九十一年度上訴字第三一八四號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：92 年 01 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三一八四號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丑○○　男　五選任辯護人　詹慶堂律師被　　　告　丙○○　男　四選任辯護人　林　凱律師蔡文燦律師被　　　告　壬○○　男　四選任辯護人　陳建昌律師被　　　告　子○○　男　三指定辯護人　甲○公設辯護人周君穎右上訴人，因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度訴字第七二三號，中華民國九十一年七月十五日、八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第四○三三、四三三八、六一○○號）提起上訴，甲○判決如左：主文上訴駁回。事實一、丑○○係桃園縣楊梅鎮鎮長，壬○○為該鎮鎮公所建設課課長，對於鎮內所經辦之公共工程，負有計劃、招（開）標、議（比）價、施工、工程品質監察、工程驗收、工程款核發等職責，為依據法令從事公務之人員。子○○則為享展企業社實際負責人。民國（下同）八十七年二月間，丑○○於競選該屆楊梅鎮長時，即以打通鎮○○區○○里○○路（老農路）為主要政見之一，同年三月一日就任鎮長後，便積極策劃牛車路之修築、打通事宜，並於同年四月間與清潔隊員會同楊梅地政事務所人員至牛車路進行鑑界，同年五月初進行祭拜地基主儀式，準備動工，但尚未發包，惟子○○已主動先行填土，嗣更為避免路基遭雨水沖刷，而於八十七年六月間向古金田購買石籠網，由古金田至現場估價，向設於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○街二十號之盟凱工程股份有限公司（下簡稱盟凱公司）購買四十二萬六千元之石籠網，於八十七年六月二十九日分兩批送至施工現場，再由古金田代子○○僱工施作重要之社子溪石籠護坡工程，而為使該項公共工程得以在形式上合法的由子○○承作（按規定鎮公所承辦公共工程之比價案件，須由鎮長或其代理人擇定二家或二家以上之合格營造廠商進行投標比價，於各廠商繳交各種合法證件後，於開標時，依投標價格之高低進行「比價」，由出價較低、且未低於底價一定比率者取得承包工程資格，以此方式決定得標廠商，不得事先未經「比價程序」，即內定承包廠商），丑○○、壬○○、子○○三人即基於犯意之聯絡，由子○○提出該工程之設計圖及施工說明，委託水美里某不詳姓名之里民透過不知情之水美里里長鄭瑞汀、不知情之里幹事丙○○（此人部分詳後述），於八十七年七月二日提出該里開闢老農路所需增設事宜函，續由楊梅鎮公所建設課不知情職員辛○○、庚○○等簽擬准予辦理及從八十八年度道路橋樑設備費項下「橋樑駁崁及道路邊溝興建修復費」支付，逐級陳核，於八十七年七月十七日由丑 ○○核准在案，再由丑○○、壬○○指示庚○○通知子○○參加比價。子○○則為達圍標該工程之目的，於同時期之八十七年六月底竟另行起意，冒用唐群營造有限公司（下簡稱唐群公司）之名義向庚○○表示已獲鎮長同意參與該項公共工程之比價，使庚○○將唐群公司列於廠商名冊上，嗣庚○○獲指示進行比價程序時，即通知唐群公司與百慶營造有限公司（下簡稱百慶公司）、有成營造有限公司（下簡稱有成公司）參與比價，子○○在獲知另二家受通知之比價廠商，並探詢、得悉該二家廠商均無意承作該工程後，即按原先之謀議徵得百慶公司之負責人戊○○同意，亦即百慶公司仍參與比價，迨得標後由其承作。一切安排妥適後，子○○即利用不知情之刻印者偽刻「唐群營造有限公司」及負責人「己○○」之印章，蓋於上開工程之投標文件，並以高於其所預估底價之價格參與競標，足以生損害於唐群公司及負責人己○○，有成公司亦同以高於預估底價之價格陪標，丑○○、壬○○則明知該項工程己內定由子○○施作，所進行之比價程序，僅具形式意義，實際上並無比價之事實，仍於八十七年七月二十一日開標當日在楊梅鎮公所主計室，依出價高低宣佈出價較低、且低於底價者（原則上亦不能低於一定之百分比）得標取得工程承包權，使不知情之庚○○在現場記錄全部程序經過情形，而在其職務上所掌之「桃園縣楊梅鎮比價紀錄表」公文書上記載水美里社子溪石籠護坡工程之比價廠商及比價金額，再分別記載順位為一、二，並於備考欄上載明百慶公司「得標」，並於「開標結果」欄上記載百慶公司投標新台幣一百八十八萬七千元之比價金額為最低、且在核定底價以下，宣佈得標，並將該不實內容之比價紀錄表交付於現場不知情監標單位人員簽名，再交由不知情之承辦技士附卷辦理簽約事宜以行使之，足以生損害於楊梅鎮公所對於公共工程以比價作業發包程序之正確性。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察長剪報指分、檢察官自動檢舉及法務部調查局桃園調查站移送該署檢察官偵查起訴。理由壹、被告丑○○、壬○○、子○○部分：一、訊據被告丑○○、壬○○、子○○對於其等分別係桃園縣楊梅鎮鎮長、鎮公所建設課課長及享達企業社實際負責人，而鎮長、建設課長對於鎮內經辦之公共工程，負有計劃、招（開）標、議（比）價、施工、工程品質監察、工程驗收、工程款核發等職責暨享達企業社實際負責施作本件之社子溪石籠護坡工程等情均直承不虛，惟均矢口否認犯罪，被告丑○○、壬○○一致辯稱：根本不知上開工程已先有人動工施作，該參與比價之廠商係承辦人庚○○自行決定，非伊二人所指定云云，被告丑○○尚辯以伊與子○○素無相識，且事後得知子○○與伊分屬不同地方派系，益見伊不可能與之相勾結云云；被告壬○○另辯稱本件關鍵證人辛○ ○係伊屬下，平日工作態度散漫，積案甚多，伊經常予以斥責，可能因此懷恨在心，故作對伊不利之證言，伊縱有對辛○○催辦本件工程，仍不能憑以論斷伊與子○○勾結行事云云；另被告子○○則以伊原擬競選里長，乃欲藉在地方行善作為博得好名聲之方法，因此搶在當地政府施作本件工程之前，即先行動工施作，後來得悉鎮公所亦同有規劃，又得悉百慶公司獲通知比價，卻無意承作，乃借用唐群公司名義一同參加比價，絕無事先與鎮長、建設課長勾結，亦無偽刻唐群公司印章、偽造文書之情云云置辯。二、經查：㈠被告丑○○於八十七年二月底參與競選楊梅鎮長時，曾提出打通該鎮○○路之競選政見，因此於同年三月一日就任後，便積極展開修復、打通牛車路，並於翌（四）月會同清潔隊人員、地政事務所人員至牛車路進行鑑界，於五月初舉行拜地基主儀式，準備動工，已經被告丑○○供述綦詳（偵卷二二頁反面），並有該選舉之政見資料一份在案（甲○卷九十一年十一月二十九日筆錄後附）可參，該牛車路即是另被告丙○○就本件工程所稱之「老農路」，工程名稱即包括本件之「水美里社子溪石籠護坡工程」，復據丙○○供明在卷（他字卷一八四頁反面），核與證人鄭瑞汀所證相符（同上卷四三頁），可見被告丑○○ 對於本件工程早就寄予關心及注意，並參與鑑界、動土祭祀活動。㈡本件工程實際上係在八十七年六月底或七月初即進行施作，已據證人古金田供稱：「八十七年六月間（詳細時間已不記得），我的朋友享展企業社負責人子 ○○告訴我，他有前述石籠護岸工程要承作，要向我購入石籠網，叫我到前述楊梅鎮社子溪工程地點估價」、「我在子○○允諾向我購買前述石籠網後，即在八十七年六月二十九日向盟凱公司購買‧‧‧分二批送到前述工地‧‧‧」「這些均是子○○向我購買材料及叫我點工給他。」（他字卷一八、一九頁），並有古金田負責之東尼企業社之總分類帳、日記帳、統一發票及收款通知書暨盟凱公司之送貨單等各影本在案（以上見他字卷二一至二五頁）可資佐證，核與被告子○○所供：「我於八十七年間承作楊梅鎮水美里社子溪石籠護坡工程時，即係將工程的石籠牆施作交由小古負責。」（他字卷一一九頁反面）、「我大約在八十七年七月初開始施作前開社子溪石籠護坡工程」（偵卷九頁反面）等語相符，參以證人即前楊梅鎮公所建設課負責規劃、設計工程之辛○○ 供證：「我於八十七年七月四日中午至社子溪石籠護坡工程現場勘查，實際上已發現怪手在工作，但未見到鐵籠。」（他字卷九九頁反面），益見證人古金田及被告子○○所陳有關本件工程實際施工之始期確實不虛。㈢然而本件工程之發包事宜，據該鎮公所承辦人庚○○供稱：「我係於八十七年七月十七日以限時掛號寄出標函，採三家廠商比價方式招標，於八十七年七月二十一日下午三時開標發包，由百慶營造以一百八十八萬七千元最低標得標。」（他字卷四八頁）並有該比價紀錄表在卷（同上卷五三頁）可徵，再據百慶公司負責人戊○○供稱：百慶公司得標後，係交由被告子○○代為施作，工程款亦係被告子○○領去等語（他字卷一四二、一七五頁，原審卷一六六頁），復參以被告子○○供承：「該工程在未開標（按指七月二十七日）前，我已施作近三分之一的工程，包括石籠開挖基礎工程、用怪手挖溪口填平地基、放石籠網及擺設石頭，大約已舖設近二、三層的石籠。」（偵卷一○頁反面）及證人即楊梅鎮公所建設課負責監工之技工彭潤淦供證：「我係於八十七年八月四日接到公文派我擔任監工，我於八月五日前往現場，該基礎已開挖好了，我依經驗判斷，上項工程‧‧‧已開工十多天了。」「據我了解，百慶公司承包社子溪石籠護坡工程係於八十七年七月二十九日申報開工，但實際施工係於上述日期之前，但確實開始施作日期我無法判斷。」「當時（按指八月五日）石籠已將近完成，設計四米高，（施作）已接近四米，完成了三分之二石籠工程。」（他字卷一○二、一七○頁）可見被告子○○確係在楊梅鎮公所辦理本件工程發包事宜之前，早已開工施作無誤。㈣本案癥結係在於被告丑○○、壬○○是否早已知悉上開工程在鎮公所發包之前，已經被告子○○進行施作，卻仍內定被告子○○得標，而為不實之比價、發包事宜？茲分析如下： ⒈被告丑○○在八十七年二月底競選鎮長時，已將本件工程列為政見之一，當選就任後，不久即會同相關人員鑑界、進行拜祭活動，已如前述，並有該拜祭活動之照片經新聞報導之資料在卷（偵卷二二頁）可參，被告丑○○尚且在調查單位調查時坦陳：「首要工作乃係要進行填土，但本鎮公所尚未發包，便有一大群善心人士主動至該地傾倒合法廢棄物，由於有人檢舉，我曾一次到現場去查看‧‧‧知道該合法廢棄物沒有毒，我便未做處理‧‧‧由於該工程地點行政區域係屬水美里，而該里長鄭瑞汀係工程專家，乃於八十七年七月二日以該里辦公處名義行文鎮公所，要求做石籠工程‧‧‧」（偵卷二二頁反面）核與被告子○○所供：「當時我是想做善事，因為我想選里長。」（原審卷一七頁）「整條路是我填土的」（原審卷二一二頁）「我於八十七年三月左右開始與其他的廠商一起在社子溪靠近牛車路段填土時，其後丑○○曾兩次至該路段，看我在填土，曾點頭表示同意，並說『大家好』。」（偵卷一二頁）相合，再參以上開照片中確有該二被告及該里里長鄭瑞汀圍在一起進行活動之情形，有該照片可稽，並為該二被告及另被告丙○○一致供明（甲○卷九十一年十二月十三日、九十二年一月八日筆錄），可見被告丑○○明確知悉該工程在鎮公所正式發包之前，已經被告子○○進行工程施作，不容狡展。其所辯上開進行之祭祀活動係拜地基主之祭典，與本件工程之動土不同云云，衡以另被告丙○○指出：「社子溪石籠護坡工程開工動土儀式係由楊梅鎮長丑○○主持，我有陪同水美里前里長鄭瑞汀參加觀禮。」（他字卷一八五頁），足見要無可採。 ⒉承辦本件工程設計之證人辛○○供述：「我於八十七年七月四日中午至社子溪石籠護坡工程現場勘查，實際上已發現怪手在工作，經我向課長壬○○反應，課長僅表示趕快辦一辦‧‧‧，我發現動工現場在先，雖覺不妥，但鎮長丑○○、建設課長壬○○一再催辦」等語（他字卷九九頁反面），另證人鍾榮坤即楊梅鎮秘書並指述：「鎮長丑○○在先前即以口頭指示我有關水美里里長鄭瑞汀申請石籠護坡工程事，鎮長願意答應，鎮長並要我將公文到來時，即送批示，後來公文到時，我即以電話向鎮長報告，經鎮長指示要我代為批可後，我即批如擬，並蓋章」等語（他字卷一三八頁反面），可見被告丑○○在尚未收到水美里申請石籠護坡工程事宜函文之前，已先行知道有該申請函；參以該申請函另所檢附之施工設計圖，據證人辛○○證稱係被告子 ○○所制作而成，且有送至建設課（他字卷二○七頁反面），亦為被告子○ ○所直認不諱（甲○卷九十一年十一月二十九日筆錄），並有該圖影印時底面留有「達」字之情（偵卷四四頁）可供參證，被告子○○雖以不知為何流出去云云置辯（同上筆錄），要係搪塞之詞，不足採信。稽以被告壬○○供稱：「當時丑○○‧‧‧告訴我，為配合每十五年一次的義民節大拜拜，要儘快辦理發包，好在義民節之前完工。」「應是丑○○指示辛○○所為，且百慶營造若未經丑○○同意，亦不敢先行施工，故丑○○‧‧‧對百慶營造先行施工之事應非常清楚。」（他字卷一二五、一二七頁）及證人庚○○供證：「在我發函前幾天，即八十七年七月中旬，建設課長拿預算書（給我），說鎮長交待要在農曆七月十五日義民節大拜拜前要發函。」等語（他字卷一六三頁反面）；再衡以本件工程既係社子溪石籠護坡工程，工程所在地當位於河川行水區內，此依水利法之規定須經主管機關之核可，始得興建工程，而被告丑○○、壬○○二人復適為楊梅鎮轄內行水區是否得以興建工程之主管機關，其二人發覺有人未經許可，擅自在行水區內興建工程，不特不向檢調單位檢舉不法，反主持開工典禮並催促承辦人員儘速辦理該工程之發包事宜，其情顯然可疑，在在顯示被告丑○○、壬○○在該工程在未經比價發包前，即已然知曉有人先行動工，且動工之人即係被告子○○。 ⒊證人庚○○指稱：「八十七年六月底，曾有自稱唐群公司的二名男子前來找我，表示已和鎮長講好，日後若有工程，希望能找該公司參與比價。於是我將唐群公司列為社子溪石籠工程之投標廠商，八十七年七月二十一日開標當天僅有前述該二名男子前來」「我從社子溪石籠護坡工程之楊梅鎮公所當場退還押標金申請單上之具領人簽名及身分證字號欄，得知其中一人之姓名應為子○○本人」（他字卷一四七、二一三頁、一○四頁）「我亦曾看過渠等出入鎮長辦公室一、二次，我不知該二人與丑○○有何關係。」（他字卷五 ○頁反面）。另方面，被告壬○○供述：「庚○○曾告訴我，鎮長指示要子 ○○參與投標，而子○○即借用唐群營造之名義參與投標」（他字卷一二七頁反面）「我以前是擔任發包工作，庚○○是我的接辦人，這件工程是庚○ ○第一件承辦的發包業務，我做發包工作七、八年，在這七、八年當中，沒有唐群公司來參與任何一件公共工程，在我交給庚○○績優廠商名單裡，也沒有唐群這家公司，所以我才問她為何有唐群公司參與比價，庚○○如此回答我」等語（原審卷一六七頁），可見在開標之前，已經內定被告子○○為得標廠商，至於如何安排得標，則由該子○○自行負責。被告丑○○辯稱之前未見過被告子○○，且子○○前往鎮長室亦不一定是與伊見面云云，另被告子○○則附和其說，均無非利害關係一致，畏罪飾卸之詞，尚無可信。 ⒋本件工程核定之底價為新台幣（下同）一百九十萬元，押標金為十九萬五千元，由百慶公司以一百八十八萬七千元、有成公司以一百九十八萬元、唐群公司以一百九十五萬零二百十元參與比價，八十七年七月二十一日假楊梅鎮公所主計室開標結果，由百慶公司因出價較低得標，唐群公司則因印模單與承攬手冊不符廢標，有楊梅鎮公所通知比價廠商之函文、比價紀錄一紙及退還唐群公司押標金申請單一紙在卷（以上見他字卷五三、五四、七八、二一六頁，偵卷一六頁）可參。稽以證人百慶公司負責人戊○○證述：百慶公司參與比價之相關資料均係由子○○填寫（他字卷一四二頁、甲○卷九十一年十二月十三日筆錄），故該公司之出價一百八十八萬七千元，亦當為子○○ 個人所填寫，則子○○既已先借用唐群公司名義參與比價，何以唐群公司所出之底價竟又高於百慶公司所出底價，且數額高出六萬多元，如此出價結果，唐群公司勢必無法得標，故其借用唐群公司之名參與比價，復不使之有得標機會，唐群公司僅係陪標廠商，至為明顯。又依公共工程興建之習慣，押標金一般為工程造價之一成，亦即參與比價之廠商由押標金金額，可大略推估工程之底價，因此本件工程之押標金既為十九萬五千元，核定之底價當在一百九十五萬元之譜，若廠商有意得標，所出價格當在一百九十五萬元以下，方有機會脫穎而出，然有成公司竟出價達一百九十八萬元，要無得標之可能，有放水之嫌，參諸前述被告子○○為標得該項工程所為種種努力，顯示其志在必得，理當不願於最終階段即比價程序時，為他人所趁，功虧一簣，故其與有成公司間當有一定協議，即有成公司同為陪標廠商，要可認定。有成公司負責人陳國盛陳稱無放水、非陪標云云（他字卷六五頁），無非因利害關係一致而附和、迴護被告之詞，尚無可信。 ⒌從而，被告丑○○、壬○○、子○○明知上開比價、開標只不過是為符合法律規定而為形式處理，事實上早已內定得標廠商，所有登載公文書之事宜均非確實，而竟利用不知情之公務員庚○○及其他監標、承辦人為之，自足生損害於該鎮公所公共工程發包作業之正確性，堪予認定。至於上開受通知比價之廠商，雖據證人庚○○證稱係伊自行決定，非受何人指示一節（他字卷四九頁反面、原審卷一○九頁），因該名單須層送被告壬○○、丑○○核可，於內定廠商言，自亦得查知，尚難資為該被告等有利之證據，附此說明。㈤唐群公司負責人己○○於調查單位應訊時，檢視卷附以該公司名義參與比價所郵遞之標單及退還押標金申請單（以上見他字卷八○頁）後，明確表示其公司未曾收受過參與本件工程比價之標單及退還押標金申請單，該等文件上之公司大小章均非其公司之印鑑章，並提出該公司之真正印鑑章（同上卷八二頁）以供比對，結果確實不同，且唐群公司之地址依卷附之營利事業登記證係在桃園縣平鎮市○○街一三七巷一一九號一樓，亦不同於退還押標金申請單上所載之中壢市○○○路七七○號三樓，有上開各文件在案可供比對，雖證人己○○證稱該中壢市之地址係唐群公司與關係企業唐誠建設公司共同之營業所，伊與被告子○○是八、九年的朋友，但當時伊人在國外，確實不清楚本件工程比價之事，比價單、申請單上之印文確非伊公司之印鑑章文或便章文等語（甲○卷九十一年十二月十三日筆錄），足見本件比價單及申請單上印文所本之印章係被告子○○利用不知情之刻印者偽刻，自屬當然，所辯係徵得唐群公司人員同意而蓋用印章云云，核無可信。至於證人丁○○證稱曾見唐群公司一位瘦高男子將該公司大小章蓋好交子○○，伊即與子○○到公所標工程云云（甲○卷九十一年十一月二十九日筆錄），但事實上，本件比價係採郵遞投標之方式為之，已如前述，足見所證尚難遽採；又被告子○○雖稱該瘦高男子即乙○○，但其人現已不知下落或去向，復據證人癸○○、己○○及被告子○○一致供明在卷（甲○九十一年十一月二十九日、十二月十三日筆錄），本件自無從傳喚查證，允宜敘明。㈥被告子○○既被內定為本件工程之承包人，為符合比價程序須有二家以上廠商參與比價，以求形式上合法，則被告丑○○、壬○○與子○○應就下述二種方法中，其一為冒用其他參與比價廠商之名義參與比價，其二為參與比價廠商間自行達成某種協議，由內定廠商得標（即俗稱圍標工程），擇一實施，應無僅冒用其中一家比價廠商之名義，另一家再由廠商以協議方式為之之理。經查，本件工程參與比價之唐群營造有限公司，雖據該公司負責人己○○證述係遭同案被告子○○冒用名義參與比價，然另家參與比價之有成公司則係自行參與比價，並無被冒用之情事，因此本件工程之比價廠商既有出於己意未遭冒用名義參與比價之情形，且復無證據證明被告丑○○、壬○○知悉被告子○○係冒用他人名義參與比價，堪認渠三人之計畫當係採取由廠商自行協議圍標工程之方式，而不及於假冒他人名義參與比價，亦即被告子○○冒用唐群公司名義參與比價，應為其個人之意，與被告丑○○、壬○○無涉。㈦綜上所述，本件工程既已內定由被告子○○承作，比價當日並無真正比價之事實，猶為比價紀錄之記載，並交由不知情之承辦技士辦理後續簽約事宜，有工程契約書一份存卷可查，被告子○○與被告丑○○、壬○○就比價紀錄部份，係構成行使使公務員登載不實文書犯行之共同正犯，亦可認定。三、核被告子○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之行使偽造私文書及行使公務員登載不實文書罪。其偽刻印章、偽造印文，為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為高度之行使行為吸收，均不另論罪。其使公務員登載不實，復持以行使該文書，使公務員登載不實之低度行為為高度之行使行為所吸收，亦不另論罪。核被告丑○○、壬○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪，其二人就上開犯行與被告子○○有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告子○○ 利用不知情之刻印者偽刻印章及該三被告利用不知情之公務員行使登載公務不實文書，均屬間接正犯。四、原審適用刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十四條、第四十一條第二項、罰金罰鍰提高標條例第一條、第二條之規定，審酌被告丑○○、壬○○二人身為公務人員，不為人民表率，反以身試法，有違職守，惟念及其二人所為純係為地方建設、謀民眾福利，無圖個人私利之情，各量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準為三百元折算一日，以資懲儆。就被告子○○則審酌其品行、智識程度及其所為純係為地方建設、謀民眾福利，無圖個人私利之情，亦量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準為三百元折算一日，以資懲儆。其中，關於易刑部分，因被告子○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，將得易科罰金之罪名由原來最輕本刑為三年以下有期徒刑之罪，改為最輕本刑為五年以下有期徒刑之罪亦得易科罰金，於同年一月十二日起生效施行，比較結果，以修正後之刑法第四十一條有利於被告，爰依該新規定予以適用。至卷附唐群公司參與楊梅鎮水美里社子溪石籠護坡工程比價之標單及退還押標金申請單上，附著之「唐群營造有限公司」公司印文、負責人己○○印文各壹枚及刻有前開印文之印章各壹只（未能證明已滅失）分別係偽造之印文及印章均依法諭知沒收。五、原審復說明公訴意旨另略謂：被告三人先透過同案被告丙○○偽造水美里辦公處申請函，發動該工程之興建，繼將該公共工程藉不實之比價程序，由內定廠商承作，所為涉有刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪及貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程有舞幣情事之罪嫌云云。惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，而所謂回扣，係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部份，圖為自己不法之所有；所謂浮報價額數量，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標，以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員縱明知有圍標情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究（十三）第七十九頁至八十一頁，可資參照）。經查，本件並無證據證明被告三人就本件工程有浮報工程款、收取回扣或與該等不法行為危害性相當之不法犯行，而行使偽造公文書部分，亦經查明無此事實（詳後述），公訴人就此指訴被告三人經辦公共工程有行使偽造公文書及舞弊犯行，均不能證明，惟因公訴人認此部分與前開論科部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，屬審判上同一事件，，故此部分不另為無罪之諭知，經核於法均無不合，應予維持。六、檢察官上訴人意旨略稱：本件工程於發包前既已內定由被告子○○承作，比價當日並無真正比價之事實，猶為比價紀錄記載並交由技士辦理後續簽約事宜乙情，為原審判決所確認之事實，即本件被告等人係以就渠等所經辦之本件公共工程，在未依法定程序公開比價前，即內定由被告子○○承作，並於比價日前即開始施工之方式，就渠等所經辦之公共工程共同為舞弊之情事，灼然甚明，而原審判決就此部分竟為被告無罪之諭知，其認事用法及判決，顯背離常情云云。七、惟查公訴人既未就被告三人如何有與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益相同危害性之舞弊情事，提出任何證據以供法院調查、判斷，僅空言泛指舞弊，揆諸刑事訴訟法於九十一年二月修正之第一百六十一條、第一百六十三條立法意旨，應認檢察官就此部分之公訴事實舉證顯然不足。從而，其提起上訴，殊難認為有理由，應予駁回。貳、被告丙○○部分：一、公訴意旨略以：被告丙○○盜用水美里里辦公處印章及里長鄭瑞汀之職章，於八十七年七月二日制作本件工程之申請函，使該工程之發起具有合法性，繼而達到使同案被告子○○順利標得工程，涉有行使偽造公文書及貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌云云。二、原審以：㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。㈡本件訊之被告丙○○堅詞否認有盜用水美里辦公處之關防及里長職章，辯稱：該申請函乃受里長指示而為，發文前確經由里長核閱、蓋章等語。㈢經查： ⒈公訴人認被告丙○○涉有偽造公文書之犯嫌，無非以當時水美里里長鄭瑞汀否認上情，宣稱其於八十七年六月間里長改選落選後，就將大印及職章交給里幹事製作移交清冊等語，且對於水美里自八十七年四月起向楊梅鎮鎮公所爭取牛車路拓寬及相關工程之函文，亦均一概否認為其所授意簽擬，另稱其八十七年五月五日中風住院，六月十五日才回家，根本沒有發這些公文為論據。 ⒉惟楊梅鎮○○路之拓寬為當地民眾所樂見，身為里長之證人鄭瑞汀當亦甚關心，其於八十七年四月起即分別於八十七年四月四日、四月十六日、五月十五、五月二十六日、六月六日多次以里辦公處之名義行文楊梅鎮○○○○○ 路之整修拓寬及增設相關設施，此有該等函文影本在卷（他字卷四五頁、原審卷五七頁）可稽，而上開文件有於八十七年四月間核發，則依其前揭所言，該時期其並未生病，猶執意否認八十七年四月間所發函文非其所核發，其情已然有疑，又八十七年六月十日即其所稱中風住院期間，其尚參與水美里社區發展協會發起人暨第一次籌備會議，有該會議記錄在案（原審卷一五四、一五五頁）可稽，益徵所稱生病住院無法視事，前揭公文均非其所核發一節，純屬子虛，意在撇清關係，至為明顯。 ⒊再查，鄭瑞汀自八十六起即以里辦公處之名義向楊梅鎮○○○○路拓寬八米改善工程，與本件八十七年七月二日函請楊梅鎮興建石籠護坡工程係屬同一工程，僅名稱有別，業據其於調查局證述甚明（他字卷四三頁），則其自八十六年起即致力於牛車路之拓寬，且多次行文上級單位催促完成上項工程，顯示其對該工程之進行及完成備極關注，又何以對於該路拓寬工程中至關重要之基礎工程即本件石籠護坡工程，竟表示沒有參與其事，且盡力置身事外，要與常情不符。 ⒋是綜上所述，證人鄭瑞汀不利被告丙○○之證述多與經驗法則有違，顯非真實，核無可取。 ⒌此外，復無其他證據足資證明被告丙○○有盜用關防及里長職章之不法情事，其被訴偽造公文書之犯行，自屬不能證明，應為無罪之諭知。 ⒍末查，里幹事為地方政府機關之最基層人員，依台灣省政府八十五年一月十六日八五府民一字第一四二三四二號函頒「台灣省村里幹事服務要點第八項之規定，僅得受命輔助里長辦理地方事務，並無任何決定權限及獨立以里幹事名義行文之資格，且前已述及水美里里長鄭瑞汀對於牛車路之拓寬工程甚為關心，則本件與之有關之石籠護坡工程之興建，其當樂見其成，衡諸常情同案被告子○○直接與之接觸，方符所需，實無另假被告丙○○之手，以偽造申請函之必要。是以被告丙○○在本件工程之興建過程所扮演之角色，無足輕重，可有可無。又同案被告子○○為標得本件工程所必經之程序亦非最基層之被告丙○○所能掌控及左右，職故被告丙○○對於同案被告子○○為達目的後續所為之不法犯行，應無認識及犯意聯絡可言。且公訴人指與被告丙○○共同涉犯貪污犯行之同案被告丑○○、壬○○，其等被訴貪污犯行，前已查明並無其事，自應就此部分同為被告丙○○無罪之諭知。㈣檢察官上訴意旨亦與前開被告丑○○等部分相同，竟未針對被告丙○○相關部分特別指摘或提出積極證據，顯未經細察而遽然一併與其他被告部分提起上訴，依照甲○前開說明，亦應認檢察官就此部分舉證顯然不足，其上訴殊難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。中華民國九十二年一月二十二日臺灣高等法院刑事第十四庭審判長法官陳祐輔法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告均不得上訴。書記官廖月女中華民國九十二年一月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院九十一年度上訴字第三一八四號

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