臺灣高等法院九十二年度上訴字第三九九三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三九九三號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第三五九

號，中華民國九十二年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察

署九十二年度毒偵緝字第一０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、黃安詳明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有，竟於民國（下同）九十一年六月三十日下午某時許，在桃園縣中壢市○○○道旁之某麥當勞餐廳附近，以新台幣（下同）四千元之代價向綽號「阿雄」之不詳姓名年籍成年男子購入第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重共零點四九公克）而非法持有之。嗣為警於九十一年七月一日下午三時五十分許，在其位於桃園縣八德市○○街四三三巷十二號住處內查獲，並扣得其持有之海洛因二包（驗餘淨重共零點四九公克），而悉上情。

二、案經桃園縣警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○如何於前揭時地非法持有海洛因二包之事實，業據其於警訊及偵審中供承不諱。又該扣案白色粉末二包，經送請法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分（驗餘淨重共零點四九公克），此有法務部調查局九十一年七月二十九日調科壹字第０八０００五四九０號鑑定通知書一紙附卷可稽，顯見被告自白與事實相符。事證已臻明確，被告非法持有第一級毒品海洛因之罪行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品海洛因罪，檢察官起訴書雖未引用前開法條，惟於起訴事實已有論及（其中扣得第一級毒品二包，驗餘淨重共零點四九公克，起訴書記載零點九公克係屬毛重，附此敘明），應為已經起訴，本院自應予以審理，亦併予敘明。原審予以論罪科刑，固非無見。惟原判決認公訴人起訴被告施用第一級毒品海洛因部分，因犯罪無法證明，而未就該部分不另為無罪之諭知（詳如後述），逕變更檢察官起訴法條，論以非法持有毒品罪，尚有未合。被告上訴意旨，認原審量刑過重，指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由本院就被告所犯持有第一級毒品暨定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之目的、動機、品行、犯罪手段、犯罪後所生損害、及犯罪後之態度等一切情狀，就被告非法持有第一級毒品部分量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之海洛因二包（驗餘淨重共零點四九公克），係本案查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。

三、公訴意旨略以：被告於九十一年七月一日十九時許起採尿前回溯九十六小時內某時，在臺灣地區某不詳處所，非法施用第一級毒品海洛因，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪嫌云云。惟查：被告固於警訊及原審審理時坦承有於查獲前二、三天之下午（約九十一年六月二十七日）在上址住處內施用毒品海洛因一次云云，又被告被查獲時，所採集之尿液經送桃園縣衛生局鑑定結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書一紙附卷可稽（見偵查卷第四十二頁），然嗣經原審將前開尿液送國防部憲兵司令部刑事鑑驗中心進行複驗，經該中心以酵素免疫分析法（ＥＭＩＴ）、液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）檢驗後，結果認前開尿液中並無煙毒（嗎啡）反應，此有該中心檢驗通知書一紙在卷可考（見原審卷第四十三頁），衡諸憲兵司令部刑事鑑驗中心係採用「氣相層析質譜儀」等較精密之分析法來進行鑑定，其鑑定結果自比桃園縣衛生局所為鑑定更精確，故本案自以前揭憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定無海洛因反應為可採。從而，本案除被告前開自白外，並無證據足資證明被告於查獲前確有施用海洛因之行為，是按「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據」之意旨，應認公訴意旨所指被告另基於施用海洛因之犯意，在九十一年七月一日下午七時許為警採尿時起回溯九十六小時期間內某時，在臺灣地區某不詳處所，非法施用海洛因一次，涉有違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪嫌云云，尚屬不能證明，惟此部分行為與前揭論罪科刑部分，有持有被施用吸收之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。