九十一年度重上更(五)字第七０號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：93 年 07 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度重上更(五)字第七０號上　訴　人即　被　告　甲○○ 辛○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　郭君守　律師右上訴人，因貪污等案件，不服台灣新竹地方法院，八十二年度訴字第六六九、一三四一號，中華民國八十三年二月二十八日、四月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四六二、六八六○、八四二七號，併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七二號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，及不服臺灣新竹地方法院八十一年度訴字第四六一號，中華民國八十一年十月廿一日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第二七九九號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：主文原審八十一年度訴字第四六一號部分及八十二年度訴字第一三四一號辛○○、戊○○ 部分暨甲○○行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書罪部分均撤銷。甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權肆年；又行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑陸年拾月，褫奪公權肆年。辛○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。戊○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年。事實一、甲○○曾任新竹市市議員，自民國（下同）七十九年三月間起，在新竹市政府全額投資，設於新竹市○○路○段四一一號之新竹農產運銷股份有限公司（原名新竹市果菜批發市場股份有限公司，以下簡稱新竹農產公司）擔任總經理，綜理該公司一切事務，為依據法令從事公務之人員。八十年十、十一月間，明知新竹農產公司並未編列地下室地坪舖設工程、人行道花台工程、鋼棚工程、鐵屋工程等預算，該等工程亦非因天災人禍亟需搶修興建之緊急工程，乃未依新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點中，「營繕工程未達一定金額（按係新台幣五千萬元）百分之三者（即未達新台幣一百五十萬元），應公開比價或簽報首長核定通知兩家以上殷實廠商比價」之規定辦理，竟基於概括之犯意，分別通知曾同為新竹市議會議員曾瑞興之子庚○○，及蔡明燦至其新竹農產公司，對其主管之事務，不經上開公開比價程序，連續將上開工程，以超出合理利潤之價格分別交由庚○○及蔡明燦承包，分別直接圖利庚○○及蔡明燦二人，其詳細時間、工程名稱，發包價格，施工造價，合理利澗、圖利金額等詳如附表１、２、３、４所載。二、辛○○為新竹農產公司會計部雇員，奉派支援業務部，擔任市場水果區青果管理員，戊○○則為該公司總務部雇員，負責水電維修工作，辛○○及戊○○均係甲 ○○之部屬，緣甲○○因涉嫌前述新竹農產公司人行道花台新建工程圖利庚○○ 弊案（如附表１所載），於八十一年三月間，法務部調查局新竹市調查站正在偵辦之際，甲○○為掩飾其非行，明知該項工程乃其個人決定由瑞興土木包工業承做，係私相授受，新竹農產公司之人員並未參與任何議價程序，亦無議價紀錄，乃為脫卸刑責，竟指示當時擔任新竹農產公司企劃部代理經理不知情之張錫飛，以該工程係該部門負責，瑞興土木包工業負責人曾瑞興之子庚○○於八十年十一月二十日曾至辦公室與其議價，要張錫飛填寫議價紀錄表，張錫飛不疑有他，乃逐字照甲○○之意思填寫，上載工程名稱「人行道花台新建工程」、開標地點「總經理室」、開標日期「八十年十一月二十日上午十時」、預估底價「九十六萬五千元」、核定底價「九十六萬元」、「瑞興土木包工業同意減價為九十六萬元承包」等內容，並於列席單位及紀錄欄蓋職章後交予甲○○。甲○○即在列席欄蓋章，表示其有主持該次議價，並參與製作議價紀錄表，而後囑未參與議價且非有權製作議價紀錄表之辛○○、戊○○，基於共同之犯意，由辛○○冒充監標單位之人員，在上開議價紀錄表監標單位欄蓋私章，戊○○則冒充列席單位人員，在列席單位欄蓋職章，表示上開工程確有經過其等參與議價程序，甲○○除其本人參與製作該不實之公文書外，更利用不知情之張鍚飛，將此明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之上開議價紀錄表公文書上，足以生損害於新竹農產公司及張錫飛。甲○○嗣以形式上工作為由，令不知情之該公司企劃部職員鄭根材（另經檢察官為不起訴處分）亦在上開議價紀錄表列席單位欄蓋職章。甲○○得逞後，隔數日，鄭根材向張錫飛詢及此事，張錫飛發覺有異，且上開人行道花台工程弊案正由法務部調查局新竹市調查站調查之中，張錫飛恐將來涉嫌偽造文書罪嫌，乃向甲○○爭執索回上開議價紀錄表原本，惟甲○○已先予影印留存，並於八十一年四月六日上午十時許，台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦八十年偵字第二七九九號案件，偵訊上開人行道花台工程弊案時，提出上開議價紀錄表影本，偽稱確有經過議價程序，足以生損害於張錫飛、鄭根材、新竹農產公司。三、案經法務部調查局新竹市調查站移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦。理由一、被告甲○○圖利庚○○及蔡明燦部分（即附表１、２、３、４所示部分）（一）上訴人即被告甲○○固不諱言曾將如附表１、２、３、４所示之地下室地坪舖木包工業及蔡明燦以如附表所載之發包價承包，惟矢口否認有何圖利犯行，辯稱因新竹市農產公司當時遷場，百廢待舉，上開工程均須緊急處理，為緊急工程，經市長童勝男指示應儘速完成，伊始發包該工程予庚○○、蔡明燦，又伊並非專家，不知發包價是否過高，但確有公開比價、議價程序，才會將工程交由庚○○ 、蔡明燦承包，並無私相授受或圖利他人之犯意及行為云云。其原審辯護人另以新竹農產公司為私法組織，依該公司所從事之業務並非依法令從事公務，從而被告甲○○不能以貪污治罪條例相繩云云，為被告甲○○辯護。（二）經查： ⑴、按新竹市農產公司固屬公司組織，惟由新竹市政府全額投資設立，係市營之公用事業機關，此於該公司組織章程第二條規定甚明，並有新竹市政府八十三年三月十六日八三府建市字第一一四０二號函在卷可按，被告甲○○為該公用事業機關之總經理，綜理公司一切事務，自係依據法令從事公務之人員。 ⑵、依新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點第五條第一項第二款營繕工程及購置定製變賣財物之審核，其第五目規定：未達一定金額之財物購置與工程營繕，其辦理招標、比價、議價及訂約、驗收驗交時，應由主計室及有關單位會同監辦。並依左列規定辦理：⑴營繕工程：：：（Ｃ）未達一定金額百分之三者，公開比價或通知兩家以上殷實廠商公比價。⑸營繕工程及定製變賣財物，招標、比價、議價應備投標或比價須知，圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表）、契約草稿或其他有關文件及廣告、公告等，在一定金額以上者，於辦理開標、比價或議價前三日送達審核機關查核，未達一定金額且公開比價辦理者，會主計室簽報市長核定。⑹營繕工程及購置定製變賣財物，其辦理招標、比價議價及訂約、驗收驗交，除一定金額以上者，應依稽查條例第五條之規定，報上級主管機關，並通知審計機關派員監視，未達一定金額者，除由市長授權經辦單位辦理外，並應由主計室及有關單位會同監辦。 ⑽因天災人禍所需之搶修器材與工程，其金額在一定金額以下者，由機關首長核定，免除招標、比價之程序，改用議價辦理之。又現行「一定金額」營繕工程及購置定製變賣財物，依八十年春字第四十一期省公報所刊，為新台幣伍仟萬元。此均有新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點附卷可參（法務部調查局新竹調查站㈠卷三四至三九頁）。是關於該新竹農產公司除緊急工程經機關首長新竹市長兼新竹農產公司董事長童勝男核定者外，應依招標、比價等程序為之，不能由一人議價逕行交付某人承包甚明。 ⑶、如附表之工程新竹市政府即以八十一年三月三日八一府建公字第０五九五七號函指新竹農產公司有關果菜市場辦理三十二項工程，均未報經議會同意而逕行辦理，已顯與規定不符，並請檢討預算編列與急需工程之迫切性，以符合預算之編列，復以八十一年五月四日八一府建公字第一三五０二號函以新竹農產公司就上開工程，而未依省頒「附屬單位預算執行要點」第十八條規定「應報經主管機關核轉議會同意後辦理，並應補列預算」逕以緊急工程為由辦理，應予糾正，有各該函附卷可稽（存本院八十一年上更㈠字第一七五號卷第七七～八十頁）；且如附表工程，經報新竹市議會，亦作成附帶決議，有關果菜市場辦理三十二項工程動支經費不當，應追究董監事失職責任等情，亦有新竹市政府八十一年十一月九日八一府建市字第九０一七八號函在卷可稽（見前揭卷第卅七頁）。證人即當時任新竹市長兼新竹農產公司董事長童勝男雖於本院更審前稱應該是緊急工程（本院上訴字第五九三六號卷第六三頁反面），惟未積極供證是否由其決定為緊急工程，經本院前審再予傳訊明確證稱：本件工程被告甲○○並沒有事先呈報，事後被告甲○○補辦手續（本院八十三年上更㈠字第一七五號卷第六十頁）等語，自不足以認定係屬緊急工程。復據被告甲○○於本院前審調查時陳稱：因新竹農產公司從舊市場遷至新市場，外面攤販占用人行道營業，導致市場內合法業者生意清淡，需緊急處理，市長指示要作花台、欄杆等語，及觀新竹農產公司總務部八十年十一月卅日簽：「一、本公司因油炸類集中於守衛室空地，為避雨，經總經理指示搭建鐵屋工程」，同日另簽：「一、本公司因酸菜類需用水洗滌，場地常濕，影響其他業者分貨場地之整潔，擬集中於公司大門口集中營業，因該地區無法遮風避雨，奉總經理指示搭建鋼棚工程，以應業者需要」，至於地下室舖設工程，被告甲○○於八十年十一月五日總務部簽上批示「㈠因緊急工程時間匆促應付業者實際營運之需，無法辦理比賽 (價），改為... 議價」及會計部丙○○ 上簽：「三、地下室樓梯口處積水嚴重，應屬施工範圍，不另計價」（見新竹市調站㈣卷第九、卅五、四一頁）各等語，均與上述新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點「⑽因天災人禍所需之搶修器材與工程，其金額在一定金額以下者，由機關首長核定，免除招標、比價之程序，改用議價辦理之」所謂「因天災人禍所需之搶修器材與工程」（新竹市調查卷㈠第三八頁反面）之條件不符，顯不屬所謂之緊急工程。是被告甲○○事先並未依法呈報機關首長核定是否緊急工程後再行議價，竟自行將無關天災人禍之人行道花台、地下室地坪舖設、鋼棚、鐵屋等工程、假緊急工程之名，私下授予他人承攬，逃避公開招標或比價之手續，其有圖利庚○○、蔡明烽之犯意，灼然無疑。若僅屬行政處理不當，焉有必要掩飾犯行共同偽造議價紀錄表情事。 ⑷、凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價，應公開為之，此於機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽查條例（下稱稽查條例）第十六條規定甚明。本件人行道花台工程之發包，被告並未經比價程序，係將庚○○提出之瑞興土木包工業、金錫土木包工業、及佳富土木包工業三家公司之估價單，交命新竹農產公司企劃部之助理員吳文深書立簽呈，業據證人吳文深迭於偵查中供述纂詳（見調查站㈠卷筆錄第八頁、偵二七九九號卷第九頁），並有該簽呈中吳員原簽之「奉總經理指示」字樣經被告批改為「本公司為實際需要」之字跡可稽（見調查站㈠卷第五十九頁）；況依該簽呈中之會簽意見，會計經理丙○○亦簽具稱：一、年度預算尚無此項經費，擬請先報主管機關核備以公共設施工程項下墊支，再於八十二年度預算辦理轉正手續。二、餘如業務及總務部之意見外，宜請公開比價為之。然被告卻逕行批示「因緊急工程無法辦理比價改用當場議價，瑞興土木包工業同意以新台幣九十六萬元最低價承包」等語；顯見以緊急工程發包，純係被告甲○○個人之意見；況縱被告甲○○欲以議價程序為之，亦應依上揭稽查條例及新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點之規定，公開由主計室及有關單位會同監辦，惟按上揭工程之發包，除如前述由被告命吳文深簽擬外，其決定由瑞興土木包工業承做，亦僅由被告一人就其自行提出之估價單中逕行批示，並未由該公司總務部門參與任何議價程序及主計室會同監辦，且未有正式發包紀錄、或任何與議價相關之須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價、成本分析等資料可稽，均據該公司總務部經理林賢俊於偵查中結證甚詳（調查站㈠卷筆錄第二十一頁、偵二七九九號卷第十頁）。是被告甲○○所稱緊急工程經由其議價云云，為不實之詞。 ⑸、被告甲○○於法務部調查局新竹市調查站訊問時供稱：「庚○○將佳富、瑞興、金錫三家土木包工業之花台工程估價單交給我，：：：我全部交給總務林賢俊，但林賢俊將三家估價單交給企劃部張錫飛，張錫飛亦不願意簽，所以又交給吳文深，要吳文深簽，所以我才在吳文深簽呈上，批註通知最低價之瑞興土木包工業議價，並簽註以九十六萬元承包給瑞興土木包工業」。證人庚○○供稱：「在八十年十一月間甲○○向我表示是否有人可承包人行道花台工程，我對他表示我可以承包此工程，故我才在八十年十一月十五日將瑞興、佳富、金錫之估價單竹市議員，故他們兩人彼此熟識，而將花台工程讓我承包」，「八十年十一月十九日上午，果菜市場有人打電話到我家，通知二十日上午十時議價，所以我在八十年十一月二十日前往果菜市場與甲○○本人親自議價，：：：」，「我有將人行道花台工程的花台轉包給壬○○，共計驗收八十八座，我給他四十二萬元」（調查站㈠卷二、四、一頁）。證人吳文深供稱：「該簽呈（指八十年十一月十七日簽）係甲○○命令我簽的，而且三家承包商之估價單亦是甲○○命令我簽時同時交給我的，所以我在簽呈第二點上簽註『奉總經理指示』之文字，而甲○○私自將之改成『本公司為實際的需要』，並在簽呈上批示改用當場議價方式承包予瑞興土木包工業新台幣九十六萬元」等各語，並有吳文深於八十年十一月十七日之簽呈及上述三家土木包工業之估價單等在卷足按（見同上調查卷第七、八、五九｜六一頁）。另證人即金錫土木包工業負責人黃清流亦供稱：「我公司之印章及私章交由黃順志保管，估價單如何填寫並不清楚」。證人黃順志證稱：「：：：在八十年十一月十五日左右，瑞興土木包工業負責人之兒子庚○○將開妥新台幣一百零六萬之估價單，要我在估價單上蓋金錫土木包工業之公司章及老闆私章」。佳富土木包工業負責人陳金火亦證稱：「瑞興土木包工業負責人曾瑞興向我表示，欲承包果菜市場一些工程，需要我公司及私人印章，我將公司及私人印章交給曾瑞興，至於曾瑞興到底承包了果菜市場何項工程，我並不知情，而且開給果菜市場比價之估價單，亦係曾瑞興自行開立，因此一百零八萬元之估價單，我並不完全清楚」等各語，有各該筆錄足稽（見同上調查卷第廿三｜廿七頁）。足證所謂佳富、金錫等土木包工業，根本未參與比價，估價單為庚○○所取得不實之文書。至黃清流、陳金火、庚○○、黃順志於偵查中翻異前供稱確有前往比價云云，與前述不符，當係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。 ⑹、被告甲○○雖提出議價紀錄表稱確有與瑞興、金錫、佳富等比價，並舉辛○ ○為證。惟查該議價紀錄表（外放證物卷證十四）記載紀錄人為張錫飛，列席人員為戊○○、張錫飛、鄭根材，經本院前審一一加以傳訊。張錫飛證稱：其原為新竹農產公司業務部技術員後代理企劃部經理，並沒有參與議價程序，紀錄表是八十一年二月下旬工程已付款，被告即總經理甲○○要其事後補填（本院八十三年上更㈠字第一七五號卷第一一一頁），鄭根材證稱：伊原在農產公司擔任行情報導助理員，沒有參與議價，是事後被告甲○○拿給伊蓋章的。戊○○證稱：伊原在農產公司任總務部僱員，當時只有瑞興一家公司來議價，（均見本院八十三年上更㈠字第一七五號卷第六十頁反面），是本件並無比價之事實，被告甲○○ 所提議價紀錄表為事後製作內容不實之文書。而辛○○雖於本院更審前到庭稱當時確有三家廠商來比價云云（本院八十一年上訴字第四六一號卷第一０二頁），與前揭證人張錫飛、鄭根材、戊○○等所述不符，又無主計室人員會同監辦。可徵辛○○嗣後所述當屬迴護被告甲○○之詞，其證詞顯屬虛偽（但因未經合法具結，尚不成立偽證罪），不可採信。而甲○○與辛○○分別經檢察官以其犯偽造文書、偽證罪嫌提起公訴，其等堅稱確有議價以否認犯罪，此乃可以理解之事。 ⑺、另如附表編號２、３、４之地下室地坪舖設工程、鋼棚工程、鐵屋工程，均未經比價程序，由被告甲○○私下找庚○○假借金錫土木包工業，找蔡明燦假借三合土木包木業等名義承包，亦分別經金錫土木包工業負責人黃清流、三合土木包工業負責人陳清魁及新竹農產公司會計經理丙○○、總務經理林賢俊、總務股助理員吳文深於新竹市調查站訊問時及檢察官偵查中證明屬實（見併案影印一０五八號調查卷第一－八、二十二－三十一頁，六０八０號影印偵查卷第十二頁反面－十六、十九、二十、八九、九十、一四三頁）。庚○○於檢察官偵查中坦承只有伊一人議價（同上卷第四十七頁）無訛。既不屬天災人禍緊急工程，又乏預算支應，且未先簽報市長核定後，再行議價，顯然私心自用，無視於應遵法令。被告甲○○確有圖利他人之犯意甚明。至蔡明燦否認承包工程，不單與上開證人所述不符，且其因與庚○○及被告甲○○為恐被告不法行為案發，另由庚○○、蔡明燦事後補作不實之估價單，亦經本院八十三年度上更㈠字第八０六號確定判決所認定，有本院上開判決影本在卷可稽，事證至明。雖蔡明燦、庚○○被訴製作不實之估價單及與甲○○共同偽造不實之簽呈之罪嫌（臺灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第六０八０號），經本院上開判決認其製作估價單係經授權製作，且查無與甲○○共同偽造不實簽呈之情事，均判決其等無罪確定，此部分與本件甲○○偽造議價紀錄表犯行係不同事實，並不足以作為被告甲○○有利之認定。 ⑻、附表編號１人行道花台工程，檢察官會同苗栗縣泥水業職業工會常務理事丁 ○○至上揭花台工程履勘，經鑑定結果所需工料款鑑價不過十五萬五千八百十二元（不含杜鵑花款），（依丁○○訊問筆錄，按附表編號１所示九十二座人行道花台計算其工料款如下： ①紅磚：二點一元（每個）乘以一百三十二（個）乘以九十二（座）等於二萬五千五百零二點四元。 ②水泥：一四０元（每包）乘以一點五（包）乘以九十二（座）等於一萬九千三百二十元。 ③砂：五十元（包）乘以四點五（水泥之三倍量）乘以九二（座）等於二萬七百元。 ④內土：二百元（每座）乘以九二（座）等於一萬九千二百元。 ⑤大工、小工費用（三大工、一小工、十日完成八八座）故九十二座：大工：一八００元（日薪）乘以三（人）乘以十（日）乘以八八分之九二等於五萬六千四百五十四點五四元。小工：一四００元（日薪）乘以一（人）乘以十（日）乘以八八分之九二等於一萬四千六百三十六點三六元。 ①加②加③加④加⑤等於十五萬五千八百十二元（小數點四捨五入），有勘驗筆錄及訊問筆錄各一份附於偵卷可稽（見二七九九號偵卷第六十七頁至六十九頁），另據新竹市土木包工商業同業公會八十五年七月二十六日竹市土木字第十四號函所載，在民國八十年之工資及材料價格高於苗栗縣三分之一，如加計三分之一，亦僅約二十一萬元（一五五八一二元乘以一又三分之一等於二十萬七千七百四十九元），姑不論瑞興土木包工業所估價之杜鵑花款九萬五千六百八十元（杜鵑三百六十八棵，每棵單價二百六十元）是否偏高，二者合計工程所需價款不過三十萬餘元，而向庚○○轉包之壬○○固係包工不包料，壬○○及庚○○均供稱，該花台工程由瑞興土木包業以四十二萬元轉由壬○○承做，自己計算應有稅負，則以此價估之，再加上庚○○所供述之自行雇工填土、種花、並維持花之存活六個月所需之十五萬元，放樣價格二萬元，總價亦僅五十九萬元，以最有利之後者庚○○實際支出為計算，加上土木包工業之合理利潤百分之十（參看新竹市土木包工商業公會理事張漢祥語，上訴字第五九三六號卷第七十頁），為五萬九千元亦不過為六十四萬九千元，被告甲○○竟以九十六萬高價私下交予庚○○承包，其圖利庚○○金額達三十一萬一千元。附表編號２、３、４之地下室地坪舖師公會土木技師)至現場履勘並鑑定價格，分別為五十八萬八千八百元、六十四萬二千三百零五元、一百十四萬八千六百三十五元，有林平昇 (個人名義)製作新竹果菜市場工程造價鑑定報告書可按（外放），復經證人林平昇於八十七年八月卅一日在本院更三審調查時結證：當時地檢署因經費短少關係，委伊以個人名義鑑定，伊至現場看過，並去詢價，伊所作鑑定結果與實際價格差不多等語，該鑑定報告書應可採為本件工程價格認定參考。則如加以合理利潤百分之十，被告擅自以七十九萬、八十二萬、一百四十萬元之高價私下分別交予庚○○、蔡明燦承包，圖利金額為十四萬八千三百二十元、十一萬三千四百六十四元、十三萬六千五百零一元（詳如附表所示），會計總理丙○○於本院結證略以：其將八十萬元工程改為七十萬元係甲○○要求伊改的，其未寫聲明書（見更三卷七號卷第一九二頁、第一九三頁），亦無該意思（見本院八十九年二月十日訊問證人筆錄），從而上開聲明書已無從作有利被告之證據，從而其直接圖利他人之犯行，已彰甚明。 ⑼、被告甲○○於更審前請求將人行道花台工程送新竹市土木包工商業同業公會及新竹園藝花卉職業公會鑑定價格，據復花台成本每個六千九百十四元五角，九十二個合計六十三萬六千一百三十四元，杜鵑花每台成本四株為二千六百零六元，九十二個合計二十三萬九千七百五十二元，共計八十七萬五千八百八十六元，加合理利潤百分十計算，並無圖利云云。惟核該鑑價內容：每日工人工作半日，工資以雙倍計算；杜鵑花每台四株六百元，但每台損耗百分之八十，加計四百八十元，每台四株花澆水費用高達九百零九元等不合常理等情況（本院上訴字第五九三六號卷第六八、九四頁），且與上開苗栗縣泥水業職業工會常務理事丁○○ 鑑價差鉅甚大，更與庚○○及轉承包商壬○○自承以四十二萬元轉包及實際支出之情況不合。該新竹市土木包工商業同業公會及新竹園藝花卉職業公會之鑑價，顯不可採。 ⑽、本件復有新竹市農產公司簽呈，工程驗收紀錄（報告），工程合約、估價單等在卷可稽，被告甲○○以違反法定程序擅將工程分別交予庚○○、蔡明燦承包，使其等獲得達超過同業合理利潤，事後又以製作虛偽之文書等方式彌補，其圖利之犯行已臻明確，所辯為卸責之詞，不足採信，犯行足堪認定。至證人己○○ 於本院審判期日到庭供陳丙○○有書寫聲明書云云，因丙○○於生前到庭供明其未寫聲明書，亦無該意思，有如前述，故該證人於丙○○死後始到庭為上述供證，自無足採；又證人曾仁家於本院審判期日供述其於八十年十一月二十日有參與花台工程之議價當時戊○○、張錫飛都有在現場作紀錄云云，既與其在前之證述相異，亦與張錫飛、鄭根材、戊○○之前之供述逈異，亦如前述，故其證詞亦不足採信甚明，附此敍明。二、被告甲○○與辛○○、戊○○偽造文書部分：（一）上訴人即被告甲○○、辛○○、戊○○均矢口否認有何偽造文書犯行。被告甲 ○○辯稱：人行道花台工程案確有經過議價程序，當初瑞興土木包工業之庚○○ 來議價時，戊○○、辛○○一個是屬於總務部，一個是屬於會計部，均在場議價，張錫飛也在場，他身為經理，當場有製作議價表，不可能叫他練習寫議價表，當時確有經過議價程序，鄭根材也有蓋章，鄭根材的印章在他自己手中，不可能逼他蓋章云云；被告辛○○、戊○○則均辯稱：當時確有議價，並無製作不實議價表云云。被告辛○○於本院更三審具狀表明偵查中之自白出於誘導、脅迫、詐欺等情。（二）按檢察官訊問被告辛○○之偵查筆錄並無所稱誘導、脅迫、詐騙詞句，又錄音帶第一卷Ａ、Ｂ面，檢察官口氣語言，均屬正常偵訊技巧之運用，無碍被告之防衛，顯無所指不正方法，合先敘明，然查： ⑴、右揭事實，業據已判決確定之張錫飛及新竹農產公司會計經理丙○○、總務經理林賢俊、企劃部職員鄭根材迭於偵查及原審中指證綦詳（見調查站㈡卷第一、二、三、四、五、六、七頁，偵八四二七號卷第九至十二、卅八頁，原審卷第五七、五八、五九頁），其等所供情節，互核相符，並有該虛偽不實之議價紀錄表一紙扣案可稽。 ⑵、張錫飛其書寫本件議價紀錄表交給被告甲○○後，多次向被告甲○○欲索回上開議價紀錄表，甲○○未予理會，張錫飛乃表示要到調查站備案，嗣才由新竹農產公司之出納邱惠珍自保險箱內取出交給經理林賢俊轉交予被告甲○○，甲○ ○再交還張錫飛，林賢俊且教邱惠珍先影印一份留存，其上註明「原稿作廢」，以保護自己，以上亦據證人林賢俊、邱惠珍、張鍚飛供述明確在卷，並有註明「原稿作廢」之上開議價紀錄表影本一紙附卷（調查站㈡卷七頁）可參。 ⑶、被告辛○○係新竹農產公司會計部雇員，奉派支援業務部，擔任市場水果區青果管理員，戊○○則為該公司總務部雇員，負責水電維修工作，除據其二人供述明確外（見原審卷第三五、六一頁），並經證人即時任新竹農產公司會計經理丙○○、總務經理林賢俊證述屬實。被告辛○○、戊○○之職務均非辦理該公司有關工程業務之人，竟擔任上開人行道花台工程案之監標人及列席單位，而主計及有關單位反而未參與監辦，已屬可疑。且被告辛○○於偵察官偵訊時供稱：我並未參與人行道花台新建工程之議價，我非本身親身在場，什麼叫議價，什麼叫議價過程，事實我不知道，我以前沒監過標，這一件如果我一直在場應算是監標，我不是一直在現場，應該不算是監標，事後甲○○說我是監標，叫我蓋章等語（見八十二年度偵字第八四二七號卷第三五、三六、六六頁）；復於原審法院訊問時則供稱：那天我剛好拿公文交給甲○○，我有看到人家講事情，但我不知講什麼，後來我走後，過一會兒甲○○向我講那是在議價等語（見原審卷第六一頁背面），足見被告辛○○並未參與本件花台工程案之議價程序，更遑論監標。又依正常程序，該公司工程之發包應由總務部負責辦理，本件花台工程案因無預算，總務經理林賢俊拒絕辦理，甲○○不得已乃交由企劃部辦理，由企劃部職員吳文深於八十年十一月十七日擬具簽呈，書明「奉總經理指示要新建人行道花台」，經甲○○改為「本公司為實際需要」有該簽呈影本一紙附卷可稽（見調查站㈡卷即偽証案卷第十八頁），而被告甲○○所謂與庚○○議價時，復未通知該公司會計經理及總務經理前來或指派相關係人員參與議價及監標，亦據被告甲○○供承不諱，均足證明本件未經合法議價程序。至被告甲○○所舉證人鍾惠貞證稱：伊係新竹農產公司會計，不知是否主管人員才可以參與監標；吳文深證稱：不一定係主管才可參與議價，主管指派即可參與；證人即新竹市政府主計室書記藍鴻基證稱：凡會計職人員均有資格至現場監標，縱均屬實在，然本件被告等所謂之議價、監標，均未實際為之，此與何人有資格參與監標無干，各該證人之證詞，亦不足作為被告等有利之證明。 ⑷、證人庚○○於原審訊問時供稱：當時甲○○有跟我議價，張錫飛有在場，廠商只有我一人，我只送一張估價單去，其他的估價單不是我送的，當初議價時是張錫飛在做紀錄云云（見原審八十二年訴字第一三四一號卷第六○頁背面）。惟經原審隔離訊問結果，被告甲○○卻供稱：當時沒有寫紀錄，事後張錫飛才寫等語（見八十二年訴字第一三四一號卷第六二頁背面），庚○○於調查局人員訊問時稱，僅與甲○○一人議價無其他人在場（見調查局卷第十二頁），甲○○及庚 ○○二人所供互不相符，足見其二人供稱有議價云云，乃虛偽不實。 ⑸、被告甲○○於取得上開不實之議價紀錄表，為脫卸上開人行道花台工程弊案之刑責，於八十一年四月六日台灣新竹地方法院檢察署檢官偵訊時，確有予以影印，並提出影本表示確有經過議價程序云云，亦有該署八十一年度偵字第二七九九號貪污案卷影本在卷可查。公訴意旨認被告甲○○係於該案在本院審理時始提出行使，尚有誤會，應由本院逕行認定。 ⑹、被告辛○○明知並未參與本件花台工程案之議價，亦未擔任監標工作，且不知該工程有無經過議價程序，竟受被告甲○○之唆使，於上開花台工程甲○○涉嫌貪污案件，本院八十一年上訴字第五九三六號案件於八十二年三月九日、同年六月八日傳訊其作證，開庭調查時，虛偽陳述「上開工程有經過三家廠商議價，在總經理室議價的，時間在上午十時左右，我的辦公室與總經理室緊鄰，當時我也在場，看到瑞興、金錫等三家廠商人的人前來比價，有家認為價格太低不願做，最後由總經理與瑞興的人討價還價後由瑞興承包」等語，有各該筆錄附於本院八十一年度上訴字第五九三六號卷可稽；被告辛○○於原審訊問時亦坦承「我在高院所言大部分是依甲○○所言回答，因為我當初不知事情的實際情形如何，接到傳票後有去問甲○○」等語（見八十二年訴字第一三四一號卷第六二頁）。顯見上開辛○○證言為虛偽不實，不足採信。是被告等此部分犯行，均堪認定。三、查被告甲○○係新竹市政府全額投資新竹農產公司之總經理，綜理該公司一切事務，為依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令（新竹市政府暨所屬機關學校加強內部審核實施要點），直接圖利他人不法利益，因而獲得利益（如附表所示），核其所為，係犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之罪。查被告犯罪後，戡亂時期貪污治罪條例經修正為貪污治罪條例，並先後於八十一年七月十七日及八十五年十月廿三日及九十年十一月七日（第六條第一項第四款）修正公佈施行，經比較修正前後之法律，九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金」另八十五年十月廿三日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，而修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款則規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科銀元三萬元以下罰金」，該罰金依八十二年二月五日修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，提高為五倍（按：八十二年二月五日修正即現行罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高為十倍，依從輕從新原則，應適用修正前該條例），為銀元十五萬元，折合新台幣四十五萬元，較上開修正後之罰金三千萬元為輕，依刑法第二條第一項但書之款定，自仍應適有利於被告甲○ ○之修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管事務直接圖利罪論科。（被告甲○○此部分犯行，與九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定犯罪構成要件相符，是依從新從輕法則，應適用上開舊條例條款）。被告甲○○對附表所示之多次犯行，時間密接，方法相同，顯係基於同一之概括犯意，反覆為之，應依連續犯從一重之圖利庚○○興建人行道花台罪行論處。公訴人對附表編號２、３、４之犯行，於本案雖未起訴，但與已起訴之附表編號１之犯行，有連續犯裁判上一罪關係，前已敘明，八十一年偵字第二七九九號未起訴部分，應為該案起訴效力所及，本院自得併予審判；另臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第一八七二號併辦意旨另據告發人丙○○指稱被告甲○ ○以緊急工程名義違法發包本件工程涉嫌圖利部分，與本件係有同一事實關係，檢察官移請併辦，亦無不合，應併予審理。又被告甲○○自己本身參與製作並利用不知情之張鍚飛製作之不實議價紀錄表，並於檢察官偵辦八十年偵字第二七九九號案件，偵訊上開人行道花台工程弊案時，提出上開議價紀錄表影本，偽稱確有經過議價程序，而持以行使，足以生損害於張錫飛、鄭根材、新竹農產公司，核被告甲○○此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪；被告辛○○、戊○○雖非有權製作該議價紀錄表，但與甲○○共同為之，依刑法第三十一條第一項，辛○○及戊○○均應為共犯，其等所為均足以生損害於新竹農產公司及張錫飛，核被告甲○○、辛○○、戊○○所為，均係犯刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪。依刑法第三十一條第一項規定，被告甲○○、辛○○、戊○○三人就所犯公務員登載不實文書罪部分有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○利用無犯意之張錫飛犯罪，雖為間接正犯，但其亦有直接參與該文書蓋章偽造，仍應論以直接正犯；上開偽造議價紀錄經被告甲○○持向檢察官行使，又其公務員登載不實後復持以行使，登載不實之低度行為，應為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告甲○○上開偽造文書犯行，係圖利他人犯行成立後，為恐案發彌補犯罪事後另行起意為之，與早已成立之圖利罪間，犯意各別，罪名不同，並無任何方法與結果之牽連關係，故應分論併罰。四、原審對被告三人為科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告甲○○如附表編號２、３、４之連續犯行，原判決（八十一年訴字第四六一號）未併予審酌，且甲○○ 除其本人有權製作公文書（主持議價，在議價紀錄表上簽字）外，又利用不知情之張鍚飛犯偽造公文書罪，而辛○○及戊○○並非有權製作公文書（議價紀錄表）之人，僅係與有權製作公文書之甲○○共同犯罪，原判決（八十二年訴字第一三四一號）卻認彼二人為有權製作公文書之人，亦有未洽；㈡再原審八十二年訴字第六六九號一案，甲○○部分與前開經起訴而罪處刑部分並無連續犯之關係，且難以證明其犯圖利罪（詳後述六），原審卻認二者有連續犯關係而予以有罪之判決，亦有未當（原審八十二年度訴字第六六九號案件，即台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四六二號甲○○部分，業經本院前審判決公訴不受理確定在案）；㈢且被告甲○○圖利他人，其金額若干，必須加以認定，始足以為適用法律之依據，原審亦疏未明確認定；㈣又原審既認被告甲○○對主管事務直接圖利罪，但法條卻誤為被告甲○○犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款或第六條第一項第四款之罪（理由及論結為不同記載），且更漏引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並就被告辛○○被訴偽證部分予以論罪科刑（理由後述），均有未合。被告三人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決八十一年度訴字第四六一號部分及八十二年度訴字第一三四一號辛○○、戊○○部分暨甲 ○○行使公務員明知為不實事項罪部分，既均有可議，自應由本院將之撤銷改判。被告甲○○另有部分犯行（即附表２、３、４部分），原審（八十一年訴字第四六一號）未併予審酌，則原審適用法條，實質上謂難謂適當，故本件雖係被告甲○○上訴，檢察官未上訴，本院自不受不利益變更禁止原則之限制，即仍得諭知較第一審為重之刑（參看最高法院八十二年第七次刑事庭會議決議）。爰審酌被告三人犯罪動機、手段、目的及迄今仍辯稱有經過議價程序，否認犯罪，尚乏悔意之態度並其他一切情狀，就被告甲○○連續圖利部分，判處甲○○有期徒刑五年十月，並依戡亂時期貪污治罪條例第十七條宣告褫奪公權肆年；就甲○○行使偽造公文書部分，判處有期徒刑一年六月，而後合併定其應執行刑為有期徒刑六年十月，褫奪公權四年。就辛○○、戊○○部分各判處有期徒刑一年，以示懲儆。五、公訴意旨另以：上開案件經台灣新竹地方法院八十一年訴字第四六一號案件，於八十一年十月二十一日判處甲○○有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，甲○○不服，上訴至本院，分八十一年上訴字第五九三六號案件審理，甲○○竟唆使辛○ ○連續於八十二年三月九日、同年六月八日二次於該案調查庭開庭時做偽證，證明上開工程於八十年十一月二十日確有議價；辛○○明知前開工程伊並未參與議價，並無監標，且明知有無議價對於前開案件之審理有重大影響，屬於案情有重要關係之事項，竟因受甲○○唆使，連續於八十二年三月九日及同年六月八日，在本院八十一年度上訴字第五九三六號甲○○涉嫌貪污等案件調查庭中，供前具結，而虛偽陳述「上開工程有經過三家廠商議價，在總經理室議價的，時間在上午十時左右，我的辦公室與總經理室緊鄰，當時我也在場，看到瑞興、金錫等三家廠商的人前來比價，有家認為價格太低不願做，最後由總經與瑞興的人討價還價後由瑞興承包」等語。因認被告辛○○另犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌云云。然按「結文應命證人朗讀，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」刑事訴訟法第一百八十九條第二項定有明文。被告辛○○固於本院上開案件審理時作證，為上開不實之供詞無訛，而查本院上開案件卷內訊問筆錄記載受命法官訊問證人辛○○前，係「諭證人具結義務、偽證處罰後命其具結」（見本院八十一年度上訴字第五九三六號卷第五三、一０二頁），並未依法踐行「結文應命證人朗讀，證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。」之程序，且本院前審該庭訊之錄音帶已逾保留期限而銷音 (見本院更㈢審八十七年二月十六日審理單)，無從由錄音帶核對當時有無踐行該朗讀之程序，是以不能證明已合法踐行該程序，其具結應不發生效力。本件被告辛○○之具結既不發生效力，縱其陳述虛偽，仍不能依刑法第一百六十八條之偽證罪論科 ( 廿七年院字第一七四九號解釋參照）。是以被告辛○○此被訴部分係不能證明其犯罪，惟依公訴意旨此部分與上開有罪部分係有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。六、臺灣新竹地方法院檢察署另以八十七年度偵字第一八七二號被告甲○○涉嫌貪瀆及偽造辛○○人事命令之偽造文書等案件移送併辦。經查，告發人丙○○所指稱被告甲○○以緊急工程名義違法發包十餘項工程涉嫌圖利云云，除上開有罪部分外，其餘並無任何事證以資證明，自無從認定；至於告發人丙○○指被告甲○○ 偽造辛○○人事命令乙節，為被告甲○○堅決否認，復據新竹農產公司八十三年七月廿二日以竹市運總字第四九三號覆乙○○函略稱：「查辛○○之人事命令，本公司確於80.11.4 發佈為會計部權理事務員，並自八十年十一月一日起生效」，並有新竹農產公司八十年十一月四日竹市運總字第六九六號任命洪文章、辛○○二人之人事命令影本在卷可稽 (均附於臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度他字第三五六號卷內），該辛○○等人事命令難認係被告甲○○所偽造。綜上，被告甲○○並無移送併辦部分所指之犯罪事實，與本件有罪部分間即無實質上一罪或裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行處理。七、臺灣新竹地方法院檢察署另以八十二年度偵字第九八八一號被告甲○○涉嫌貪瀆案件認與本件有罪部分間有連續犯之裁判上一罪關係移送併辦。依該卷內乙○○ 刑事告發狀載稱被告甲○○另有下列瀆職行為：⑴、水箱清除及修復工程（即拆除四個蓄水池並回復原狀)，由甲○○逕以緊急工程改為當場議價，由佳富土木包工業以三十七萬元承包並非事實，而係由甲○○與市議員曾瑞興私下議價而已，且據悉王斌祥承做四個蓄水池工程款八十餘萬元，工程尚未驗收，即被甲○○ 下令回復原狀，原工程款減半發給，顯示回扣超過五成；⑵、一樓地下室舖設及排水溝工程，地下室原舖有水泥，甫完成驗收，被告甲○○逕以緊急工程辦理，明顯違法；⑶、該公司不顧工務局反對，在北方人行道上設置四十八個停車位，提出總務部簽、工程合約、支出傳票、工程驗收紀錄、企劃部簽估價單及剪報等影本為證。訊據被告甲○○對各該部分堅決否認不法情事，辯稱：新竹市政府在果菜市場廣場設置四個蓄水池，後因影響業者生意，公司各部門簽出來，認為水箱要拆除，伊才作最後批示，該工程因承包廠商未做好，要求付款一半，所以只付四十餘萬元，至今未付其餘５０％；排水溝不良係業者陳情抗議，並尊重各部門意見才批示云云。經查：新竹農產公司總務部八十年十一月廿四日簽謂該公司在廣場前設置四個蓄水池，因地下室營運情況不佳，業者建議，應再打通車道，致必須打除蓄水池等情，被告甲○○批示因時間匆促無法辦理比價，改為當場議價，由佳富土木包工業同意減價為卅七萬元承包；新竹農產公司企劃部八十年十一月十七日簽謂「奉總經理指示：一樓辦公室外圍排水溝蓋，經車輛輾壓，破損不堪及一樓外側地面凹凸不平，排水不良，欲重舖水泥，以利本公司營運」，被告甲○○批示：為業者需求，因時間匆促無法辦理比價，改為當場議價，三合土木包工業同意減價為五十七萬元；另新竹農產公司總務部八十年十二月十九日簽略以：「一、本公司為管理承銷人貨車，擬於本公司北方行人道上設置四十八個車位，供承銷人停車使用」，被告甲○○批示「因緊急工程迫在眉睫，先以公共所辯各該工程係由公司部門簽出經伊批示辦理，應非無稽；而告發人乙○○於偵查中提出剪報雖載稱：市議員吳秋穀質詢時表示，上開工程渉及刑責部分，其手中握有證據云云，然據證人即現任新竹農產公司總經理吳秋穀於本院更㈢審調查時結證：本件事隔已久，報上所載與伊質詢內容未必完全一樣，伊認被告甲○○ 發包之工程，不屬於緊急工程，但無圖利廠商之證據，伊當時係民意代表，基於職責而提出政策性之質詢；停車位設置後又拆除，應有人承攬責任，議會有決議要求追回這些款項；依目前果菜公司經營情形，車位不足，有設置之必要；蓄水池現已不存在，據伊所知工程應由下層往上陳報，除非是由總經理親自指示，並非一人可一手遮天等語（見本院更㈢審八十七年十月八日訊問筆錄)，證人吳秋穀並無該剪報所謂之握有被告甲○○瀆職之犯罪證據。是以本件被告甲○○以緊急工程為名逕行發包各該工程，依前述說明，程序上固難謂符合規定，但並無任何事證證明其有以不合理價格圖利廠商之情事，自不能證明其應負圖利罪責。此部分不能證明被告犯罪，即與前述有罪部分間無裁判上一罪關係，本院無法併予審理，應退回由檢察官另行處理。八、移送併辦意旨另以：張錫飛（業經臺灣新竹地方法院八十二年訴字第六六九號案件判決有罪並緩刑確定在案）係新竹農產公司業務部技術員，嗣並代理企劃組經理，辦理該公司市場攤位分配業務，與甲○○均為依據法令從事公務之人員，甲 ○○於八十年九月三十日辦理該公司第五梯次優先豬肉商承銷人協調會及攤位抽籤重新規劃業務完畢之翌日（即同年十月一日），明知其妻林玉瑞係新進業者，雖於八十年十月廿三日始繳足公用設施費新台幣（下同）四十八萬元，惟依規定並非第五梯次，係屬下一梯次（即第六梯次），不得參與該次抽籤分配攤位，竟意圖圖利於其妻林玉瑞，在該公司辦公室內，指示張錫飛將林玉瑞列入分配名冊內，張錫飛亦明知林玉瑞未繳足公用設施費，仍基於共同犯罪之意思，將林玉瑞列入分配名冊內，致使林玉瑞優先取得新竹農產公司之第一八五號豬肉商攤位，甲○○旋發現第四十一號攤位，因業主異動有懸缺，復命張錫飛將林玉瑞前分得之第一八五號攤位，改列為第四十一號攤位，並於八十年十月四日，再命張錫飛將此登載不實事項之公文書公告，致生損害於該公司及其他參加抽籤之豬肉商，並共同對於主管之事務，直接圖利於林玉瑞使之優先獲得分配該攤位之不當利益云云（按：原審八十二年度訴字第六六九號案件，即臺灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四六二號甲○○部分，因繫屬在後業經本院前審以八十四年上更㈠第五０三號、八十四年上更㈡第五０四號判決公訴不受理確定在案）。惟查：被告甲○○於本院重上更㈢審審理時辯稱：新竹市果菜批發市場股份有限公司（即新竹農產公司）固曾以八十年七月五日竹市菜業字第三０六號函第五優先分配位置承銷人，規定申請業者應繳公共設施費四十八萬元及保證金六萬元，分三期繳納，第一期繳納十六萬元，期間限於八十年七月十五日至七月二十五日以前，第二期繳納十六萬元，期間限於八十年八月十五日至八月二十六日以前，第三期繳納二十二萬元，期間限於八十年九月十日至九月二十日以前，第經業者抗爭後，該公司曾於八十年九月五日舉行業者幹部協調會。結論第三點『設備費問題提董監事會研議』，結論第六點『八月三十一日截止未補繳業者，不得以棄權論，並不得催繳』，有該協調會紀錄可稽，嗣經該公司八十年九月十一日八十年第三次董監事會議決議第十點『新進業者，立有切結書，依法有據，可以收取公共設施費』，決議第十三點『⑵分貨場位置使用合約書㈢第２項條文增列擔保金為三萬元』，有新竹農產公司八十年第三次董監事會議記錄可按，前開業者幹部協調會結論及董監事會議決議均經新竹農產公司於八十年九月十九日以竹市菜業字第五二五號函釋在案，故新竹農產公司八十年七月五日竹市菜業字第三０六號函說明欄第三點『承銷人分貨場位置應繳：：：及保證金六萬元』，應更正為『：：：應繳：：：及保證金三萬元』，第三點３記載繳納金額：：：二十二萬元正，應更正為『繳納金額十九萬元』，第四點記載『第五優先之承銷人未依期限繳納或中途未如期繳清款項，均視同放棄承銷位置權利』之規定，亦無適用之餘地，林玉瑞已分別於八十年七月二十五日、八月三十一日各繳納第一、二期分貨場公共設施費各十六萬元，縱未繳足公共設施費四十八萬元，依前開說明，新竹農產公司不得認林玉瑞之申請，以棄權論」，及「該公司以第五梯次登記業者申請分貨場承銷登記時，均已書立切結書，自願繳納公共設施費四十八萬元，故當業者尚未繳足公共設施費四十八萬元即進行抗爭時，已同意先行協調分配攤位後，再行催繳公共設施費，故攤位分配完竣於八十年十月九日以竹市菜業字第五九九號函向尚未繳足四十八萬元之第五梯次登記業者催繳，限於八十年十月二十日以前繳納，否則撤銷承銷位置，並於八十年十月二十八日又以竹市菜企字第六六七號函催繳，限於八十年十一月二日以前繳納尚未繳足之差額，否則取銷分貨場位置之權利收回承銷權，：：：（本院重上更㈢卷二二八至二三０頁），並經張錫飛於原審八十二年十一月十五日審判中供明『原則上要繳足公共設施費，才分配攤位，因業者的抗爭，果菜公司就讓步，讓他們先分配攤位，再催繳公共設施費』等語，於八十三年上訴字第二三七九號卷八十三年七月十八日證述『當時四十八萬元，有人繳一期，有人繳二期，果菜公司一直催繳，但仍讓他們先參與抽籤，十月九日有一０二個沒繳，到十一月二日仍未繳清，我們就退錢，把位置取銷』。可以證明第五梯次登記之業者縱未繳足公共設施費四十八萬元，仍可分配分貨場位置，必至八十年十一月二月限期內，尚未繳足公共設施費四十八萬元，始予取銷原分配位置」互核相符，並有前開函、業者幹部協調會記錄、該公司董監事會議決議紀錄存卷可按，足見被告所辯屬實，則林玉瑞既早於八十年三月間，向新竹農產公司提出分配零售攤位之申請，並先後於八十年七月二十六日、九月一日、十月二十三日分三次繳納公共設施費各十六萬元，另於八十年十月二十二日繳納保證金三萬元，自符合上開規定，應有資格參加第五梯次抽籤。從而殊難認被告甲○○就此部分有何圖利犯行，即與前述圖利罪部分間無連續犯之裁判上一罪關係，且該部分偽造文書行為，亦因與前述偽造文書罪間無連續犯之裁判上一罪關係，雖各該部分原經公訴人八十二年偵字第四六二號起訴，惟因嗣經本院八十四年上更㈠字第五０三號、八十四年上更㈡字第五０四號判決不受理確定在案，故本院無法併予審理，應退回由檢察官另行處理。九、又原審八十二年度訴字第一三四一號案件（即台灣新竹地方法院檢察署八十二年偵字第六八六０、八四二七號）甲○○被訴圖利部分，業經原審法院就該部分（即即附表２、３、４）判決公訴不受理確定，本院自無須就該部分再為公訴不受理之判決，亦併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條但書，戡亂時期貪污治罪條例第二條前段、第六條第三款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十一條第一項、第五十六條、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十七條第二項，八十二年二月五日修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十五　　日臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡　永　昌法　官蔡　國　在法　官李英豪右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官鄭信昱中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　十九　　日附錄本案論罪科刑法條全文：戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。附表（金額為新台幣元，小數以有利被告進位計算）編時間及承包商發包價施工造價合理利潤圖利金額（發包號工程名稱 10 價減施工造價減合理利潤）１八十年十一瑞興土木九十六五十九萬五萬九千三十一萬一千元月二十日九包工業曾萬元元（含轉元（即960,000- 十二座人行仁宗（新包予楊錦 590,000-59,000 道花台工程竹縣議員城四十二 ) 曾瑞興之萬元，自子）行填土種花維持存活六個月十五萬元，放樣二萬元）２八十年十月庚○○以七十九五十八萬五萬八千十四萬八千三百一日地下室金錫土木萬六千八千八百八百八十二十元地坪舖設工包工業名元元元（即796,000-58 程義承包 8,800-58,880) ３八十年十一明冠鐵工八十二六十四萬六萬四千十一萬三千四百月十六日鋼廠蔡明燦萬元二千三百二百三十六十四元棚工程借三合土零五元一元（即820,000-64 木包工業 2,305-64,231) 名義承包４八十年十一同右一百四一百十四十一萬四十三萬六千五百月十六日鐵十萬元萬八千六千八百六零一元屋工程百三十五十四元（即1,400,000- 元 1,148,635-114 ,864)

臺灣高等法院九十一年度重上更(五)字第七０號

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