九十一年度上更(一)字第五三六號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：93 年 05 月 25 日

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第五三六號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 乙○○ 丙　○ 己○○ 癸○○ 共　　　同選任辯護人　莊國明　律師右列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四七五號，中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第五九八一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：戊○○係設於台北市○○路十二號威京大樓五樓之威京總部集團主席，負責該集團所屬企業體之統籌運作、集團企業之發展目標擬定及決策工作，必要時亦親自對集團所屬關係企業體直接指揮運作集團之重要業務，丙○則係該集團所屬亦設於上址之集團重要核心企業威京開發投資股份有限公司之總管理處處長，另兼任該集團所屬君華開發股份有限公司及天京投資股份有限公司之董事長，負責集團企業間主席決策執行及資金調度之重要工作，癸○○則時任戊○ ○之總裁特別助理及上揭威京開發公司行政部經理負責公司行政事項聯繫及執行總裁交辦工作，乙○○則擔任上揭威京開發公司之稽核室經理，己○○則任職於該集團所屬京都建設股份有限公司營建部經理，渠等為達成威京企業集團所屬京華證券股份有限公司之承銷上市股票規模，以彰顯企業集團實力俾爭取股票承銷業務之市場龍頭地位，另一方面又為爭取政府即將釋出之各項公共工程商機、工商專業區規劃開發籌建及興建威京集團全力規劃之視為集團未來永續經營成為企業基石之京華城購物中心案，亟思取得集團企業欠缺之有專業規模及經驗之營造工程公司，竟於民國八十三年初利用上揭京華證券公司取得承銷原係國營企業之中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）股份出售予不特定社會大眾的官股釋出之機會，乘當時交易市場景氣低迷之時機，基於概括犯意之聯絡，由戊○○ 訂定威京集團入主中華工程公司以壯大企業集團規模之決策，隨即：㈠由所屬之京華證券股份有限公司相關主辦之承銷人員，和中華工程公司及經濟部國營事業委員會進行協商，將政府原定釋出之一億七千萬股的承銷總數百分之五十由證券商自行協商銷售，而應保留百分之五十之承銷股權部份公開由社會大眾抽籤配售，以利穩定證券交易市場及股權分散達成公營事業民營化之政府釋股目標，以中華工程公司公開招募案為避免與中石化公司公開招募案時程相衝突，及因應中華工程公司民營化時程會議內容，並顧及經濟部國營事業委員會國營字第八三五九四號應於八十三年六月底完成移轉民營事宜之函文等為由，多次協商將上揭公開抽籤之釋股比例改為百分之十七點五，而協商特定人承買之部份則提高為百分之八十二點五，以利威京集團可藉由協商特定人承買之非公開方式尋覓人頭、親信人士及關係企業體購入大多數之政府釋出之中工公司官股，且可因特定承購人持股比率高，市場流通籌碼較少產生籌碼鎖定之效果，以利該承銷股票上市時股價具有漲升效果，產生市場預期心理及營造中工公司承銷上市之股市行情，而上揭協商達成後，隨即由丙○透過威京集團所屬之轄下關係企業體君華公司、威京投資公司、鴻益建設公司、天京投資公司、傑衣企業有限公司、景城開發顧問股份有限公司，京華投資顧問股份有限公司及親信幹部乙○○等個人向往來之泛亞信託現改制為泛亞銀行、遠東信託現改制為遠東商銀、中興信託現改制為中興銀行、大安信託現改制為大安商業銀行、慶豐儲蓄現改制為慶豐商銀、中聯信託、富邦商業銀行、台新銀行、中央信託局、安泰儲蓄及華信信託現改制為華信商銀等各行庫借貸調度資金達新台幣三十億五千八百萬元，並由戊○○擔任上揭貸款之連帶保證人以利資金借貸，再透過不知情之個人人頭及所屬關係企業如威勇企業有限公司、天京投資股份有限公司、京華投資股份有限公司、景城開發顧問股份有限公司、君華開發股份有限公司、鴻益建設股份有限公司及傑衣企業有限公司等以該資金購入政府釋出之中華工程公司一億四千萬餘官股，並將此特定人是否已確實認募上揭中華工程公司股票之重要事項虛偽記載為已經各特定人出資認購完畢，而實際上卻是由威京集團調度資金以人頭購入，並透過媒體散佈於眾，致使社會大眾及政府主管單位誤信中華工程公司之認股行情不錯且已確實被分散認購而非由特定財團掌握，並廣為宣傳中華工程公司之投資價值，其後中華工程公司股價在上揭特定承買人高達釋出官股比例百分之八十二點五之持股籌碼鎖定狀況及市場預期心理下，股價一度由新台幣三十五元漲升至六十九元，更將有關承銷資料轉報予財政部證券管理委員會、經濟部國營事業委員會及經濟部業務相關之該管公務員，誤信上揭原經濟部國營事業委員會所掌控之中華工程公司官股確已依據原定股權分散原則分散持股至各個民間人士及企業而非特定財團掌控以達藏富於民分散持股之政府目標，而將上揭股權分散之情形及承購人資料載入相關公文書，致生損害於政府分散釋股及股權歸屬正確性之判斷。㈡爾後丙○並將以上揭款項購入之股票、存摺及印鑑等資料統一保管於上揭威京開發投資股份有限公司，以利對中華工程公司之股權掌控。但因威京集團所掌控之上揭中華工程公司股權數目仍未達該公司股權之半數，為求進一步確實掌控該公司之經營權，又勿需再動用集團可調度資金購入上揭公司股票，以免集團資金積壓過多在該公司持股上，使集團資金調度發生危機，渠等遂決定透過蒐購股東會出席委託書之方式以使癸○○、己○○、乙○○三人及彼時之規劃人選得以入主中華工程公司董、監事之經營陣營，而另一方面又慮及依據當時公開發行公司出席股東會使用委託書規則第四條之規定：委託書之徵求人應為依股東名簿記載繼續六個月以上，持有該公司發行股數三十萬股以上股份之股東，並不得利用他人名義徵求。且需將上揭徵求委託書資料送證期會備查，並由證期會轉知被徵求公司及其股務代理機構。一來中華工程公司即將於同年七月二十一日舉行民營後第一次股東會，威京集團透過關係企業及親信人士取得之上揭持股時間，未達依股東名簿記載繼續六個月以上之規定，無從合法進行委託書公開徵求。二來上揭公開徵求委託書之行為易使威京集團入主中華工程公司之意圖正式曝光，恐招致商場競爭對手之破壞或覬覦徒增困擾，渠等竟經過深思欲以合法掩護非法之鑽取法律漏洞方式謀劃利用上揭委託書規則第十五條之非屬公開徵求委託書但仍可受託代理出席股東會之例外規定，將實際上為徵求價購而來之代表中華工程公司之七千七百八十萬零一千八百股之委託書，規劃分配成係威京集團所屬企業體員工及親信人員甲○○、辰○○、卯○○、午○○、王宗保、許美雲、子○○、辛○○ 、丑○○、寅○○及姚譚曼珍等人為上揭非屬公開徵求委託書之受託代理人，再統一製作不實之：本人接受該等股東委託代理出席中華工程公司八十三年七月二十一日股東臨時會，受委託代理之委託書非為自己或他人徵求而取得，特此聲明云云的虛假聲明函檢附代理明細報表予財證部證券管理委員會申報，使該管公務員將此不實事項載入所掌公文書，致該證券主管機關產生誤信，而不及依委託書規則第十四條禁止威京集團此種徵求委託書之行為，影響證券主管機關管理證券市場之公信力，而中華工程公司該次股東會，亦在威京集團掌握上揭釋出官股及預先以不實聲明函文矇蔽財證部證管會之情形下，按事前配票規劃，使癸○○、己○○二人及規劃之蘇建忠、陳敏賢及陳玉開五人當選董事，在七席之董事會中取得絕對多數，而乙○○則取得僅有之一席監察人職務，順利達成威京集團入主中華工程公司之目的。因認被告等五人有共同涉犯刑法第二百十四條、修正前證券交易法第一百七十四條第一項第六款、第一百七十七條第三款之罪嫌云云。二、本件公訴人認被告等五人涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪及證券交易法第一百七十四條第一項第六款就某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資之判斷而向外表示罪之犯行，無非係以：被告戊○○於其所著自傳突圍一書中自承—介入中工公司絕對是個高風險的大投資案，輕忽不得；為了多了解中工公司的實況，我開始與當時官派之中工公司董事長陳朝威展開接觸；我跟陳朝威說如果想要釋股成功，我必須出面洽商特定人，民營化之後，你繼續來當董事長好不好等語；而前中工公司董事長陳朝威於檢察官偵訊時亦陳稱：當時戊○○先生確有以股票承銷商代表人之立場來看我等語；另戊○○亦曾代表京華證券公司親自出席經濟部所屬事業移轉民營評價委員會八十三年度第六次會議，以評定中工公司股價，此有該次會議紀錄影本乙份在卷可憑；同時戊○○更在其自傳中以沒灌過水的原汁雞湯來形容中工公司之股價，且對京華證券想出了向經濟部申請提高洽特定承銷人比率的方法，如此方可減少市場流通的籌碼，官股釋出後，股票才不會在市面上大量流通，股價比較容易上漲，才能提高投資人承購的意願等事項陳述甚詳；而戊○○所陳之接洽特定人認股乙節，如姚譚曼珍、子○○、午○ ○、辰○○、辛○○、寅○○、庚○○等名義上之認股特定人，均否認有自己出資認購中工公司股票；而上揭購買中工公司股票資金貸款來源，亦有銀行貸款明細表及各行庫覆函本署函文檢附相關借款約定書影本各乙份在卷足憑，而戊○○ 及丙○二人更在多筆大額貸款往來擔任連帶保證人，益徵戊○○確有參與上揭謀議並有作出入主中工公司決策。同時戊○○在其自傳中敘及其與前中工公司董事長陳朝威之雙方誤會時，自承：我可以用人格擔保，當時陳朝威根本非常清楚，威京集團投入鉅資購買中工公司、中石化公司股票，是中工公司、中石化公司最大的股東云云；而被告癸○○現受命擔任中工公司負責人，且其妻姚譚曼珍亦係威京集團用以購買中工公司股票之人頭，乙○○除是威京開發投資公司稽核室經理外，又出面向行庫貸款以供集團企業調度資金購買中工公司股票，而己○○亦以集團重要幹部受命入主中工公司擔任預先規劃之董事一職，而威京集團確有一跨各關係企業體之威京集團決策委員會存在，此亦據被告戊○○於其自傳述明甚詳；從而渠等和總管理處處長丙○及集團總裁戊○○間確有相互溝通聯繫之正式管道存在，非可以互不聯繫隸屬而卸責，而被告戊○○在檢察官應訊時，亦坦陳其在自傳突圍一書中所述之中工公司釋股成功之過程並無太大出入等語，遂援引該書為證；被告五人間就上揭罪嫌等確有犯意聯絡無訛，復有國營會所著中工公司民營化回顧與省思報告、該公司釋股承銷契約及認購該公司股票股東名冊各乙份、京華證券限公司函予中工公司，要求減少公開抽籤配售股數至全部招募股數百分之五的函文乙紙及中工公司八十三年至八十八年之股價走勢月線圖乙紙為其主要論據。三、訊據被告戊○○等五人均堅決否認有右揭犯行，並均為下列答辯：（一）戊○○辯稱部分：Ａ、提高洽商特定人比例以利京華證券公司承銷中工公司股票，乃當時政府政策及投資環境使然，並經中工公司、國營會慎重考量同意。１、當時政府國營事業官股釋股之失敗經驗，均對後續官股釋出產生負面影響；中工公司於八十二年初第一次釋股時，上市承銷價為３０．６１元，因主辦承銷商金鼎證券認價過高，不願包銷而改採代銷，結果繳款率（含員工部分）僅約１０．１１％，全部只釋出０．２８億股，僅佔中工公司實收資本額之８．５１％，離第一次民營化目標距離過遠，第二次釋股則由統一證券以拍賣方式承銷，因立法院決議變更承銷方式，中工公司經與統一證券公司數次協商擬變更拍賣委託契約部分條文，未獲共識，統一證券因而無法承辦。八十二年底釋股案重新公開甄選主辦承銷商，國營會就主辦承銷經驗、主辦承銷能力、工作人員配置以及接受委託報酬四大項目評選結果，由京華證券公司得標，業據國營會調查確實，載明於「中工公司民營化回顧省思」第五頁。２、又當時政府為兌現國營事業民營化支票之壓力，經濟部於八十三年四月十一日通知京華證券公司，須於八十三年六月底前即政府年度總預算結束前，完成中工公司公開招募作業時程（經濟部８３國營字第０８３５９４號函）。造成中工公司與中石化公司同時必須在八十三年六月底前完成釋股，二案合計募集１６０億元，約佔當時三十日平均市場總成交價六一一億元之２６％，對整體證券市場資金排擠效果甚大，並造成當年六月底前計有陽明公司、中鋼公司、中產公司、中化公司、中工公司等官股相繼釋出，增加釋股成功之不確定性，尤以中工公司釋股時程在後，更為不利。３、另台灣證券市場特性以流量觀點分析，９０％之交易為自然人，法人只佔１０％，係屬較不穩定之淺碟型證券市場，任何風吹草動都足以引起過度反應，散戶中籤者容易不繳款認購股票。而國營事業民營化後，除非政府釋股目標在「公有民營」之「假名營」，否則龐大官股資本公開釋出民營化後，是否由散戶輪流負責經營？是國營事業民營化若透過證券市場募集，實應限制散戶認購之數量，朝提高機構法人或大額投資人參與為考量。４、國營事業釋出官股後，承購官股之投資大眾在稍有獲利或大盤欠佳時往往賣出股票，造成股價下跌，投資大眾信心不足，承銷案因而受挫。為降低股票在市場之流通率，維護股票上漲空間，提高投資人意願，又為配合政府國營事業民營化政策，使中工公司股票順利銷售完畢，並兼顧股價之穩定，建議中工公司釋股案提高洽商特定人銷售比例承銷，以減輕釋出浮額過多對股價之衝擊。此項建議經京華證券公司與中工公司、國營會多次集會討論後，各方同意將洽商特定人銷售比例訂為８２．５％，（見偵察卷第１１１頁陳朝威所提中工公司股票公開招募洽商銷售比例決定過程），並報經濟部核定，經濟部基於預算及政策目標、過去釋股經驗及官股同時於短期內大量釋出等因素，原則同意接受所報之公開抽籤配售及洽商銷售比例（參經濟部國營會八十九年六月二十三日（８９）國四字第八九三二七六七二號函）；可見提高洽商特定人認購比率，係當時經濟部之政策，京華證券公司在經濟部核准之下進行承銷中工公司股票之作業手續，絕非以提高洽商特定人認購為手段，以利威京集團以非公開方式尋覓人頭、親信人士及關係企業購入中工公司官股。若因特定承購人持股比率高，市場流動籌碼較少，而產生鎖定之效果，使所承銷之股票上市時，股價具有漲升效果，同時產生市場預期心理，營造中工公司承銷上市之股市行情，係屬當時股票市場本身使然，絕無人為因素介入。５、依上說明，由於當時股市買氣不振，並有其他證券公司承銷官股失敗之先例，考量股市及政府釋股壓力，「在群策群力之下，京華證券想出了向經濟部申請提高洽商特定人承銷比例的方法」（戊○○著突圍第二六九頁參照）。此由證人陳朝威於八十七年九月二十四日於偵察時稱：「戊○○問我時，並未決定入主中工公司。」可明被告絕無以提高洽商特地人比例為手段用以入主中工公司之意圖。６、中工公司釋股案，京華證券洽銷部分占８２．５％，達中工公司資本額百分之４２．８％，經濟部釋股前，函請京華證券公司應顧及股權分散原則，及每一認購人之最高認購數量，依「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第二十五條之規定，以不超過承銷總數百分之一，即一六九九、一六０股為限，京華證券公司依據上開規定將一千七百四十五人列入洽商銷售之對象，洽銷股數一億四千零十八萬股，符合經濟部所要求之股權分散原則。本次承銷作業，採公開抽籤配售及洽商特定人認購二種方式其中洽商銷售所指之「特定人士」及其認股資金來源，無論證券交易法令或承銷契約均無明文規定，自以形式上具備特定人士之條件，而認購數量未逾承銷總數百分之一為原則，並以契約所定期限內完成承銷使命為終極目標。由於承銷期間自八十三年五月二十日至同年六月三十日僅短短三十日，為免京華證券公司此一承銷案以落敗收場，威京集團所屬公司乃積極鼓勵員工認購股票，有一時無力繳納股款者，則由被告替公司作保向銀行貸款，以類似信託之方式，洽商員工出面認購，由公司代繳股款並保管股票，終能如期完成承銷，否則承銷期間屆滿，如尚有大量餘額未能售出時，京華證券公司同樣要花費鉅額自行認購股票，其結果威京集團所屬企業仍須貸款方足挹注京華證券公司認購餘額所需鉅款。貸款時間雖有先後，但目的同為完成承銷使命，承銷契約及相關法令並未禁止借用他人名義購買股票，只要對價相當、手續合法、形式上符合承銷契約之要求難謂有何不法。證人姚譚曼珍、子○○ 、午○○、辰○○、辛○○、寅○○、庚○○等人於偵察中雖均否認出資購買股票，但皆承認同意以類似信託之方式出名認購股票，並同意由公司保管股票，絕非檢察官所稱「不知情之個人人頭」。又京華公司實際上以洽一千七百四十五人認購中工公司股票，無論認購人實際上是否自行出資，京華證券公司在其呈報證期會之股票銷售結果清冊中記載已洽特定人出資認購完畢，即無虛偽登載之問題。Ｂ、京華證券公司純憑承銷實力獲選擔任中工公司釋股案主辦承銷商，其依法申報「承購人」與被告無涉，被告擔任連帶保證人向銀行貸款，意在備承銷不足時消化餘額之用，被告實無介入京華證券公司承銷業務：１、按證券商洽商特定人銷售股票方式，本即當時「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」之承銷作業方式，相對於「公開抽籤配售之對象」既屬特定，承銷商洽商特定人時除法令所定資格限制外，另當就業務推展兼作評量，乃本質上屬當然之事，而且投資人是否利用他人名義參加抽籤或購買股票？主管機關並無限制禁止，證券商自更無從審究調查，或干涉認購人資金來源或其所有權之實質歸屬，何況證券交易法第七十八條第一項之規定，證券商於承銷期間屆滿後，應將銷售情形及自己取得之數量，附具清冊申報「認購人」由主管機關備查，所謂「實質出資人或實質所有權人」，並非法定應記載事項，即便認為證券商應加以實質審究，證券商亦只能依據認購名義人登載名冊予以申報，自難稱有何不實。２、至於被告擔任連帶保證人向銀行貸款一節，純係被告因恐承銷期限屆至，萬一失敗，鑑於本件證券承銷契約第四條：「本股票之承銷方式為餘額包銷」、第五條「本股票之承銷期間自八十三年五月二十日至八十三年六月十八日止，承銷期間屆滿如尚有餘額未能銷售時，乙方（京華證券）應依證券交易法第七十一條第一項之規定自行認購之。」不得不做最壞打算先行擔任連帶保證人向銀行籌措資金，以備承銷面臨困境銷售不足時，支援京華證券公司用以消化無人認購之中工公司股票餘額。惟當時集團實際貸款數額究竟多少？資金如何利用？被告皆委由丙 ○在合法範圍內全權處理，並未介入，亦經丙○於審理時陳明無誤，被告對京華證券公司申報內容完全不知情，事前從未參與或指示，事後也未獲告知，被告對於京華證券公司承銷業務資料之陳報，實毫無牽涉。３、尤其當時中工公司內部因國營所生問題積重難返，營造業又不景氣，正如國營會副主委鄭溫清八十八年九月二日於審理時所言：「中工公司第一次承銷失敗後，曾經討論只要有任何一家企業願意承接，全部股權交由一家的作法都是可以考慮的，只是當時沒有一家企業願意接手。」又參酌中工公司八十三年釋股後政府股權只佔２０．９％，至八十四年官股只剩１４．１８％，至目前官股股數為零，相較目前十三家公營事業民營化公司中，政府除中石化公司外均仍有３０％以上持股，只有對中工公司官股持有數為零，推原其故，顯見政府早已視中工公司為燙手山芋，只要有人願意承接中工公司股份民營化即可，亦證被告當初實在沒有介入中工公司當股東之意等語。（二）丙○辯稱部分：Ａ、刑法第二百十四條部分：１、利用他人名義購買股票為法律所允許，此觀諸證券交易法第二十二條之二第三項，證券交易法施行細則第二條之規定即明；既然法律允許以第三人之名義購買股票，有關登記自應以第三人名義為之，實無任何虛偽登載可言。２、最高法院七十二年度台上自第六七一號判決明白揭示，借用第三人名義為股東，不構成使公務員登載不實罪。３、證人即證期會職員張振山於八十九年六月八日審理時證稱：「把結果告知完成，我們就把他存查，存查我們依照證交法第七十八條完成報備。存查不用登載在證管會上。」故本案京華證券公司於承銷完畢時，依證券交易法第七十八條第一項之規定，將銷售情形及自己取得之數量，附具清冊，申報主管機關備查，並無任何公務員登載文書之情事。４、再核諸國營會八十九年六月二十三日經（八九）國四字第八九三二七六七二號函，京華證券公司並未呈報任何資料予該委員會，公訴意旨顯屬無據。５、證人即證期會職員謝雅俐於八十九年六月八日審理時證稱，聲明書若符合規定即簽報存查，故有關聲明函既未登載公文書，自無使公務員登載不實可言。６、該聲明函依「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第十五條之規定，僅需報請證期會備查，無須向其他機歸呈報，經濟部任何單位皆無登載不實之情事。Ｂ、證券交易法第一百七十四條第一項第六款部分：被告從未做任何投資上之判斷，何來觸犯該條之罪名。（三）癸○○辯稱部分：１、被告曾擔任士林地院之人事主任，一向奉公守法，七十七年間進入威京公司擔任行政部經理，八十三年三月間京華證券公司承銷中工公司官股釋出期間，被告已非行政部經理，僅係戊○○之特別助理，公訴人以被告係威京開發公司行政部經理，負責公司行政事項聯繫為由，認定被告涉嫌本案，已有誤會。２、又被告擔任戊○○之特別助理，平日雖幫忙處理戊○○交辦之事項；惟戊○○並非每事都交辦，中工公司官股釋出期間，戊○○並未指示被告參與京華證券公司之承銷業務。在承銷過程中，舉凡特定人承購、統一保管股票、規劃受託代理出席股東會人選及董事人選等，均由戊○○概括授權丙○在合法之原則下統籌負責，業經戊○○及丙○在調查及偵察中分別陳述在卷。遍查卷內所有證人之筆錄，亦無一人述及被告有參與承銷之業務。被告雖為戊○○之特別助理，在職務上與京華證券間非必有關連性，公訴人以被告為戊○○之特別助理，遽認被告涉及本案，顯然違反證據關連性法則。３、再中工公司民營化後，於八十三年七月召開臨時股東會，被告所以當選為董事，亦係丙○所安排，丙○於調查中供稱：「人選是我所推薦的，再當時我有向總裁戊○○報告，他表示由我全權處理即可。」「戊○○只是指示要我設法取得中工公司董監事席位，至於如何取得，他並無具體指示，完全由我自行規劃以達成指示。」；丙○於偵察中亦供稱：「我規劃董監事人選」「我找有公務背景之姚及工程背景之周出來競選董事」等語，足證被告因具有公職經歷，始由丙○推薦安排參選中工公司董事，非因參與中工公司官股釋出有功，而獲董事一職之酬庸。至於被告擔任中工公司董事長一職，係因民營化後第一任董事長陳朝威於八十四年八月間自行辭職後，始經董事會推選，更與是否參與官股釋出無關。４、另被告之妻姚譚曼珍雖依丙○之請求，同意提供名義供丙○購買中工公司所釋出之官股；惟此頂多能證明丙○有借用姚譚曼珍名義購買股票而被告知情而已，非得以此證明被告有任何不法行為，且中工公司官股釋出之承銷係由丙○統籌負責，被告並未參與，豈能因被告之妻出借其名義妄自推測其與有夫妻關係之被告必有參與承銷。（四）己○○辯稱部分：１．被告過去曾在惠光營造擔任副總經理，世界工程無限公司擔任工務部經理、副總經理，至八十三年五月二日始為威京集團所屬京都建設公司報到，任職規劃設計部協理，參與「京華城」設計案，是以八十三年三月京華證券公司承銷中工公司官股釋出期間，被告尚未到職，如何能參與上開事宜？２．因被告素有公共工程之專長，丙○於八十三年七月十三日（即被告出國前一天）向被告表示希望借重被告此項公共工程背景之專業，是否願意出任為中工公司董事一職，被告甫至公司三個月，蒙上級賞識，受其託付重任，自然一口答應，怎忍拒絕？更遑論有其他想法。至於被告究竟如何能被選認為中工公司董事，其過程方式如何，即非被告所能知悉，而被告也確實不知。此有中工公司八十三年七月二十一日召開股東會時，被告仍於一週前即八十三年七月十四日前往美國，直到同年七月二十一日始回國一事足以證明。３．另八十八年八月二日審理時曾問丙○、戊○○：「是否有決策委員會、？」丙○ 答稱：「有的，八十四年才正式運作。」戊○○答稱：「八十三年底至八十四年初才開始，主要研究企業之發展。」等語，被告雖至八十三年七月二十一日中工公司股東會改選董監事時，被選為董事，被告並不知威京集團有一決策委員存在，更從未參與決策委員會之開會，此一委員會應事後成立。４．起訴書指威京集團有借用員工、親近人士，及集團所屬關係企業購入政府釋出之中工公司官股，然被告自始至終不僅本身未提供人頭供集團購買中工公司股票，更無以任何親友名義借給集團購買上開股票，由此可見被告並未參與本案。（五）乙○○辯稱部分：１、被告乙○○自始至終否認犯罪，並否認與同案被告戊○○、丙○間有犯意聯絡及行為分擔；並主張檢察官起訴書所稱被告乙○○為威京開發投資公司稽核室經理，出面向行庫貸款暨以蓁揮公司法人代表身分獲選為中工公司監察人等固屬事實，但俱無不法，而且不足以證明被告乙○○與同案被告戊○○及丙○間有檢察官所指犯罪之犯意聯絡及行為分擔。２、本案起訴書中並未指明被告為決策者。３、本案起訴書中固引用戊○○之自傳突圍第二百九十頁作為同案被告戊○○確實成立威京集團決策委員會之依據，惟檢察官起訴書中並未說明威京集團決策委員會成立於何時（是在本案起訴所指犯罪行為之前或中或後），其成員包括哪些人，尤無證據證明被告乙○○為所稱「威京集團決策委員會」之成員；起訴書亦未說明憑何證據證明起訴書所指犯罪行為係由所稱決策委員會於如何之時地，由如何之成員作成如何之決定：至於起訴書另稱被告當時所服務之威京投資開發股份有限公司為威京集團之事業核心云云，但並未舉任何證據證明之，尤其被告當時係擔任威京投資開發股份有限公司稽核室經理一職，既為起訴書所認定之事實，則稽核室經理之職責僅在於稽核，投資開發及財務調度等與本案較有關之工作並非稽核室經理之職責，則顯然不能以被告當時任威京投資開發股份有限公司稽核室經理一職推論被告為所稱威京集團決策委員會之成員。被告固然曾應長官丙○之要求，同意出借名義與丙○作為向銀行貸款之名義人，但丙○自承其負責威京集團之資金調度，威京集團資調度之用途不可能僅有一端，更非被告所能置啄，被告同意出借名義之行為，客觀上並不能據以推論被告知悉該借款之用途。４、本件承銷商為京華證券公司，被告並未任職京華證券公司，從而並非所謂虛偽記載為已經特定人認購完畢致使該管公務員務誤信而將股權分散之情形及承購人之資料載入相關公文書之行為人，本案亦無證據顯示被告以透過媒體散布影響股市行情之行為，亦無證據證明被告有蒐購委託書之行為，因此被告乙○○並非本案之直接行為人。四、按被告等五人行為時及公訴人起訴後，證券交易法先後於八十九年七月十九日、九十年十一月十四日、九十一年二月六日及九十一年六月十二日修正公布，就證券交易法第一百七十四條第一項第六款部分，經比較新舊法，以舊法較有利於被告等，故應以被告等行為時之舊法論究被告等是否有違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款等行為，合先敍明。五、本院查：㈠按舊證券交易法第一百七十四條第一項第六款之罪，係以：「就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者」，為其構成要件。查公訴人指被告等明知威京企業集團調集資金、假託他人名義購入承銷股票，並非由特定認股名義人出資認購，而利用媒體向公眾散佈不實信息，使社會大眾及政府主管單位誤信中華工程股份有限公司釋股行情良好、且已確實分散認購而非由特定財團掌握，復廣為宣傳中華工程股份有限公司之投資價值云云；經遍查全卷，並無片紙隻字具體證明被告五人曾於何時、何地、以何媒體向何人士散佈公訴人所謂「威京企業集團由特定認股名義人出資認購中華工程股份有限公司釋出官股，並非由集團調集資金而以人頭購入」或「中華工程股份有限公司釋股情形良好」等足以影響證券交易投資判斷之信息，被告五人亦堅決否認曾向媒體或公眾作此宣傳。且經本院詳為調查後，亦無確切證據足資佐證，從而此部分起訴事實，顯難證明與證券交易法第一百七十四條第一項第六款「依據不實資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示」之犯罪構成要件相互合致。公訴人由於京華證券股份有限公司承銷中華工程股份有限公司釋出官股之股票價格上漲，認係由於被告等人設計操作，使特定承購人持股比率高、市場流通籌碼較少而產生籌碼鎖定效果，產生市場預期心理及營造承銷股票上市行情所致，實屬臆測之詞，要難採為被告等論罪科刑之依據。㈡關於被告五人被訴使公務員登載不實部分，公訴人雖指被告等隱匿取巧利用人頭認購股份及徵求委託出席股東會議、對此涉嫌不實申報云云，但並未具體敘明被告五人究竟因此申報行為而使公務員就何文書登載不實，有如前述，遍查全卷，亦未發見任何類此登載不實之文書。原法院依據相關法令所定申報流程追蹤調查結果，據證人即財政部證券及期貨管理委員會職員張振山證稱：該會受理本案承銷釋股申報，僅依證券交易法第七十八條第一項予以形式審查簽報存查，並未別作登載；卷附經濟部國營事業委員會經（八九）國四字第八九三二七六七二號函亦敘明該會及經濟部均未接獲京華證券公司所提供之承銷名冊資料。至於中華工程股份有限公司於八十三年七月廿一日召開臨時股東會，固曾將相關受託代理聲明文件檢同代理明細報表陳報財政部證券及期貨管理委員會，但該會亦僅作形式審核後簽報存查，並未登載於相關公文書內，已據證人即該會人員謝雅俐在原審證述明確，並有該會八十九年一月十七日臺財證㈡第○○一九三號函在卷可憑。公訴人遽指被告五人使公務員登載不實，與卷存事證俱不相符。況前開申報行為人係京華證券股份有限公司，並非被告等五人，自無成立使公務員登載不實罪。至公訴人認被告等是否另有在業務上文書登載不實犯行云云，惟查： ⑴所謂「編列」，係指公務員本其制作文書之職務，編採或引用其他文書之實質內容，作為自己制作文書之部分內容而言，並不包括對於另一獨立文件之單純檢附或存查。本案經濟部及所屬國營事業委員會從未受理被告等所為相關申報，有如前述，自無據以作何文書編列之可能。至於財政部證券管理委員會（即改制後之證券及期貨管理委員會）部分，本院為期慎重，經函請該會再次詳查，仍據該會（九○）臺財證㈡字第一○○九○八號函覆：並未將受理申報內容登載或編列於其他文書（本院前審卷第一一八頁）。足見被告等並無業務上文書登載不實犯行。 ⑵又按刑法第二百十五條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人本於業務上而作成者而言，換言之，該文書之作成須與業務有密切關係，非執行業務即不能作成，始有論以本條罪名之餘地。事業單位依據法令規定，向目的事業主管機關申報備查，乃係單純履行公法上之義務，並非執行業務之行為，不生業務上文書登載不實之問題（最高法院七十二年度台上字第五四五三號、七十四年度台上字第三九五三號、八十四年度台上字第五九九九號判決意旨參照），併此敍明。㈢又最高法院發回意旨略稱：本件承銷商京華勝券股份有限公司於辦理本件系爭承銷業務後，依法既應將銷售情形及自己取得之數量附具清冊申報主管機關備查；又依京華證券股份有限公司與中華工程股份有限公司（受股東經濟部之委託及授權所簽訂之承銷契約（一審卷三第三二頁）第七條之規定，已將承銷商之備查義務納入契約義務範圍，即經濟部（本案銷售股票之持有人）亦於民國八十三年五月四日經國營字第八四四八二號函中就京華證券股份有限公司所自行洽商銷售對象名單要求須報經濟部備查（見一審卷三第一七九、一八０頁）。另京華證券股份有限公司八十三年七月十四日京（證承）字第三八六號函財政部證券管理委員會時，亦說明承認該銷售清冊乃該公司業務機密（一審卷三第一八四頁），被告等有無共同涉犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款之犯行等語，但查按舊證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，依法或主管機關基於法律所發佈之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。本院查： ⑴依該條項之規定須有虛偽之記載，始足當之。本件被告丙○固不否認有以他人之名義為認股之行為，惟均經各該名義人之同意為之（見本院九十一年十二月十九日訊問筆錄），核與證人辰○○於本院調查中結證：「（股東臨時會受託證明書上是否你就自簽名？）不是，但章是我蓋的」、「（蓋章當時是否清楚文書內容？）清楚我自己去參加的」、「我自己也是股東。」」等語，證人子 ○○、午○○亦於本院調查中陳明借名給公司使用。證人蔡明潭結證「總管理處處長丙○找我說因為公司要民營化，公司有意併購，需要有人來購買：：：」；證人寅○○證稱：「吳先生來說前幾次中工釋股並不順利，希望能夠順利釋股，有同意以我名義購入股票」（見本院九十二年七月十四日訊問筆錄），證人丑○○證稱：「丙○有向我提，我有同意」（本院同月訊問筆錄），另證人巳○○、楊涉勤、壬○○、丁○○於本院調查中均陳明伊等確實自買股票，而非人頭等情。茲不論證人辰○○、子○○、蔡明潭、寅○○、丑○○等是否確有出資，或由何人出資，惟均不影響於彼等取得股東之地位，被告丙○商得案外人丑○○等人同意借名購買中工股票行為，自不影響購買股票之真實性，則京華公司陳報股東名冊於證期會備查該股東名冊所列之股東即非虛偽，應無虛偽之記載，核與該條項之規定，自不相符。 ⑵況經本院向經濟部調取京華證券股份有限公司七十七年六月十一日至八十年六月十日之登記設立事項卡記載董事長沈之敬、副董事長劉玉玲、董事徐成焜、黃任中、陳佑民、謝妙明、白先敬；監察人何建平、鄭林富華，八十三年四月十一日該公司變更登記事項卡記載董事長馬鎮方、副董事長劉玉玲、董事白先敬、竇克勤、孔誠志、莊坤榮、周材杰；監察人韓玉娟、王秀卿等人，同年八月二十二日變更登記事項卡董事、監察人仍相同，至八十八年十月二十六日變更登記事項卡記載：董事長李克明、董事林克銘、孔誠志、韓玉娟、周材杰及法人東尼開發實業股份有限公司、監察人竇克勤、王秀卿，此有經濟部九十三年四月十九日經商字第０九三０二０五八二八０號函及附件在卷足稽，被告五人與該京華證券公司無涉，既非發行人、證券商或第十八條所定之事業，此外經調查又無確切證據足證被告等五人與京華證券公司間確有所屬之關係，自難以該條項之罪相繩。㈣綜上各節所述被告五人既無公務員為不實事項之登載，亦無以報刊、文書、廣播、電影或其他方法以達其違反證券交易法第一百七十四條第一項第六款之犯行，亦無於帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關文件內容為虛偽記載之行為，此外復查無其他積極證據足證被告等確有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告等犯罪。六、原審認不能證明被告五人犯罪，而為無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。末查公訴人指被告五人另涉證券交易法第一百七十七條第三款之罪部分，經原審以犯罪後法律已廢止其刑罰，而為免訴之判決，復經本院前審駁回檢察官上訴，最高法院亦未將此部分撤銷發回而確定，故本院就上開部分，不再予以審究，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　二十五　　日臺灣高等法院刑事第十五庭審判長法官　房　阿　生法官　雷　元　結法官　蔡　光　治右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　陳　韋　杉中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　五　　　月　　三十一　　日

臺灣高等法院九十一年度上更(一)字第五三六號

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