臺灣高等法院九十一年度上訴字第三六００號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三六００號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

巨象實業股份有限公司

代表人

林重伸

代表人

已更名為寅○

被告

瑞騰交通股份有限公司

代表人

丙○○

被告

辰○○

右三人共同

選任辯護人　陳昆明律師

右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度

訴字第九０六號，中華民國九十一年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋

地方法院檢察署九十年度偵字第一九九九七、二００四四、九十一年度偵字第六九七

０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、辰○○明知附圖所示台北縣三峽鎮○○○段九二一、九二二、九二四、九二六、

九二七、九二八、九二九、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號土地早在六十九年間即由臺灣省政府依據行政院六十八年十一月二十一日台（六八）經字第一一七０一號函以六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告臺灣省山坡地保育利用範圍，而臺灣省山坡地保育利用範圍即詳如公告附表之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」，同時並將行政院核定山坡地保育利用範圍圖（比例尺五萬分之一）及山坡地保育利用範圍界址參考圖（四千八百分之一）各一份存放臺灣省政府農林廳山地農牧局與各該縣市政府（臺南市、澎湖縣除外）農林局（科）或建設局及各該鄉鎮市區公所建設課，以供閱覽，復因水土保持法於八十三年五月二十七日公布實施，臺灣省政府依行政院八十五年一月十三日台八十五農字第０一三三五號函以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告上開依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後公告之山坡地，經依水土保持法第三條第二款規定報奉行政院核定同意沿用列為水土保持法所稱之山坡地，且其中附圖所示台北縣三峽鎮○○○段九二一、九二二、九二四、九二

六、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號土地，係屬他人所有之山坡地，未得土地所有權人之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，另附圖所示台北縣三峽鎮○○○段九二七、九二八、九二九地號土地，分係辛○○、子○○所有，雖因買賣或有償借用而取得辛○○、子○○之同意而有權使用，惟依水土保持法第四條之規定，為上開九二七、九二八、九二九地號土地利用之水土保持義務人，倘有從事水土保持法第八條第一項第五款規定之開發、利用行為者，應先擬具相關水土保持計劃送請主管機關即臺北縣政府核定；詎辰○○與其父丑○（業已死亡）竟基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未徵得附圖所示台北縣三峽鎮○○○段九二一、九二二、九二四、九二六、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號土地所有權人之同意，亦未就附圖所示台北縣三峽鎮○○○段九二七、九二八、九二九地號土地先擬具相關水土保持計劃送請臺北縣政府核定，自八十九年三月間起至九十年七月間止，委由不知情之戊○○負責僱用不知情之成年司機、工人，在附圖所示台北縣三峽鎮○○○段九

二一、九二二、九二四、九二六、九二七、九二八、九二九、九三０、九三一、

九四二、九四三之一地號土地上興建其母廖徐于之墳墓墓園（各該地號土地所使用之面積詳如附圖所示），致生水土流失，於九十年五月二十四日，經臺北縣政府農業局水土保持課人員會同相關單位查獲。

二、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告辰○○部分：

一、訊據被告辰○○固坦承其先母廖徐于墳墓確係坐落在附圖所示十一筆地號土地即台北縣三峽鎮○○○段九二一、九二二、九二四、九二六、九二七、九二八、九

二九、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號土地之情，惟仍矢口否認有何公訴人所指之違反水土保持法、山坡地保育利用條例等犯行，辯稱：附圖所示十一筆地號土地上之廖徐于墳墓，係其父丑○所興建，且丑○因興建墳墓違反區域計畫法一案，業據丑○於臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二六三０號坦承不諱，並經臺灣板橋地方法院以九十年度簡字第三四六號刑事簡易判決判處罪刑確定，其未出資興建，上開扣案之「山佳廖氏祖陵修建廠商請款支出總表」及相關付款憑證，係坐落樹林山佳第六公墓之廖氏祖陵（即辰○○之祖父）因颱風山崩受損修築之工程支出憑證，此由該付款憑證上所載之「山佳廖氏祖陵」、「樹林山佳舊有墓園」、「樹林工地」、「樹林」、「山佳墓園」、「第六公墓」、「山佳公墓」、「山佳六公墓」、「樹林６號公墓」、「樹林山佳墓園舊有結構土方清除吊運」、「樹林墓地」、「山佳」等文字足證，並非先母廖徐于墳墓之工程支出憑證，況本件亦無致生水土流失或竊佔之情形云云。惟查：

(一)附圖所示十一筆地號土地均屬他人私有之山坡地─台北縣三峽鎮○○○段九二一、九二二、九二四、九二六、九二七、九二八、九

二九、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號土地，早在六十九年間即由臺灣省政府依據行政院六十八年十一月二十一日台（六八）經字第一一七０一號函以六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告臺灣省山坡地保育利用範圍，而臺灣省山坡地保育利用範圍即詳如公告附表之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」，同時並將行政院核定山坡地保育利用範圍圖（比例尺五萬分之一）及山坡地保育利用範圍界址參考圖（四千八百分之一）各一份存放臺灣省政府農林廳山地農牧局與各該縣市政府（臺南市、澎湖縣除外）農林局（科）或建設局及各該鄉鎮市區公所建設課，以供閱覽，復因水土保持法於八十三年五月二十七日公布實施，臺灣省政府依行政院八十五年一月十三日台八十五農字第０一三三五號函以八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告上開依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後公告之山坡地，經依水土保持法第三條第二款規定報奉行政院核定同意沿用列為水土保持法所稱之山坡地，此有台灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號公告、八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告、行政院八十五年一月十三日台八十五農字第０一三三五號函各一件在卷可稽。復依台北縣三峽鎮○○○段九二一、九二二、九

二四、九二六、九二七、九二八、九二九、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號土地登記謄本所示（見二００四四號偵查卷第三十一至五十六頁）：１、台北縣三峽鎮○○○段九二一地號土地之共有人共三十四人：陳國淋、陳秀川、陳汪少花、陳雯、陳世杰、陳世錦、陳麗子、陳靜子、陳寶山、陳烈勳、陳長流、陳烈興、陳錦文、陳財祥、陳麗娟、陳秀娟、陳慧娟、陳富莉、陳金順、陳義勝、陳烈忠、陳振欽、陳進來、陳義雄、陳長萬、陳振芳、王振杉、陳振元、陳美玉、陳黃春金、陳振能、陳振東、陳振宏、陳美如。

２、台北縣三峽鎮○○○段九二二地號土地之所有權人為劉玉樹。

３、台北縣三峽鎮○○○段九二四號號土地之所有權人為陳阿屘。

４、台北縣三峽鎮○○○段九二六地號土地之共有人共二人：李俊澤、李俊緯。

５、台北縣三峽鎮○○○段九二七地號土地之所有權人為辛○○。

６、台北縣三峽鎮○○○段九二八地號土地之共有人共十四人：陳昆弟、陳池吉、陳曾冷、陳碧昭、陳世昌、陳福得、子○○、陳志成、陳志峰、郭陳麗玉、陳麗華、陳麗卿、陳月桂、陳月霞。

７、台北縣三峽鎮○○○段九二九地號土地之所有權人為辛○○。

８、台北縣三峽鎮○○○段九三０地號土地之所有權人為龔清通。

９、台北縣三峽鎮○○○段九三一地號土地之所有權人為辛○○。

１０、台北縣三峽鎮○○○段九四二地號土地之所有權人為庚○。

１１、台北縣三峽鎮○○○段九四三之一地號土地之共有人共三人：陳周氏格、陳慶、陳弘哲。綜上，附圖所示十一筆地號土地均屬他人私有，且為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，並沿用為水土保持法所稱之山坡地。

(二)被告辰○○確有在附圖所示十一筆地號土地興建墳墓之行為─本院為查究實際興建墳墓之人乃從購地資金、工作廠商所出具之請款憑證等予以勾稽如下：

１、廖徐于墓園所坐落之部分土地係因買賣、租賃或有償使用而取得使用權源，依據卷附八十九年三月三日不動產買賣契約書及八十九年十一月五日不動產買賣契約協議書所載（見他字卷第二二九九號偵查卷第四十七至四十九頁），買方分別為卯○○、被告辰○○，顯然被告辰○○早已於八十九年三月三日以新臺幣（下同）四百一十三萬元之價格向台北縣三峽鎮○○○段九二七、九二九地號土地所有權人辛○○購入台北縣三峽鎮○○○段九二七、九二九地號土地；又依據卷附八十九年五月十二日土地使用同意書二紙所示（見他字卷第二二九九號偵查卷第五

十一、五十五頁），被告辰○○曾分別與九四二地號土地所有權人庚○、九四三之一地號土地所有權人癸○○簽訂使用土地同意書而使用各該地號之土地。被告辰○○之先母廖徐于墳墓所坐落之部分土地係以被告辰○○名義簽訂買賣契約或土地使用同意書而取得使用土地之權源，倘被告辰○○未實際參與其先母廖徐于之墳墓之興建，何以興建墳墓最起碼之取得土地之任務係以被告辰○○名義為之，豈不違背常情；復參以卷附八十九年二月二十四日土地租賃契約書、八十九年五月十日土地借用契約書所示（見他字卷第二二九九號偵查卷第二十九至三十六頁），案外人甲○○先與九二八地號土地代表人子○○簽訂土地租賃契約，嗣由甲○○與被告辰○○之父丑○簽訂土地借用契約書，被告辰○○之先母廖徐于之墳墓之部分土地之取得係以被告辰○○之父丑○名義為之，倘如被告辰○○所辯均係其父丑○獨力為之，何以部分土地之取得係以丑○名義為之，何以部分土地之取得係以被告辰○○名義為之，且證人辛○○於本院調查時證稱：「（這兩塊土地的買賣合約是你跟辰○○二人簽訂的？【提示不動產買賣契約協議書】）是」、「（你在三峽墓園看過辰○○，那時候他在做什麼？）要測量我賣給他土地的界址」、「（你是否看過丑○？）沒有」等語，證人庚○於本院調查時證稱：「（是否對方經由甲○○跟你們談？【提示土地使用同意書】）應該是」、「（你們是否知道那塊地是何人剷平的？）巨象公司的人，照理說應該是辰○○，他爸爸我沒有看過。在山上，辰○○在弄墓的時候，斷斷續續看過他二、三次，都是在墓還在施工未完成的期間」、「（簽約之前或之後的事？）看過他是簽約之前的事」、「（現場看到辰○○在做什麼？）不知道，好像沒有做什麼，但現場還有砂石車、挖土機等，我不知道他在現場做什麼」、「（遇到他時你是否問他為何弄我們的地？）有，他說要做他媽媽的墓，暫時借用我們這塊地使用」、「（他們是否主動跟你們談？）過很久他們才叫人來跟我們談。之前是我們先去巨象公司找辰○○，找很多次跟他談，之後他才找人來跟我們談說要借用土地」、「（辰○○是否說跟他無關，是他爸爸在做的？）從來沒有人看過他爸爸」等語，再衡以被告丑○當時已屬八十高齡，而興建墳墓，尤其興建本件面積廣大之墳墓，所需之聯絡事項至為繁雜，衡情丑○實難任何事項均親力親為，足徵被告辰○○及其父丑○係基於共同謀議而分工興建墳墓之事項。雖證人即上開地號土地買賣、使用之中間人甲○○於本院調查時證稱均係丑○授意為之等語，然證人甲○○對於何以在買賣契約、土地使用同意書大部分係使用被告辰○○之名義而非丑○之名義無法為合理之解釋，且依卷附購地之付款憑證所示（見二二九九他字案第三二之一頁），其上之付款抬頭即為辰○○，又載明係由被告辰○○開立台北商業銀行、票號ＱＥ0000000號、票面金額九十萬元之支票（按即以戊○○為發票人、以台北國際商業銀行溪洲分行為付款人、發票日八十九年五月二十一日、面額九十萬元之票號ＱＥ0000000號支票），證人甲○○所證無非事後迴護被告辰○○之詞而不足採信，又證人即被告辰○○之子卯○○於本院調查時證稱係其爺爺丑○交待要以其名義簽約，由丑○請甲○○處理土地買賣的事宜，修建墳墓的過程、人員、機具也是丑○委託戊○○處理等語，然證人卯○○為被告辰○○之子，其證言難免偏頗，且興建廖徐于墳墓係由被告辰○○委託戊○○為之而非丑○委託戊○○為之（詳後４、所述），證人卯○○之證言亦係迴護被告辰○○之詞，均不足採信，併此敘明。

２、被告辰○○向辛○○購買上開九二七、九二九地號土地所付之訂金二百萬元，及向庚○、癸○○有償借用上開九四二、九四三之一地號土地之使用金七十萬元，均係以戊○○所簽發以台北國際商業銀行溪洲分行為付款人、發票日八十九年三月六日、面額二百萬元之票號ＱＥ0000000號支票及發票日八十九年五月十二日、面額七十萬元之票號ＱＥ0000000號支票、發票日八十九年五月二十一日、面額九十萬元之票號ＱＥ0000000號支票給付，此有該支票三紙附卷可稽（見他字卷第二二九九號第五十、五十四、六十頁），被告辰○○購買土地或有償借用土地所使用之支票大多係以發票人為戊○○之支票為之（被告辰○○亦有使用己○○名義之支票做為購買或使用其他地號土地之支付工具，然因己○○經本院傳拘無著，無從明瞭己○○與被告辰○○間之資金關係，併此敘明）。

３、觀諸扣案之付款憑單（原本見二二九九號他字案證物袋，影本見二００四四號偵查卷第六十五至九十五頁），其中金鴻起重工程行九十年四、五月份請款單各一份（請款對象為巨象公司），其上原記載華信起重工程有限公司、金鴻起重工程行受「巨象公司」之委託至三峽回土及植樹，另一紅色小單據，其上記載設於「新莊市○○路六一五巷十三號一樓」（即謚伽工程有限公司）受「巨象公司」之委託至三峽二次之情形（見二００四四號偵查卷第六十六、七十七、八十二頁），而被告辰○○之母廖徐于之墳墓即係在三峽，而非樹林之廖氏祖墳區，顯然上開請款單、紅色單據之記載應與本案有所關連，本院乃函請台北縣政府警察局新莊分局訪查相關公司是否曾受委託前往三峽福德坑興建廖母廖徐于墳墓？其實際工作內容為何？係受何人僱用？何人以何種方式給付費用？有無相關發票明細？為何原記載之「三峽回土」部分又以筆刪除？據證人即謚伽工程有限公司負責人吳南岳於警訪查時證稱：「九十年四月二日至三峽福德坑廖氏墓園清除排水溝的泥土，是巨象公司董事長的父親以電話委託我的」，證人即華信起重工程有限公司、金鴻起重工程行負責人乙○○則未訪談到案，此有台北縣政府警察局新莊分局九十二年六月五日新警刑字第０九二０００六五六五號函及所附證人吳南岳訪談筆錄一件在卷可稽（見本院卷第一五二至一五四頁），嗣證人乙○○於本院調查時證稱：「我是華信起重工程公司、金鴻起重工程公司真正負責人，我做吊車的」、「（是否受巨象公司委託，在樹林山佳公墓、三峽福德坑興建墳墓？）樹林我去過一次，三峽的工程剛開始是其他公司在作，我們是後來去接手的。吊車是吊一些建材」、「（何人叫你去那裡做的？）戊○○。我在別的工地認識他，他叫我來做的」、「（請款程序？）要先寫請款單，請款單都是叫我太太寫的。請款單寫好以後拿給戊○○，戊○○會把錢給我」、「（為何公司的抬頭是寫巨象而不是戊○○？）那時候戊○○在這家公司上班」、「（請款單為何本來寫三峽後來又劃掉？）那是有好幾個地方在做，可能他寫的時候帳單很多混在一起」、「（丑○的兒子辰○○是否去？）有時候有去，我有看到過」、「（辰○○、卯○○去那邊做何事？）有時候車子開來看一下就走了。我看到他們蠻多次的」、「（其他工人是何人找的？）就我所知可能是戊○○找的」、「當時工程款都是戊○○拿現金給我，沒有開票也沒有電匯」等語，依證人乙○○之證述，證人乙○○確係經由戊○○之介紹在三峽福德坑廖徐于墳墓從事吊車工作，戊○○並介紹其他工人在該址墓園工作，而證人即被告辰○○之子卯○○於本院調查時亦證稱：墓園係由戊○○負責處理等語，則廖徐于墓園確係由戊○○負責鳩工興建無疑。

４、本件廖徐于墓園之購買部分土地之價金及工人之募集、工程款之發放均指向戊○○一人，本院乃以證人身分傳喚證人戊○○到庭做證，證人戊○○具狀稱：「．．．小民因工作的關係未能前來出庭作證，謹請法官准予小民以書面向您報告所知之事實。．．．三、民國九十年間辰○○先生指派小民於台北縣三峽鎮為其母監工祖墳之興建直至完工，其興建費用完全由辰○○給付承造商。四、辰○○先生只指派小民為其三峽祖墳興建監工，就巨象實業股份有限公是否與辰○○興建祖墳有關係，則非小民所能知道」等語（見本院卷第二四四頁），本院慮及證人戊○○現遠在花蓮，往返費時、費力，乃函囑台灣花蓮地方法院訊問證人戊○○，證人戊○○於囑託訊問時結證稱：「（有無受辰○○之指示負責辦理台北縣三峽鎮福德坑廖徐于墳墓？）有。廖徐于是辰○○的母親」、「（除你之外，尚有何人負責辦理該墓園之興建事宜？）就只有我一個人負責，沒有其他人」、「（是否僱用華信（金鴻）起重工程行負責人乙○○在該墓園負責吊車之工作？）有」、「（乙○○之報酬實際由何人以何種方式給付？）有時候是公司經過我交給他，有時候是我將帳目算好交給公司，他再去公司領款。所以實際付款人是公司。一般都是用支票支付」、「（除僱用乙○○尚有僱用何公司或何人負責該墓園之興建事宜？）還有僱用大理石的（桃園的謝志強）及模板的（是三峽當地的廠商，所以我沒有印象）」、「（該其他公司之報酬實際由何人以何種方式給付？）還是由公司支付，付款方式模板部分，是我到公司領了現金之後，我再拿給他。大理石的部分，因為金額比較大（大約有二千多萬元），所以是等到辰○○驗收後，由辰○○與謝志強自己接洽，辰○○再把工程款給他」、「（是否曾出資購買該墓園之基地？）沒有」、「（何以買受該墓園基地之價款有部分係由你所簽發之支票支付？提示支票影本三紙並給閱）當初他在經營的時候，他曾經在營運的資金上有退票紀錄，而且我是他的朋友，所以他向我借票去用。實際上他開這幾張票的時候，都沒有經過我的同意，是他請他公司的小姐去開的。他用我的票去買這塊地我確實不知情」、「（該支票匯款確實係由何人匯入你上開支票帳戶？）一、大部分的資金應該大都是以前我們在承包榮工處的工程款。二、因為我們承包工程，工程款下來後，辰○○就會指示小姐將錢匯入哪一個帳戶」等語，核證人戊○○曾為被告辰○○經營之巨象公司之工地主任，且委託人將興建廖徐于墳墓之重責大任委託戊○○全權處理，戊○○並將支票交由委託人使用，顯然委託人與戊○○彼此間具有極堅實之信任關係，且證人戊○○曾為司法警察，亦知偽證罪之處罰至為嚴厲，衡情自無任何設詞誣陷被告辰○○之理，更無誤認丑○或被告辰○○之理，證人戊○○之上開證述具有不可撼動之可信性，足徵證人戊○○係受被告辰○○之僱用而負責該址墓園之鳩工、工程款發放等事宜。

５、證人即巨象公司之聯結車司機吳陳端於偵查中明確證稱：「（問：辰○○是否是巨象及瑞騰公司實際負責人？）我們叫他『董仔』，應該是」、「（問：丑○有無參與巨象及瑞騰公司營運？）他已經很老了，沒有參與公司營運」、「（問：辰○○是否為他母親在三峽蓋一個墓園？）有」、「（問：提示之照片是否為辰○○為他母親蓋的墓？）是」等語，於原審調查時亦證稱：「（對偵查訊問中所說的話有無意見？）無」等語，衡以證人吳陳端為聯結車司機，廖徐于墳墓興建之時，自需大量之車輛運送材料、器具上山，證人吳陳端上開之證述應係本於其己身親自之見聞，且核證人吳陳端與被告辰○○間並無任何仇恨怨隙，又受僱於被告辰○○，衡情證人吳陳端豈敢任意誣攀被告辰○○，故證人吳陳端之上開證述當然信而有徵，復參諸本院調查所得之上開證據，益徵廖徐于墳墓確係由被告辰○○負責興建，雖證人吳陳端嗣於本院調查時翻異前詞，改稱：「（如何知道辰○○替他母親蓋墓園？）很多司機到墓園拜拜，我是去拜拜才知道」、「（墓園如何興建，是否知道？）不清楚，我想說是辰○○的母親，應該是他蓋的」等語，然證人吳陳端於偵查、原審已證述明確，且證人吳陳端當時為被告辰○○所僱用之人員，為保住其工作，倘非因其在偵查中無瑕衡量其證述之利害得失，衡情豈會為不利被告辰○○之證述，且該證述核與本院調查所得之上述證據亦相符合，證人吳陳端於偵查、原審之證述當然較諸嗣後於本院翻異之詞為可採，證人吳陳端嗣於本院調查時證稱其係因被告辰○○為廖徐于之子而臆測係被告辰○○興建云云，無非事後迴護被告辰○○之詞，不足採信。至證人即廖徐于墓園現場管理員午○○於偵查中雖證稱：「（問：你是否知道你所看管之墓即辰○○之母墓園，何人所建造？）辰○○所建造的」等語，然證人午○○於偵查時亦證稱其係九十年農曆七月十五日開始至廖徐于墓園擔任管理員，而廖徐于墓園於九十年八月前即已興建完成，而檢察官復未詢問證人午○○何以知悉其任職之前之興建廖徐于墳墓之細節，且證人午○○嗣於原審改稱：其因不知丑○之姓名，又不認識辰○○，而於偵訊時將丑○誤說成辰○○等語，且丑○又已死亡，已難查證其實情；又證人即被告之胞弟雇用之司機丁○○於偵查中結證稱：「（問：辰○○是否為他母親在三峽蓋一個墓園？）我有聽過」等語，證人巳○○於偵查中結證稱：「（問：辰○○是否是巨象及瑞騰公司實際負責人）均是」等語，然證人丁○○之證述並非其親自見聞而係傳聞，證人巳○○所證述被告辰○○為巨象公司、瑞騰公司實際負責人亦與本件廖徐于墳墓係由何人興建之待證事實毫無任何關聯性，以上證人午○○、丁○○、巳○○之證述均難資為不利被告辰○○之證據，併此敘明。

６、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年十二月十八日下午二時五十五分許，會同臺北縣政府農業局水土保持課人員張榮華、臺北縣政府地政局人員李雅惠、臺北縣樹林地政事務所人員鄭振昌及臺北縣政府警察局三峽分局偵查員王正雄至上址履勘現場，其履勘情形：於上址有辰○○母親墓園一座、有駁坎及假山、假水（含蓄水池）、涼亭各一座，並鋪設馬路，且設有管理員現場管理，復經檢察官請臺北縣樹林地政事務所人員於九十一年一月八日就上址土地進行位置測量及繪圖，該墳墓之地上物實際占用範圍為：如附圖之九二一地號為○‧○一九公頃、九二二地號為○‧○○七四公頃、九二四地號為○‧○○七八公頃、九二六地號為○‧○八八二公頃、九二七地號為○‧○七三六公頃、九二八地號為○‧二二九六公頃、九二九地號為○‧二四七三公頃、九三○地號為○‧一一○五公頃、九三一地號為○‧○一七三公頃、九四二地號為○‧二二四二公頃、九四三之一地號為○‧一八六八公頃，共計為一‧二一一七公頃，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年十二月十八日履勘筆錄、臺北縣樹林地政事務所九十一年一月三十日北縣樹地測字第○九一○○○一八六一號號函附臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖、臺北縣政府警察局三峽分局九十年十二月二十一日北警峽刑字第二七三二八號函及現場照片二十七幀等件附卷可稽（見九十年度偵字第二○○四四號偵查卷第十八至三十頁），是被告辰○○興建墳墓之範圍即為附圖所示十一筆地號土地。

(三)被告辰○○為附圖九二七、九二八、九二九地號土地之水土保持義務人，未擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定並監督實施─

１、依據卷附八十九年三月三日不動產買賣契約書及八十九年十一月五日不動產買賣契約協議書所示（見他字卷第二二九九號偵查卷第四十七至四十九頁），被告辰○○早已於八十九年三月三日由其子卯○○以四百一十三萬元之價格向台北縣三峽鎮○○○段九二七、九二九地號土地所有權人辛○○購入台北縣三峽鎮○○○段九二七、九二九地號土地，並預付訂金二百萬元，嗣於八十九年十一月五日復由被告辰○○與辛○○簽訂買賣補充條款，且證人辛○○於本院調查時證稱：「（是否八十九年三月三日卯○○向你們二人（你、詹水勝）購買這兩塊土地？）是先辦理成我單獨所有之後才賣給辰○○」、「（這兩筆土地有沒有帶他們去看？）有。那時候地還好好的還沒有動工」等語，縱上開地號土地尚未辦理所有權移轉登記，然因被告辰○○就附圖所示九二七、九二九地號土地係本於買賣契約而取得占有、使用，並非未經土地所有權人同意而擅自使用。

２、依據卷附八十九年二月二十四日土地租賃契約書、八十九年五月十日土地借用契約書、收據、付款憑證所示（見他字卷第二二九九號偵查卷第二十九至三十六頁），案外人甲○○先與九二八地號土地代表人子○○簽訂土地租賃契約，嗣由甲○○與被告辰○○之父丑○簽訂土地借用契約書，且證人子○○於本院調查時證稱：「（九二八地號土地是否租給人家？）是因為要建墓，經由我的土地經過，才向我租」、「（何人向你租？）甲○○出面承租的」、「（甲○○跟你租地時，該土地是否已經有經過？）還好好的」等語，被告辰○○顯已就附圖所示九二八地號土地係本於借用契約而取得占有、使用，並非未經土地所有權人同意而擅自使用。

３、按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人，水土保持法第四條定有明文。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。此觀之水土保持法第四條、第三十二條、第三十三條之規定自明（最高法院八十九年度台上字第四八九號判決參照），附圖九二七、九二八、九二九地號土地部分，係經各該地號土地所有權人之同意開挖整地並興建墳墓，已如前述，被告辰○○雖非上開地號土地之所有權人，應屬水土保持法第四條所定土地之使用人，其為水土保持義務人，亦堪認定。

４、按於山坡地從事第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，為水土保持法第十三條第一項所明定。本件被告辰○○在上開地號土地興建墳墓，並未擬具任何水土保持計畫送核之情，業據被告辰○○供承在卷，復有臺北縣政府九十年七月二十四日九十北府地用字第二七０四三四號移送函一紙附卷足參。

(四)被告辰○○在附圖九二一、九二二、九二四、九二六、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號興建墳墓係未經土地所有權人同意擅自使用─

１、依據卷附八十九年五月十二日土地使用同意書所示（見他字卷第二二九九號偵查卷第五十一頁），被告辰○○固與九四二地號土地所有權人庚○簽訂使用土地同意書而得有權使用該地號之土地，然對照九二七、九二八、九二九地號三筆土地，被告辰○○或其父丑○早於八十九年二、三月間即經由卯○○、甲○○與土地所有權人商談買賣或租賃之事宜，而本筆九四二地號土地卻遲於八十九年五月十二日始與土地所有權人簽訂土地使用同意書，且證人即九四二地號土地所有人庚○之子壬○○於偵查時證稱：「辰○○做前開墓園未經其母親庚○同意」等語，證人庚○於本院調查時證稱：「（九四二號土地是否在八十九年五月十二號賣給辰○○？）他們先把那塊土地剷平後才來跟我們談」、「（你們同意賣？）沒有辦法，已經被剷平沒有東西了，就同意給他們使用，不是賣他們」、「（那塊地現在如何？）變成墓的一部分」等語，顯然被告辰○○原未經九四二地號土地所有權人之同意而占有、使用該地號土地以興建墓園，嗣因遭該地號土地所有權人發覺，始以七十萬元之價格同意歸被告辰○○使用，而竊佔罪為即成犯，被告辰○○未經土地所有權人同意，即意圖為自己不法之利益，竊佔該地號土地以興建墓園，其竊佔犯行即已成立，縱嗣後因遭被害人發覺而有償借用該地號土地，仍難解免其竊占犯行，故被告辰○○就此地號土地，仍係未經土地所有權人同意而擅自占有、使用。

２、依據卷附八十九年五月十二日土地使用同意書所示（見他字卷第二二九九號偵查卷第五十五頁），被告辰○○固有與九四三之一地號土地所有權人癸○○簽訂使用土地同意書而得有權使用該地號之土地，雖證人癸○○已因死亡而無法到庭證述簽訂該土地使用同意書之時，被告辰○○已否使用該地號之土地，然對照九二

七、九二八、九二九地號三筆土地，被告辰○○或其父丑○早於八十九年二、三月間即經由卯○○、甲○○與土地所有權人商談買賣或租賃之事宜，而本筆九四三之一地號土地卻與右開１、所述之九四二地號土地均同時遲於八十九年五月十二日始簽訂土地使用同意書，衡以九四二地號土地早已經被告辰○○開挖整地，嗣經地主庚○發覺始簽約有償借用，已據證人庚○結證在卷，而九四三之一地號與九四二地號土地相毗鄰，此有地籍圖一紙在卷可稽（見他字卷第二二九九號偵查卷第五十六頁），顯然九四三之一地號土地早亦已經被告辰○○同時一併開挖整地，嗣後始比照九四二地號土地辦理而於同一日同時簽訂九四二、九四三之一地號土地使用同意書各一紙，然對於已成立之竊佔犯行已不生影響，亦屬未經土地所有權人同意而擅自占有、使用。

３、至於其餘台北縣三峽鎮○○○段九二一、九二二、九二四、九二六、九三０、九三一地號土地，被告辰○○並未提出任何價購、租賃或借貸之契約文件，顯然上開六筆地號土地，亦未經各該土地所有權人同意而擅自占有、使用。

(五)被告辰○○未經許可擅自及未擬具水土保持計畫在附圖所示十一筆土地興建墳墓之行為，確均已生水土流失之結果─按依水土保持法立法意旨，如有該法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，即可認定為「致生水土流失」，此有行政院農業委員會八十五年十一月四日８５農林字第８５１５２５６０４號函一紙在卷可按，亦即有Ⅰ、土砂或渣物淤塞河床或水道。Ⅱ、破壞地表或地下水源涵養。Ⅲ、水、土壤或其他環境受污染。Ⅳ、土地發生崩塌或土石流失。Ⅴ、損害田地、房舍、道路、橋梁安全。Ⅵ、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。Ⅶ、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞者。而本案被告辰○○之興建墳墓行為究有無致生水土流失結果，台北縣政府原僅略稱：「本案被告於該地已有破壞地表之情形」等語，此有台北縣政府九十一年六月十七日北府農山字第０九一０二八二六七二號函一紙在卷可稽（見原審卷第一八０至一八三頁），本院乃再函台北縣政府具體說明被告辰○○之興建墳墓行為究有無符合水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之其中一款或數款情形而致生水土流失？據復以：「本案三峽鎮○○○段九四二等地號遭擅自開挖整地及設置墳墓，有水土保持法施行細第三十五條第一項第二款之情形」等語，此有台北縣政府九十三年二月四日北府農山字第０九二０七九二八八三號函及所附現場照片六紙附卷足參（見本院卷第二九三、二九四、二九五頁），本院復觀諸上開公函所附之現場照片六紙及偵查卷內所附之現場照片三紙所示（見二二九九號偵查卷第六頁），依據該山坡地之周遭林相觀察，該山坡地原係樹木叢生之山坡地，被告辰○○在上開山坡地開挖，毀損自然林木，挖掘邊坡，砂礫土石鬆動浮起，沿坡滑落，其上植被之樹木已被拔除，樹根浮出，或連根拔起，地表裸露，已無植被覆蓋，已造成土壤崩塌流失，形成光禿陡峭之山壁，被告辰○○為興建墳墓必開挖土地，移除植被，而依據水土保持工程學之定義，坡面之土壤之沖蝕可分為「正常沖蝕」與「加速沖蝕」，正常沖蝕是指坡面上原有地面植生覆蓋物，在未經人為破壞所發生有限度之沖蝕現象，而加速沖蝕則是指人為移除地面覆蓋物，所導致沖蝕量加劇之現象，衡以１、在降雨過程，雨滴打擊土壤表面，破壞土壤顆粒之間的黏結力，因而造成土壤顆粒分離，產生表面土壤流失之情形，稱作土壤沖蝕。２、在一般山坡地面，因有植生覆蓋阻擋雨滴直接打擊坡面，所以其土壤沖蝕量較低，稱之為正常沖蝕。若地表植生覆蓋遭人為破壞移除，則雨滴直接打擊坡面土壤，其土壤沖蝕量較高，稱作加速沖蝕。３、在現場照片顯示，該山坡周遭土地之植被均不存在，顯然被告辰○○在興建墳墓過程確有移除植被之行為，而具有完整被覆的山林，雨水可經由樹葉枝幹的截流慢慢滲入地下，不僅可凝聚土壤，並豐富地下水源，但被告辰○○開挖、移除天然植生覆蓋已造成山坡地之坡面呈土石裸露、滑落之破壞地表、土石流失狀態，使得山林涵養水源的功能完全喪失，增加土壤沖蝕量，均已達破壞地表及地下水源涵養，且發生崩塌滑落及土石流失，顯有水土保持法施行細則第三十五條第一項第二款、第四款之情形而造成水土流失之結果。被告辰○○所辯其犯行，事證明確，應於依法論科。

二、按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第二十三至三十五條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告辰○○前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處；又水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，故其本身即含有竊佔之性質，故不另論刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。

三、核被告辰○○就附圖所示九二一、九二二、九二四、九二六、九三０、九三一、

九四二、九四三之一地號土地部分，未經土地所有權人同意，在上開私有山坡地擅自為水土保持法第八條第一項第五款規定設置墳墓之行為，致生水土流失，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之在私有山坡地未經同意擅自開發致生水土流失罪（被告辰○○上開犯行雖亦合於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，惟因水土保持法第三十二條第一項前段係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應逕論以水土保持法第三十二條第一項前段之罪）；就附圖所示九二七、九二八、九二九地號土地部分，被告辰○○違反水土保持義務人於山坡地內設置墳墓，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪（被告辰○○上開犯行雖亦合於山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，惟因水土保持法第三十三條第三項之規定係前揭法條之特別法，依特別法優於普通法之法律競合關係，應逕論以水土保持法第三十三條第三項之罪）；公訴人認被告辰○○另涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項之罪及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌，容有誤會，併此敘明。被告辰○○與已死亡之丑○就所犯上開之水土保持法第三十二條第一項前段之在私有山坡地未經同意擅自開發致生水土罪及同法水土保持法第三十三條第三項前段之罪間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告辰○○所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名侵害二不同法益，為想像競合犯，比較水土保持法第三十二條第一項前段及第三十三條第三項前段之罪，法定刑均為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，惟水土保持法第三十二條第一項復規定「但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」，而為第三十三條第三項之罪所無，情節較重，應以水土保持法第三十三條第三項前段之罪處斷。

四、原審疏未就卷內之買賣契約書、租賃契約書、土地使用同意書及資金支出憑證、支票等情事詳予勾稽，率爾為被告辰○○無罪之判決，顯非允洽，檢察官上訴執此指摘原判決此部分之不當，核有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告辰○○明知其僅有權使用附圖所示九二七、九二八、九二九三筆地號土地，竟未先擬具水土保持計畫送核，亦未經附圖所示其餘八筆地號土地之土地所有權人之同意，即擅自開挖整地以興建墳墓，且其無權占用之面積高達六千餘平方公尺，強佔民地，及至為部分土地所有權人發覺始以有償使用之方式以為彌補，然部分地號土地所有權人對於其所有土地竟永久成為他人墓園之一部，於本院調查時仍難以釋懷，被告辰○○犯罪之手段、所生危害實非輕微，及犯後猶飾詞狡卸，本應重懲，惟念被告辰○○為其母廖徐于興建墳墓乃係出自孝親之念，動機非惡，雖犯罪手段實為法所不容，但本院將被告辰○○無權占用部分諭知沒收而回復原狀，被告辰○○已無法繼續保有其犯罪所得，又能稍解土地所有權人遭強佔土地之怨氣，對於出自一片孝心之被告辰○○而言，此一沒收之諭知已不下於有形之牢獄，爰從輕量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。末按「於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物」（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議決議㈡參照），是被告辰○○興建墓園，其上之設置均屬工作物，故如附圖所示九二一、九二二、九二四、九二

六、九三０、九三一、九四二、九四三之一地號土地上之墳墓等工作物，併依水土保持法第三十二條第五項規定宣告沒收；至附圖所示九二七、九二八、九二九地號土地所示之地上物，僅能由主管之行政機關依水土保持法第三十三條第二項之規定予以強制拆除，無法於本案併予宣告沒收，併此敘明。

五、公訴意旨另以：被告辰○○於附圖所示十一筆地號土地設置其先母廖徐于墳墓，嗣於九十年五月二十四日經臺北縣政府農業局水土保持課人員張榮華會同臺北縣政府地政局人員李雅惠及樹林地政事務所人員黃信煊（起訴書誤載為黃信愃）至現場勘查屬實，於同年六月八日以九十年六月八日發文命令處罰鍰六萬元，並應依指定改正事項及規定期限完成改正（未經申請許可拓寬道路、開挖整地、搭蓋鐵皮屋、設置蓄水池等，恢復原狀並供林業使用，應立即辦理，並限至九十年七月四日以前完成），詎被告辰○○未繳納罰鍰，亦未停工及改正，嗣於同年七月十二日臺北縣政府地政局人員李雅惠會同樹林地政事務所人員黃信煊再度至現場會勘，被告辰○○仍繼續以開挖整地、設置駁崁及假山一座、鋪設水泥路面等方法經營使用前開山坡地，且尚無停工現象。嗣臺北縣政府於同年八月七日再度發文命令被告辰○○立即停止一切非法開發、使用行為，並要求其於文到日起七日內提出合法使用證明文件憑核，詎被告辰○○仍無停工及改正，因認被告辰○○另涉犯區域計劃法第二十二條之不依限恢復土地原狀罪嫌。惟查：

(一)附圖所示十一筆地號土地，其土地使用分區及編定使用地類別均為山坡地保育區林業或農牧用地，為區域計畫法中之非都市土地，有臺北縣政府九十年七月二十四日九十北府地用字第二七○四三四號函及土地登記謄本在卷可按（見九十年度他字第二二九九號偵查卷第一頁、九十年度偵字第二○○四四號偵查卷第三二至五六頁）。且本件經臺北縣政府農業局水土保持課人員張榮華會同臺北縣政府地政局人員李雅惠及樹林地政事務所人員黃信煊於九十年五月二十四日至附圖所示土地勘查結果，被告辰○○固在上址未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自拓寬道路、開挖整地、搭蓋鐵皮屋、設置蓄水池等興建墳墓之違反使用分區之管制規定行為，此有臺北縣政府九十年八月七日九十北府農山字第二八八二二一號函、九十年四月十八日九十北府農山字第一二一六七四號函與九十年五月二十四日臺北縣山坡地違規使用查報暨取締案件會勘紀錄、臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄各一紙及九十年五月二十四日勘驗照片十二幀附卷可稽（見九十年度他字第二六九八號偵查卷第四、五、七、十三頁及九十年度他字第二二九九號偵查卷第四、五、六、十一頁）。

(二)按區域計劃法第二十二條之犯罪構成要件，係以行為人違反管制規定，經主管機關「限期」令行為人變更土地使用恢復土地原狀，而行為人仍「不依限」變更土地使用恢復土地原狀為要件。所謂「限期」，係指主管機關定一定相當之期限，故區域計劃法第二十二條須以主管機關合法通知並定有相當期限為其構成要件。本件台北縣政府固曾以附圖所示十一筆地號土地之實際使用行為人即被告辰○○為處分對象，於九十年六月八日以九十北府地用字第二０四一三二號函送「台北縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書」，該處分書主文為：科處辰○○罰鍰新台幣六萬元，並應依指定改正事項及規定期限完成改正，而該處分書指定改正事項欄及應完成改正期限欄項下分別明載：「未經申請許可拓寬道路、開挖整地、搭蓋鐵皮屋、設置蓄水池等，恢復原狀並供林業使用」、「應立即辦理，並限至九十年七月四日以前完成」，該處分書並於九十年七月五日由辰○○之姐高廖美麗代為收受而合法送達，此有台北縣政府上開函文、處分書、送達回執在卷可稽（二二九九號他字卷第七至十頁），台北縣政府雖命令被告辰○○於九十年七月四日以前回復原狀，然該處分書遲於九十年七月五日始送達，已逾越命令被告辰○○回復原狀之期限，被告辰○○根本無從依該處分書之意旨回復原狀，該處分書既然未在相當期限前送達被告辰○○，自不生被告辰○○「不依限」變更土地使用恢復土地原狀之情形，核與區域計劃法第二十二條之犯罪構成要件尚屬有間。

(三)雖台北縣政府嗣又於九十年七月四日以九十北府地用字第二四０三二０號函通知被告辰○○前往現場複勘以查明被告辰○○有無於限期恢復原狀（見二二九九號他字卷第十一頁），復於九十年八月七日以九十北府農山字第二八八二二一號函通知被告辰○○於文到七日內提出合法使用證明文件，該通知公函並由被告辰○○之姐高廖美麗代為收受而合法送達（見二六九八號他字卷第五、六頁），然上開二函畢竟非屬區域計劃法第二十二條所稱之主管機關限期令行為人回復原狀之行政處分，併此敘明。

(四)綜上，被告辰○○所為尚與區域計劃法第二十二條之未依限回復原狀罪有間，惟公訴意旨認此無罪部分與已起訴並經本院認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

乙、被告巨象公司、瑞騰公司部分：

一、公訴意旨另以被告辰○○為巨象公司、瑞騰公司之實際負責人，且因執行業務而犯前開水土保持法第三十二條第一項前段、第三十三條第三項之罪，依水土保持法第三十四條之規定，應對被告巨象公司、瑞騰公司科以各該條之罰金刑云云。惟查，被告辰○○固為巨象公司、瑞騰公司之實際負責人，然被告辰○○所從事者為設置其母廖徐于墓園之私務，顯非執行屬巨象公司、瑞騰公司之業務，縱被告辰○○挾巨象公司、瑞騰公司之資源以助其完成興建墳墓之舉，亦屬人之常情，然此終究為被告辰○○之個人行為，實難與巨象公司、瑞騰公司之業務行為為相同之評價，被告辰○○既非執行巨象公司、瑞騰公司之業務而犯前開水土保持法第三十二條第一項前段、第三十三條第三項之罪名，自不符水土保持法第三十四條之要件，自無從對其所屬之巨象公司、瑞騰公司科以罰金刑，原審雖以被告辰○○犯罪不能證明，而併諭知巨象公司、瑞騰公司無罪，其論理過程雖與本院有間，然結論仍屬相同，公訴人之上訴意旨，指摘原判決諭知被告辰○○無罪，固非無見，然公訴人未能釐清巨象公司、瑞騰公司之業務與被告辰○○個人私務之分野，概以被告辰○○所為即為執行巨象公司、瑞騰公司之業務，而併指摘原判決此部分之不當，為無理由，應予駁回。

丙、被告瑞騰公司之代表人丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，水土保持法第三十二條第一項前段、第五項、第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭