臺灣高等法院九十二年度上易字第一○○八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一○○八號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一一

三三號，中華民國九十二年三月十三日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺

北地方法院檢察署九十一年度偵字第四二○號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○與同案被告丙○○（業經原審發布通緝）共同基於銷售美國未上市股票之犯意聯絡，明知英屬土克凱可群島商安得投資股份有限公司未經財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證期會）許可從事經營證券投資顧問事業，竟於民國（下同）八十九年五月間，以設址於臺北市信義區○○路三八號一樓「必勝市國際控股集團臺北辦事處」（下稱必勝市公司）資深顧問名義，向戊○○、丁○○、林煥章等人，推銷美國未上市○○○路公司INTERNATIONAL STRATEGIES HOLDING CORP.股票，宣稱該公司股票將在九十年一月間上市，屆時即可獲得暴利，致使其等信以為真，以每股美金十六元價格購買，並依乙○○之指示匯款至香港帳戶後，丙○○即交付股票予戊○○等三人，嗣該公司股票未能如期上市，戊○○等三人始知受騙等語，因認被告乙○○㈠、違反行為時（即八十九年十月九日修正前之證券投資顧問事業管理規則第五條第一款、第二款「證券投資顧問事業經營左列業務：一、接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。二、發行有關證券投資之出版品。．．．」規定，而違反行為時（八十九年七月十九日修正前）證券交易法第十八條「經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准」之規定，應依行為時證券交易法第一百七十五條規定處斷；暨㈡、違反行為時證券交易法第四十四條第一項「非證券商不得經營證券業務」規定，亦應依行為時證券交易法第一百七十五條規定處斷等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。

三、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，其所依憑之證據，依原審到庭論告檢察官於原審調查中所提出之證據清單，無非係以：㈠、告訴人戊○○、丁○○、林煥章之指訴；㈡、被告向告訴人戊○○等人所出示之名片；㈢、告訴人戊○○等人在第一商業銀行匯款之交易憑證等，為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有任何檢察官所聲請簡易判決處刑之犯行，辯稱：我只是在必勝市公司兼職，負責大陸勞力仲介，從沒有向告訴人戊○○等人推銷股票，整件事都是未到案之同案被告丙○○在操縱，我本身也是受害者；我只是單純向告訴人戊○○等人講述自己也有買INTERNATIONAL STRATEGIES HOLDING CORP.之股票，並未推銷或居間營利，而上開股票並非依我國公司法所設立之公司所發行之股票，亦未公開募集、發行，並不符合違反行為時證券交易法第十八條、第四十四條規定之構成要件等語。

五、經查：

㈠、被告被訴違反行為時證券交易法第十八條規定部分：

１、按被告行為時之證券交易法第十八條第一項規定：經營證券投資顧問事業，應經當時主管機關財政部證券管理委員會之核准，而所謂之證券投資顧問事業，依被告行為時之證券投資顧問事業管理規則第五條之規定，係指：「證券投資顧問事業經營左列業務：一、接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。二、發行有關證券投資之出版品。三、舉辦有關證券投資之講習。四、其他經證管會核准之有關證券投資顧問業務」，而公訴人認被告在本案係未經核准經營前述證券投資顧問事業管理規則第五條第一款、第二款業務之規定（原審卷第一七七頁），此即為本案之起訴範圍事實。

２、所謂「委任」，係指當事人約定，一方委託他方處理事物，他方允為處理之契約（民法第五百二十八條規定參照）。查告訴人戊○○、丁○○、林煥章於警詢與歷次偵、審中之供述，均稱被告係向其推薦INTERNATIONAL STRATEGIES HOLDINGCORP. 股票具有投資之價值，且會在美國上市，故其等方信以為真而購買（偵查卷第五至一○、七七、七八頁、原審卷第九六頁以下），並未言及其等曾「委任」被告對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議，故被告顯無公訴意旨所稱「接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議」之情；至告訴人雖另指陳被告當時拿著「資深顧問」之名片（偵查卷第一六頁）向彼推銷上開股票，然此除為被告否認外，就令屬實，主動推銷與接受委任而提供建議，二者顯不相同，自不能據此認定被告涉有此部分犯行。

３、公訴意旨雖又以偵查卷第二四至三四頁之 INTERNATIONAL STRATEGIES HOLDINGCORP. 公司股票資料認為該等資料為被告所任職之必勝市公司所發行，惟被告堅詞否認該等文書為必勝市公司所發行，姑不論就該等文書證據之外觀來看，並無任何文字之記載得以證明該等文書證據出版品為必勝市公司所發行，而在卷存證據資料內又無其他物證、書證或其他人之供述證據來證明該等出版品確為必勝市公司所發行，本院自難遽認卷內之該出版品為被告所發行。

㈡、被告被訴違反行為時證券交易法第四十四條第一項規定部分：

１、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第四十四條第一項定有明文。依被告行為時之證券交易法第十五條規定，證券交易法所謂經營之證券業務乃係指：一、有價證券之承銷，或

二、有價證券之自行買賣或有價證券買賣之行紀或居間，而公訴人認被告向告訴人戊○○等三人推薦購買前述股票，係經營有價證券之居間業務，因此在本件首必需確定者乃被告向告訴人等人推薦購買之股票是否屬於被告行為時證券交易法所定義之有價證券。

２、查財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）函覆檢察官謂：INTERNATIONALSTRATEGIES HOLDING CORP.並非屬於股票公開發行之公司，該會亦未接獲該公司申請募集與發行該有價證券等語，有證期會九十一年三月四日（九一）臺財證法字第一○八○○二號函在卷可查（偵查卷第九一、九二頁），固可認定上開INTERNATIONAL STRATEGIES HOLDING CORP.股票並非公開募集、發行之公司股票。惟查，被告行為時即八十九年五月間之證券交易法第六條第一項係規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，迄八十九年七月十九日則修正為：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，就公司股票部分增列「公開募集、發行」等文字作為前提，修法理由雖僅言：「配合主管機關改隸，爰修正第一項」，然就立法者明確增加上開文字而觀，足見修法前之證券交易法第六條第一項之公司股票並未明文必須以「公開募集、發行」者為限。又公司法、及證券交易法之規定，公開發行股票之方式，有三種，即募集設立公開發行新股、現金增資公開發行新股、及補辦公開發行等，依被告行為時之證券交易法第六條：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」、第七條：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前，或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」、第二十二條第一項：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」、第三項：「第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之」等規定，參之前揭規定，該法特於第六條著有何謂「有價證券」專條之立法解釋，卻又於第二十二條第三項另外規定「公司股票」，則解釋上，依其立法意旨，乃將「有價證券」、及「公司股票」所包括之範圍，有所區分，亦即所謂「有價證券」，應僅包括「公開募集、發行」之股票，而所謂「公司股票」，則不限於「公開募集、發行」之股票，尚包括「非公開募集、發行」之股票，亦即已「公開募集、發行」公司之股票固屬於前揭證券交易法所規範之有價證券，「非公開募集、發行」公司之股票，依該法第二十二條第三項之規定，並未排除在該法之規範範圍，準此，除未經證期會核准即對不特定人公開銷售公開發行公司股票，而擅自經營證券商之業務，參諸證券交易法第十五條、第十六條、第十八條、第二十二條第三項，當然有證券交易法第一百七十五條之適用外，如未經證期會之核准或向證期會申報生效，而對非特定人公開銷售未公開募集、發行公司之股票者，雖非該法所規定之證券商業務，然參之該法第二十二條第三項規定及前揭所述，則仍有該法第一百七十五條之適用（本院九十年度上訴字第三八二○號判決意旨參照）。是則被告辯稱未公開募集、發行之公司股票不受行為時證券交易法之限制云云，容有誤會。另被告雖以證券交易法第四條（被告答辯狀誤載為第五條）就「公司」業已明確限定為依我國公司法組織之股份有限公司，故所謂「公司股票」限於「依我國制定之公司法規定設立之公司所發行之股票」，INTERNATIONAL STRATEGIES HOLDING CORP.並非依我國公司法所組織成立之公司，其所發行之股票自非「公司股票」等語置辯，惟財政部前依證券交易法第六條第一項之授權，核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，有財政部八十一年二月一日臺財證（二）第五○七七八號函在卷可查，故外國股票依前函規定已屬證券交易法第六條第一項所稱經財政部核定之其他有價證券無疑，依上開說明，此類股票於被告行為當時仍屬證券交易法第六條第一項所稱之有價證券，自受同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務之限制，應先敘明。

３、公訴意旨雖以被告與丙○○等人係非證券商而經營有價證券居間業務（原審卷第一一七頁），然此除為被告堅決否認外，依卷存證據資料，公訴人只能在訴訟上證明被告有向告訴人戊○○、丁○○及甲○○等三個特定人推薦購買前述股票，換言之，僅能證明被告曾「現身說法」向告訴人表示自己也有購買上開股票，核與牽線介紹、轉取特定報酬利益之居間買賣，尚屬有間。至證人李衍諄雖於原審證稱其曾替告訴人向必勝市公司詢問購買股票之流程，並帶被告與丙○○與告訴人見面洽談，因告訴人後來有購買股票，必勝市公司與被告總共支付其四十萬元之佣金（原審卷第一四五頁以下），然支付佣金部分除為被告堅詞否認，辯稱僅係受丙○○委託轉交予李衍諄，實無其他直接證據可資證明。況李衍諄自稱並未任職於必勝市公司（原審卷第一四六頁），然證人即告訴人丁○○卻證稱李衍諄當時任職於必勝市公司（原審卷第一○六頁），何者屬實已非無疑；況若依告訴人指訴與李衍諄到庭證述情節，證人李衍諄亦係居間介紹彼購買上開股票之人，何以告訴人僅就被告、丙○○二人提出告訴？被告據此質疑證人李衍諄證詞之憑信性，尚非無據。且被告若真有向不特定人為上開股票之居間業務，何以在訴訟上僅能證明被告有對彼此有親戚關係存在之告訴人戊○○、丁○○及甲○○等三個特定人推薦購買前述股票（按告訴人戊○○為告訴人丁○○之胞姊，告訴人丁○○與告訴人甲○○二人為夫妻），而無其他居間介紹買賣之資料？且依證人李衍諄所述：告訴人購買股票之匯款帳戶係丙○○告知伊，伊再轉告予告訴人知悉，INTERNATIONAL STRATEGIES HOLDING CORP.公司股票中英文資料係丙○○交給伊，伊再交給告訴人，告訴人確定要買之後，我給他們一個丙○○給我的國際帳戶，告訴人便將錢匯到國外去，整個交易過程丙○○最清楚，帶被告去見告訴人，是因為想讓告訴人看被告買的股票正本等語（原審卷第一四七頁以下），而被告辯稱是李衍諄找伊去向告訴人說明「為何我及我的家人、朋友會投資這些股票」乙節，證人李衍諄亦到庭予以證實，證人即告訴人丁○○亦證稱：「（被告問：請證人確認，我跟你見面的時候，是跟你說我投資的心得還是要你買股票？）他（指被告）亮出他買的股票，說這支股票有投資的價值，並沒有跟我說他家人投資股票的情形」（原審卷第一○九頁），足見丙○○參與交易過程最深，被告辯稱其僅係受託向告訴人「現身說法」之辯解，應可採信。

４、況同案被告丙○○自始至終均未到案說明（業經原審發布通緝），其究竟於必勝市公司擔任何職？與被告、李衍諄之間的關係為何？有無支付該二人佣金等節，均未見檢察官提出任何證據或證據方法以供本院查證，就令告訴人所稱被告曾出示自身購買之股票正本，乃至現身說法強調如此投資之好處，終究與有價證券之居間買賣有別。

㈢、綜上所述，被告所為並不該當於行為時違反證券交易法第十八條、第四十四條第一項規定之構成要件，自難認被告犯有公訴人於聲請簡易判決處刑書所記載之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所聲請以簡易判決處刑之犯行，不能證明被告犯罪，本院無從形成被告有罪之合理確信。

六、檢察官上訴意旨雖以：「㈠、按依公司法、及證券交易法之規定，公開發行股票之方式，有三種，即募集設立公開發行新股、現金增資公開發行新股、及補辦公開發行等，次按八十六年五月七日總統令修正公布之證券交易法第六條：『本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券』、第七條：『本法所稱募集，謂發起人於公司成立前，或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為』、第二十二條第一項：『有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之』、第三項：『第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之』等規定，參之前揭規定，該法特於第六條著有何謂『有價證券』專條之立法解釋，卻又於第二十二條第三項另外規定『公司股票』，則解釋上，依其立法意旨，乃將『有價證券』、及『公司股票』所包括之範圍，有所區分，亦即所謂『有價證券』，應僅包括『公開募集、發行』之股票，而所謂『公司股票』，則不限於『公開募集、發行』之股票，尚包括『非公開募集、發行』之股票，亦即已『公開募集、發行』公司之股票固屬於前揭證券交易法所規範之有價證券，『非公開募集、發行』公司之股票，依該法第二十二條第三項之規定，並未排除在該法之規範範圍。本件美國未上市○○○路公司INTERNATIONAL STRATEGIES CORP.發行之股票，自屬證券交易法規範之公司股票。準此，對該公司股票買賣之居間業務，參諸證券交易法第十五條、第十六條、第十八條、第二十二條第三項，當然有證券交易法第一百七十五條之適用（臺灣高等法院九十年度上訴字第三八二０號判決可參）。㈡、本件必勝市集團、安得公司並有對外發表有關投資美國ＩＳ公司股票資訊之刊物，有中、英文投資簡介附卷可稽，而就上開附卷之投資資料，於每頁右下方均印有BRANCH INTERNATIONAL HOLDING GROUP之字樣及標章，核以該標章及公司名稱印刷方式，均與告訴人提出之購股確認函上之字樣及標章相同，亦與被告持以向告訴人推銷股票時所用之名片內電子郵件帳號公司名稱相同，足認係為被告與同案被告丙○○所經營投資顧問公司所出版，被告復持以向告訴人等推銷外國公司股票，其違法經營投資顧問事業之行為甚明。本件原審判決，認事用法既有違誤，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決」等語，指摘原判決不當，然查：

㈠、有關被告行為時證券交易法第六條第一項所稱之公司股票並不限於公開募集、發行者，已如前述，原審持相反見解，固有未洽，然不能證明被告犯罪之理由構成雖有不同，無罪結論則無二致。

㈡、又本案不能證明被告參與上開INTERNATIONAL STRATEGIES CORP.股票之居間買賣業務，已如前述，就令相關投資文件右下角均印有BRANCH INTERNATIONALHOLDING GROUP 之字樣及標章，該標章及公司名稱印刷方式，均與告訴人提出之購股確認函上之字樣及標章相同，亦與被告持以向告訴人推銷股票時所用之名片內公司網頁名稱相同，至多僅能證明必勝市公司曾提供相關投資文件予告訴人，無從建立被告與該證券投資顧問業之合理關連，自難據以認定被告共同發行有關證券投資之出版品。

㈢、綜上所陳，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭