號四樓之九聯樺企業社扣得之「ＰＳ」系統如附表一編號一至五之光碟片共二百三十九片（詳如附表一所示）及「ＳＥＧＡ」系統如附表二編號一之光諜片一片，連同附表一編號六之毀損片三十九片，共扣得二百七十九片（非扣押物品清單所載之二百八十片）（詳原審卷第十七頁勘驗筆錄）、仿造ＰＳ商標之遊戲光碟目錄二十一張、相關進貨資料三張、價目表二張及八十八年四月十六日在聯樺企業社扣得仿冒「ＳＥＧＡ」如附表二編號二所示光諜五百三十五片扣案可以為證。

⑸本件告訴人未就著作權被害提出告訴，日本與我國亦無關於著作權保護之條約或協定，固無著作權法第九十三條之問題；又商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定，故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標之圖樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇。本件扣案仿冒新力公司西雅公司遊戲光碟片雖須經由遊戲主機之操作始可使用，惟該遊戲光碟片經電視遊樂器執行，於螢幕中會顯示「ＰＳ設計圖」或「ＳＥＧＡ」之商標圖樣，自屬商標之使用，再商標法第六十三條之罪以明知為「意圖欺騙他人」於同一商品使用相同於他人註冊商標為已足，不以「致與他人之商品相混淆」或使消費者陷於錯誤為成立要件，是扣案物究在何場所以何價格販賣、或消費者是否因此誤以為真品，與商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪之成立無涉。

⑹惟在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論；以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第二百二十條第一項、第二項分別定有明文，被告所購買之仿冒遊戲光諜，於執行時會出現偽造之授權文字「LISCEND BY SONY COMPUTER ENTERTAINMENT INC.」「PRODUCED BYOR LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」等字樣，係八十六年十月八日修正公布之刑法第二百二十條第二項所規範，以符號表示之電磁錄，既以永續之狀態各存在於光碟片上，且皆足以表示由各該公司出品、授權或創作用意之證明，即是刑法上之準私文書，足以生損害於新力公司及西雅公司，而盜拷業者就各該文書並無製作權，且係無中生，虛偽創設原廠所未曾就此宣示之文字，縱其內容與正版光碟過去揭錄之文字相同，仍屬偽造之私文書，又刑法上偽造文書之行使，側重於行為人之作為，只需依其文書之用法以假作真提出，達於他方「可得瞭解」之狀態，即已就其內容有所主張，應構成偽造文書之行使（最高法院七十二年台上字第四七Ｏ九號判例意旨參照），至於相對人是否瞭，則與行使之成立及其時點之認定無涉，茲被告有將燒錄於前述表示出品、授權用意文字之遊戲光碟交予顧，既如同正版遊戲光碟程式於販賣時就本預計藉機器或電腦處理顯示，非供一般清費者以肉眼辨識之私文書向客戶提示，即達於對方可得瞭解之狀態就其內容有所主張，且足生損害於客該出品、授權廠、創作人之商業利益，應構成偽造文書之行使。

三、核被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條行使偽造準私文書罪、商標法第六十三條販賣仿冒商品罪，其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第五十六條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時侵害新力公司或西雅公司之商標專用權及行使偽造私文書等罪，觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。

四、原審論罪科刑，固非無見，惟原審就被告販賣仿冒光碟片侵害西雅公司商標權部分，未及斟酌全部事實，而認為被告此部份犯行並不成立，尚嫌未洽，且原審就仿冒光諜片顯示之授權文字，認為未構成行使偽造私文書，亦有未洽，詳如前述，從而被告上訴否認犯罪，雖無理由，公訴人以原審就侵害西雅公司部分未及審酌有所不當為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之牟利動機、販賣之數量、販賣所得利益、販賣仿冒盜版光碟片及遊戲卡匣致告訴人所受之損害、犯罪後否認態度及被告販賣侵害他人盜版電腦程式著作物，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象及對於他人無體財產權的尊重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，再被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之所算標準，扣案附表一編號一至五之仿冒光碟片共二百三十九片及附表二編號一及編號二之仿冒光碟片共五百三十六片，為被告販賣仿冒商標之商品，並依商標法第六十四條之規定宣告沒收，扣案之遊戲光碟目錄二十一張、價目表二張、進貨相關資料三張為被告所有供犯罪所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。其餘扣案之PS原版遊戲光碟價目表二張、廠商名片及電話資料，非供本案犯罪所用之物，不予沒收，附此敘明。

五、再台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併辦之八十八年四月十六日於聯樺企業社所扣得之仿冒西雅公司光碟片部分，雖未經起訴，然與本院判決有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審酌，併此敘明。

六、公訴意旨認：

⑴被告亦涉有侵害新力公司之「Play station」之商標專用權云云，惟「Playstation」之商標係由主機所產生而非被告所販賣之仿冒光碟片上所產生，已如前述，故此部分自不構成侵害新力公司之「Play station」商標專用權。

⑵被告販賣前述仿冒商品，其上分別有相關大眾所共知之新力公司「ＰＳ設計圖」、「Play station」及西雅公司「SEGA」之商標圖樣，係係違反公平交易法第二十條第一項第一款仿冒相關大眾所共知商標之規定，應依同法第三十五條論處罪；惟被告犯罪後，公平交易法業經修正，自應比較新舊法之可罰性範圍及刑罰輕重後，以較有利行為人之法律適用，惟比較新舊，不應單就第三十五條做比較，尚應就相關之第二十條、第四十一條一同做比較，惟修正後公平交易法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，是新法就同一商品使用消費者普遍認知之他人註冊商標行為雖提高其刑度，然於修正前之使用行為如未經科以行政罰，依新法尚未具備處刑之條件，綜合比較新舊法結果，自以適用新法最有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照），茲被告就使用前述商標圖樣之行為，遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第三十五條論處之餘地，是公訴人所指上情，均不成立犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十六條、修正後第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十三條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。

刑法第二百二十條第二項錄音、錄影或電磁紀，藉機哭或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。