臺灣高等法院九十二年度上易字第一五七六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一五七六號

上訴人

台灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

　　　　　　　　簡力謙　原名

　　　　　　　　陳源相

右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第二八九一號，

中華民國九十二年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九

十年度偵字第九六一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、簡力謙（原名簡文山，於民國《下同》九十一年三月十四日更名為簡力謙）曾於八十七年犯藥事法罪，經法院判處有期徒刑五月，於八十七年十月二十二日執行完畢。

二、簡力謙原與陳源相共同設立文韜科技股份有限公司（下稱文韜公司，原名為觀宇科技有限公司），嗣因與陳源相不合，乃與丙○○申請設立東大國際開發有限公司（下稱東大公司），由丙○○擔任名義負責人，並在東大公司擔任經理（嗣任副總）職務，簡文山則擔任東大公司之實際負責人，並自任總經理，詎二人明知文韜公司或東大公司，並無支付貨款之能力，仍竟共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先後（一）於八十九年五月三日至五月六日，利用東大公司不知情之職員許榮秋，接續以文韜公司名義，佯向生活概念科技股份有限公司（下稱生活概念公司）訂購東芝牌之高價位投影機等商品，並言明日後將以文韜公司或東大公司名義開具發票，使生活概念公司陷於錯誤，於同年五月八日將前開商品送至文韜公司、東大公司之實際營業地點即臺北市○○街四號，再由丙○○簽發其為發票人，以萬泰商業銀行松山分行為付款人之支票抵付貨款，嗣因退票，乃另由東大公司簽發，以富邦銀行松山分行為付款人，票載發票日為八十九年七月七日，號碼：ＢＵ0000000號，票面金額新臺幣（下同）七十二萬八千六百八十五元之支票一紙，交付生活概念公司，換回前開支票。（二）八十九年六月二十三日及同年六月二十八日，簡力謙、丙○○復利用許榮秋接續向生活概念公司之關係企業即新禾科技興業股份有限公司（下稱新禾公司）詐購價值六萬七千二百元及十一萬二千八百元之筆記型電腦各一批，除第一批支付三萬元現金用以取信新禾公司外，另交付東大公司簽發，以富邦銀行松山分行為付款人，票載發票日為八十九年七月三十日，號碼：ＢＵ0000000號，票面金額三萬七千二百元之支票一紙，交付新禾公司，使新禾公司信以為真，如數交付前開商品。詎屆期前開支票經生活概念公司及新禾公司提示，均因存款不足致遭退票，生活概念公司前往臺北市○○街四號查詢，丙○○、簡文山均已逃逸，始知受騙。

三、案經生活概念公司告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告簡力謙固坦認於前開時地任職於文韜公司，負責財務部門，並向告訴人生活概念公司及新禾公司訂購商品，嗣未付款等情，惟堅決否認有詐欺犯行，辯稱：本件係文韜公司向告訴人生活概念公司訂貨，並非東大公司，因文韜公司拆夥，乃由東大公司簽發票據，嗣因公司發生槍擊事件，公司帳收不回來，始無法付款，並非蓄意詐欺云云。另質之被告丙○○雖坦承擔任東大公司副總經理，並簽發個人及東大公司票據支付告訴人生活概念公司等情，惟亦否認有詐欺犯行，辯稱：東大公司係以伊名義申請支票，但支票及印章均由被告簡力謙保管，該公司業務之擴展、進出貨及支付貨款，亦均由被告簡力謙負責，伊不知被告簡力謙向告訴人生活概念公司購貨之目的，實際上前開交易係公司職員許榮秋與廠商聯絡，並由被告簡力謙和告訴人生活概念公司接觸，因被告簡力謙與陳源相相處不睦，始會找伊另經營東大公司云云（見臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二一四九七號卷第七頁八十九年十月十九日警詢筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九六一號卷第十六頁九十年一月十七日訊問筆錄、第五十九頁九十年二月二十七日訊問筆錄、原審九十一年十一月十三日訊問筆錄）。惟查：

(一)右開事實，業據告訴人生活概念公司代理人乙○○指訴綦詳，並供稱：「交貨三次，全部用一張票，是丙○○的票，後來退票，換成東大的票，我們是月結，．．．我們沒有拿到任何的價金」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九六一號卷第五八頁九十年二月二十七日訊問筆錄）、「以我公司的立場，電腦公司的票比較沒保障，所以開個人的，是業務員去接觸，我們業務員有到臺北市○○街四號東大公司去看過，知道丙○○是老闆，所以才收個人票，後來退票，也是業務員去換的」（見同偵查卷第八二頁九十年三月二十日訊問筆錄）、「被告跟我們公司買的東西有液晶投影機，一台十六萬元到十九萬元不等，一般而言，投影機廠商須有客戶訂貨才會購買，否則囤積貨品，不但折損快，而且價格過高，更何況他與我們是第一次交易，而且被告始終無法交代他們的客戶是在哪裡。」等語（見本院九十二年七月二十七日調查筆錄），且於檢察官偵查中具狀指稱：「告訴人另有關係企業為新禾科技興業股份有限公司經銷東芝筆記型電腦，許榮秋以東大公司的名義向新禾科技公司採購，定有買賣協議書，由被告丙○○邀同公司內股東王曉瞱為連帶保證人，東大公司於民國八十九年六月二十三日至六月二十八日向新禾科技公司購買筆記型電腦，有簽收單為憑，應收帳款共計壹拾肆萬貳仟捌佰元整。（一）第一次出貨日期為民國八十九年六月二十三日，貸款為陸萬七仟貳百元。新禾科技公司因第一次與東大公司往來，要求全部支付現金，東大公司則支付參萬元現金，其餘款項為參萬柒千貳佰元，以東大公司為發票人，付款銀行為富邦銀行松山分行，發票日期為民國八十九年七月三十日之支票支付，但是屆期後遭退票。（二）第二次出貨日期為民國八十九年六月二十八日，貸款為柒萬伍仟陸佰元。統計出貨至本年六月底止之應收帳款共計壹拾壹萬貳仟捌佰元整。新禾公司於出貨後，發現有異狀，屢次前往東大公司之門市部（台北市○○區○○街四號）要求東大公司付現金，但是皆被拖延。」等語。

(二)證人即告訴人生活概念公司職員朱明勇於原審調查時證稱：「是的（按係第一次做生意），當時被告是用東大公司的名義和我做生意，在交易之前我有到他們公司去看，公司門口有掛著二個招牌，壹個是東大，壹個是文韜，後來到交貨的時候我有問經辦人許榮秋，許榮秋告訴我們他們是暫時先用文韜公司和我們交易未來開發票的時候可能會開東大或文韜，等到開發票時再確認，我們聯絡人都是找許榮秋，我在交貨之後收不到票有一次許榮秋叫我去換票，我才看到簡力謙，第一張票是丙○○的個人票，後來再換成東大的票，我統一發票抬頭是開文韜，我八十九年五月八日開統一發票給許榮秋，我們第一次做生意的客戶我們會去判斷是否客戶有在營業，我們有陪客戶的工作人員到他們的客戶去徵信，但是本件與東大、文韜並沒有做這樣的徵信，因為許榮秋說他們的老闆跟調查局很熟，這台投影機是要賣給調查局，所以我們就無從徵信，原先丙○○的票是許榮秋給我的，後來東大的票是簡力謙把票交給我的，我沒有看到是誰開票，我當時知道他們公司老闆是丙○○但是不確定何人是丙○○，我也不能確定何人是陳源相。」等語（見原審九十一年十一月二十七日訊問筆錄）。

(三)東大公司於八十九年五月八日經主管機關經濟部准予設立登記，登記負責人為被告丙○○，同年七月二十五日准予解散登記，有東大公司設立登記表影本一件附卷足參，文韜公司原名為觀宇科技有限公司，於八十七年三月十八日設立登記，嗣於八十七年十二月三日改為文韜公司，登記負責人為陳源相，有文韜公司登記事項卡影本一件可佐。文韜公司於八十九年五月三日、五日、六日，陸續向告訴人生活概念公司購買東芝牌投影機與筆記型電腦，價款分別為十六萬、十八萬八千六百八十五元及三十八萬元，合計共七十二萬八千六百八十五元，且已收訖貨品，亦有商品訂購成交單影本、發票影本各三紙在卷可稽。另東大公司於八十九年六月二十三日及同年六月二十八日，向生活概念公司之關係企業即新禾公司購買價值六萬七千二百元及十一萬二千八百元之筆記型電腦各一批，除第一批支付三萬元現金用以取信新禾公司外，餘款均未支付等情，亦有新禾公司與東大公司之買賣協議書一份、送貨單二紙及應收帳款資料影本存卷可參。

(四)東大公司簽發交與告訴人生活概念公司，以富邦商業銀行松山分行為付款人，帳號為000000000000號，面額七十二萬八千六百八十五元，票載發票日為八十九年七月七日，票號ＢＵ0000000號之支票一張，及另簽發交與新禾公司，以富邦銀行松山分行為付款人，票載發票日為八十九年七月三十日，號碼：ＢＵ0000000號，票面金額三萬七千二百元之支票一紙，均因存款不足而退票，亦有支票影本及退票理由單影本各二件附卷為憑。

(五)被告丙○○在萬泰商業銀行設立之支票帳戶000000000000號，自八十九年四月十三日開戶，直至八十九年七月二十八日列為拒絕往來戶，其間支票雖正常兌付，有萬泰商業銀行松山分行九十年五月十八日九十松山字第九○○二五號函一件在卷可稽，另東大公司在富邦商業銀行松山分行設立之帳戶，自八十九年五月十七日開戶，直至八十九年八月四日拒絕往來，其間到期之支票，亦能正常兌付，且於八十九年六月三十日單日尚可兌領多筆共一百三十三萬九千二百八十七元，亦有該富邦商業銀行松山分行九十二年二月二十日九二富銀松第○三七號函及附件在卷可佐。但查：被告丙○○所經營之東大公司在富邦商業銀行松山分行設立之帳戶，於八十九年七月七日即開始退票，時隔開戶日期即八十九年五月十七日，僅不到二個月，且於八十九年七月二十五日即辦理申請解散登記結束營業，有如前述，另自八十九年七月二十八日列為拒絕往來戶後，迄八十九年十一月三十日止，合計退票高達一千三百九十一萬二千三百六十六元，有台灣票據交換所九十二年八月一日台票總字第○九二○○○四四五號函在卷為憑，衡情東大公司如係正當經營，當無於開戶後不到二個月之期間即已退票，且退票金額高達千萬餘元之理。況被告丙○○、簡文山自承第一次與告訴人生活概念公司交易即無法付款，且被告簡文山於本院調查時供稱：「（投影機拿到哪裡去了？）因為發生槍擊事件，找不到。」，被告丙○○於本院調查時供稱：「（投影機拿到哪裡去了？）這部分我不知道。」等語，均無法交待前開購得物品之去處，若非心存欺罔，豈非有悖常情。是雖本件簽發被告丙○○個人名義支票，及換票簽發東大公司支票時，被告丙○○及東大公司並無拒絕往來之情形，但被告簡力謙、丙○○為掩人耳目，並遂行其日後之詐欺技倆，刻意使先前之支票獲得兌現，乃不足為奇，自難據為其有利之認定。

(六)告訴人生活概念公司提出之東大公司經銷簽收印鑑卡中，列有店址「臺北市○○區○○街四號一樓或地下室」，收發章印文中記有「臺北縣中和市○○路一二九巷一弄九之一號」、統一編號專用章印文記有「臺北市○○○路○段二一六巷二九號四樓之一」，雖被告丙○○於原審辯稱：「我們原來的辦公室是在忠孝東路四段，後來跟安泰銀行協商購買玉成街的店面，我們也給了壹佰萬元，而且我們有付租金給安泰銀行，後來因為忠孝東路的屋主要我們遷走，玉成街這邊沒有辦法登記，因為當時產權還沒有交給安泰銀行承受，玉成街我們有搬進去，但是遷入的時間不記得，莒光路的店面是在從忠孝東路移走的時候就和朋友租的，我們主要營業的地點是在玉成街，莒光路是我個人的營業所，兼作房地產的業務，我在莒光路的店面，簡力謙不知道。我沒有打算把莒光路的店面當作東大公司的營業處所。」等語，惟與一般公司之經營常態有違，且證人聞琢賢於原審證稱：「丙○○和簡文山向我們安泰銀行中和分行買我們銀行承受的不動產，後來丙○○及簡文山沒有按照約定的價款來履行，在完全付清價款之前沒有讓他們進駐使用，是他們自己進去裝鐵門、警報器沒有經過我們的同意，我們會同管區警察進去，應該我們公司的法務的人叫王宗盟，公司應該還留有當時的資料。」、「這個不動產產權是安泰銀行的，他們有先付壹佰萬元，我印象中他們沒有付租金，而且也沒有來履約，實際的狀況可能要請法務人員來說明比較清楚」等語，證人王宗盟於原審證稱：「因為丙○○和安泰銀行簽訂房屋買賣協議書，買賣臺北市○○區○○街四號一樓的房屋及土地，當時房子在法院拍賣中，丙○○委託我們安泰銀行把不動產標下來再轉賣他們，我們安泰銀行已經把不動產標下來，丙○○來簽協議書的時候有付一百零二萬一千元，後來剩九百多萬元沒有付，總價是一千零二十一萬元，房子我們沒有交給他們使用，但是我知道丙○○有去使用這個房子，記得我們在八十九年底左右去履勘房屋，就有看到他們在使用這個房子，當時我在現場房子裡面遇到簡文山，丙○○曾經把買賣的事宜交給簡文山，簡文山說好像有跟前任屋主李秀美或是許麗芬之間有認識，當時他們有在營業還有其他的員工在裡面，有看到當時屋子裡面有展示一些商品，當時我有拍照。我再找找看下次補呈。我到現場的時候是跟法院承受標的物之前。」等語，更見被告丙○○所辯不實，不足採信。

(七)至被告簡文山雖辯稱東大公司位於臺北市○○區○○街四號之辦公室，於八十九年七月十一日下午四時三十分許，遭債權人楊正祥率人前往催討貨款，發生槍擊案後，影響營運，終至停業云云，惟查前開槍擊事件係發生在八十九年七月十一日下午四時三十分許，因債權人楊正祥率人前往催討貨款時發生，有本院調取之臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度執緝字第一三九七號簡文海違反槍砲彈藥刀械管制條例案卷為憑，而被告丙○○所經營之東大公司在富邦商業銀行松山分行司發生槍擊事件之前，且該槍擊事件係因債權人楊正祥率人前往催討貨款之際肇生，足見東大公司早已財務困難，與前開槍擊事件之發生並無直接關連，被告簡文山執此爭辯，並無足取。

(八)被告丙○○雖另辯稱伊並未實際參與經營業務云云，惟查被告丙○○於原審供稱：「（你在東大公司負責人？）我是東大公司的副總，我負責的業務是擴展公司業務，財務和人事的部分都是簡力謙負責，公司的決策我都會和簡力謙討論，我的個人帳戶是開在萬泰銀行，東大公司的帳戶是開在富邦銀行，簡力謙跟生活概念公司買貨的事情我知道他們有接觸，買貨的目的我不清楚，我請會計師辦理公司登記的事情但是我不知道會計師的名字，簡力謙和生活概念公司接觸買貨的時候我就知道了，票是開我個人票，因為當時公司的帳戶還沒有開好，而且當時簡力謙跟陳源相處不好才會和我開東大公司，東大公司的帳戶是我們公司直接去開戶。」等語，且其自承於前開交易之初曾以個人名義簽發，以萬泰商業銀行松山分行為付款人之支票抵付貨款，嗣因退票，乃另由東大公司簽發，以其為公司負責人之支票支付貨款，再者，東大公司與新禾公司訂立之筆記型電腦買賣契約，係由被告丙○○擔任連帶保證人，有買賣協議書為憑，衡情對於東大公司之營運情形，尚難諉為不知，參諸被告丙○○曾於八十九年七月五日，以動產擔保交易法所規定之附條件買賣方式，前往臺北市中正區○○○路七十七號二樓之賓揚股份有限公司（以下簡稱賓揚公司），購買車號六Ａ─五五五一號自用小客車一部，約定總價金二百二十六萬一千五百八十元，除頭期款六十萬元於簽約時給付外，餘款一百六十六萬一千五百八十元，分三十六期給付，自八十九年七月二十五日起至九十二年六月二十五日止，每期為四萬六千一百五十五元，約定在價金未付清之前，標的物所有權仍屬於出賣人賓揚股份有限公司所有，詎被告丙○○為動產擔保交易之債務人，不得將標的物遷移出賣出質或為其他處分，僅得依約保管使用，並約定標的物存放在台北縣板橋市○○路忠義巷九弄五十三號，竟於八十九年七月十日取得該標的物後，意圖不法之利益，將該車以四十三萬元代價典當予台北市○○路之大千當鋪，致生損害於債權人賓揚公司之事實，業經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日，被告丙○○於該案辯稱：伊購車後，尚未交車前，公司財務即發生困難，伊曾向賓揚公司要求退車，但賓揚公司表示不能退車，因車牌已辦妥，伊不得不接受該車，但公司急需資金周轉，伊即將該車質予朋友借款四十三萬元等語，且該案證人即本案被告簡文山於該案偵查中亦證稱：伊與被告丙○○均是東大公司股東，東大公司於六月二十五日向賓揚公司購買該車，七月五日交車，因東大公司支票於當日急需兌現，尚缺少四十餘萬元，因此伊提議將該車拿去當掉，而於七月間拿去台北市○○路的大千當鋪典當等語，有本院調取之台灣板橋地方法院檢察署九十年度執字第二七五九號被告丙○○違反動產擔保交易法案卷可參，足認被告丙○○確參與東大公司之經營，且該公司至少於八十九年七月初即已發生財務困難情事。

(九)被告簡力謙自承：「．．．我掛名總經理，是實際公司業務經營者及財務調度」（見臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二一四九七號卷第九頁八十九年十月二十日警詢筆錄）、「我有向該公司（即告訴人）叫貨，尚有八十幾萬貨款未付」（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第九六一號卷第二二頁九十年一月二十九日訊問筆錄）等語，且被告丙○○為東大公司之登記負責人，其亦介入本件交易，有如前述，足見被告簡力謙、丙○○共犯詐欺罪行，被告簡力謙、丙○○所辯均無非空言，不足採信，本件事證明確，被告簡力謙、丙○○犯行堪以認定。

(十)告訴人固另指被告另向甲尚股份有限公司（負責人甲○○）詐騙一百多萬元之投影機，惟為被告所否認，且甲尚股份有限公司負責人甲○○經本院傳喚亦因無法收受送達致未能到庭說明，而告訴人復無法提出其他事證證明，尚難率採為斷罪資料。再東大公司雖退票一千餘萬元，但依卷存證據，尚難證明其他金額部分亦涉及詐欺，自亦不足採為認定事實之基礎，附此敘明。

二、核被告丙○○、簡力謙所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪。被告丙○○、簡力謙就本件犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其等利用東大公司不知情之職員許榮秋實施犯罪，屬間接正犯。前開二次詐欺取財犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告丙○○、簡力謙詐騙新禾公司部分，雖未據起訴，惟與起訴事實，有裁判上一罪之連續關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。查被告簡力謙曾於八十七年犯藥事法罪，經法院判處有期徒刑五月，於八七年十月二十二日執行完畢，有本院被告全國紀錄表一份在卷為憑，於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原審未為詳究，遽為被告丙○○、簡力謙無罪之諭知，尚有違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○、簡力謙犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯罪後態度及迄未賠償損害等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。

四、公訴意旨略以：被告陳源相係文韜公司之負責人，於八十九年五月八日，與被告丙○○、簡力謙申請設立東大公司，由被告丙○○擔任名義負責人（惟亦有實際出資、並在東大公司擔任經理職務），被告簡文山則為東大公司之實際負責人，並自任總經理。被告陳源相、丙○○、簡文山均明知東大公司係於八十九年五月八日始核准設立登記為有限公司，且申請時之公司地址為臺北市大安區○○○路○段二一六巷二十九號四樓之一，而文韜公司在八十九年五月間之登記地址為臺北市○○區○○路一一九巷五號一樓，竟共同意圖為自己不法之所有，明知東大公司尚未登記設立，尚不得以公司名義經營業務，竟於東大公司設立登記之前之同年五月三日至五月六日，以文韜公司之名義，佯向告訴人生活概念公司訂購東芝牌之高價位投影機等商品，致告訴人生活概念公司不疑有他，而在被告陳源相、丙○○、簡文山指示下，於同年五月八日將前述商品送至文韜公司、東大公司之實際營業地點即臺北市○○街四號，再由被告丙○○以尚未合法成立之東大公司名義，簽發富邦銀行松山分行為付款人，發票日為八十九年七月七日、號碼：ＢＵ0000000號、票面金額七十二萬八千六百八十五元之支票一紙，交付予生活概念公司作為付款工具，惟生活概念公司屆期提示，竟因東大公司存款不足遭拒絕付款，告訴人生活概念公司再前往臺北市○○街四號查詢，被告丙○○、簡文山、陳源相皆已逃逸，遍尋不著。因認被告陳源相涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，被告陳源相、丙○○、簡力謙另均涉犯公司法第十九條第二項之罪嫌云云。

(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例明揭此旨。

(二)關於被告丙○○、簡力謙被訴違反公司法部分：

⑴訊據被告簡力謙固坦承任職於文韜公司，負責財務部門，且與告訴人生活概念公司訂購商品，惟堅決否認有違反公司法犯行，辯稱：本件係文韜公司訂貨，並非東大公司，因文韜公司拆夥，乃由東大公司簽發支票等語（見原審九十一年十一月十三日訊問筆錄），另被告丙○○亦坦承擔任東大公司副總經理，惟亦堅決否認有違反公司法犯行，辯稱：伊不知被告簡力謙向告訴人生活概念公司買貨之目的，因被告簡力謙與被告陳源相相處不睦，始會找伊另設立東大公司等語。

⑵證人即任職於告訴人生活概念公司之職員朱明勇證稱：「．．．後來到交貨的時候，我有問經辦人許榮秋，許榮秋告訴我們，他們是暫時先用文韜公司和我們交易，未來開發票時候，可能會開東大或文韜，等到開發票時再確認，．．．我統一發票抬頭是開文韜、我八十九年五月八日開統一發票給許榮秋．．．」（見原審九十一年十一月二十七日訊問筆錄），足見被告簡力謙、丙○○並未以東大公司名義，對外向告訴人生活概念公司購買商品。

⑶告訴人生活概念公司提出之統一發票及訂購資料，買受人均登記為文韜公司，而訂貨資料中，蓋有文韜公司印文，並無東大公司之記載或印文，亦有統一發票影本三件、商品訂購成交單影本三件在卷可稽，更見與告訴人生活概念公司交易之對象，為文韜公司，並非東大公司。

⑷東大公司於八十九年五月八日經主管機關經濟部准予設立登記，登記負責人為被告丙○○，同年七月二十五日准予解散登記，有東大公司設立登記表影本一件附卷足參，另文韜公司原名為觀宇科技有限公司，於八十七年三月十八日設立登記，嗣於八十七年十二月三日改為文韜公司，登記負責人為被告陳源相，有文韜公司登記事項卡影本一件可佐，是以被告簡力謙、丙○○以文韜公司名義，與告訴人生活概念公司訂約購貨，亦與公司法第十九條之規定無悖。

⑸東大公司開立與告訴人生活概念公司，付款人為富邦商業銀行松山分行，帳號為000000000000號，面額為七十二萬八千六百八十五元，票載發票日為八十九年七月七日，票號為ＢＵ0000000號之支票一張，因存款不足而遭退票，有支票影本及退票理由單影本各一件附卷可考，而該支票簽發之前，被告丙○○已簽發其個人名義，以萬泰商業銀行松山分行為付款人之支票抵付前開貨款，嗣因未能兌現，乃簽發前開東大公司之支票換回，有如前述，是依告訴人生活概念公司於八十九年五月八日開立發票推算，被告丙○○原以其個人名義簽發在萬泰商業銀行松山分行設立之帳戶支票，嗣因無法兌付，始更由東大公司簽發在富邦商業銀行松山分行設立之帳戶支票，足認簽發東大公司支票之時間，早在八十九年五月八日東大公司核准設立登記後，公訴人認該簽發支票之時間，係在東大公司核准設立登記前，尚有誤會。

⑹雖被告簡力謙曾於警詢時供稱：當時係以東大公司名義與告訴人生活概念公司購買商品云云（詳參臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二一四九七號十頁八十九年十月二十日警詢筆錄），但與前揭事證有違，自不足採。此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○、簡力謙有前開違反公司法犯行，自屬不能證明其等此部分犯罪。惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

(三)關於被告陳源相被訴違反公司法及詐欺取財部分：

⑴被告簡力謙已供承：「我負責（文韜公司）財務、業務，陳源相標案子，．．．我跟生活概念公司買這些東西是要給文韜的，與東大無關，是在訂貨之後覺得文韜公司一直虧錢，所以在八十九年四、五月間拆夥，拆夥之後就由東大公司開支票給生活概念公司，．．．」（見原審九十一年十一月十三日訊問筆錄）。

⑵證人朱明勇亦證稱：「．．．我也不能確定何人是陳源相」等語（見原審九十一年十一月二十七日訊問筆錄），足認被告陳源相與本案無關。公訴人僅以被告陳源相為文韜公司登記負責人，遽論被告陳源相涉犯本件詐欺案，證據尚有未足。

⑶被告陳源相被訴違反公司法部分之犯行，依前開（二）之論述，亦乏事證。

⑷此外，復查無其他積極證據足認被告陳源相涉犯違反公司法或詐欺犯行，自屬不能證明被告陳源相犯罪。

(四)原審因予諭知被告陳源相被訴違反公司法及詐欺取財無罪之判決，經核尚無違誤，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘此部分原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告陳源相經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十九條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。