九十二年度上易字第一八０二號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：92 年 12 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一八０二號上　訴　人即　被　告　庚○○ 選任辯護人　寅○○律師余枝雄律師上　訴　人即　被　告　辰○○ 選任辯護人　張政雄　律師右上訴人，因詐欺等案件，不服台灣士林地方法院，八十九年度易字第九一０號，中華民國九十二年一月六日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第七三三九號；併辦案號：同署八十九年度偵字第九一０七號、九十年度偵字第五七七號、九十年度偵字第一八八０號、九十一年度偵字第三六一三號，台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二０九三三號、九十年度他字第三六八二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於庚○○、辰○○部分撤銷。庚○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。辰○○無罪。事實一、黃福忠（另案提起自訴，另案判決）係福億建設股份有限公司（址設：台北市○ ○○路○段三六二號四樓之三，以下簡稱福億公司）負責人，庚○○為總經理，，明知福億公司所建造坐落台北縣淡水鎮淺水灣之佛朗明哥社區內，如附表所示之土地、建物均分別有向玉山銀行（編號一至十五，十七至十九）、中興銀行（編號十六）、華僑銀行（編號二十、二一）貸款，設定不同額度之抵押權，或已於八十八年七月初被法院查封（編號二二），詎黃福忠、庚○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，二人本於犯意聯絡與行為分擔，共同連續隱瞞前揭設定抵押權及被查封之事實，於民國八十七年四月至九月如附表所示之時間，在福億公司台北縣淡水鎮淺水灣佛朗明哥房屋展示工地，黃福忠、庚○○委由傳真實業股份有限公司（以下簡稱傳真公司）之不知情銷售人員向丑○○、午○○、陳虹諠、寅○○、子○○、丁○○、己○○、申○○、甲○○、壬○○、吳如明、未 ○○、卯○○、丙○○、酉○○、巳○○、謝瑞玲、藍朱惠萍、戊○○及辛○○ 等人銷售房屋，並宣稱產權清楚，雙方因而簽訂不動產買賣契約，其中契約第七條並約定「本買賣不動產，乙方（即福億公司）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於交屋前速予理清，若甲方（買受人）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」使前揭丑○○等人因而陷於錯誤，購買並付清如附表所示不動產之價款，並由福億公司出具切結書一張予前揭全部付清價金之甲○○等人，切結書內載：「立切結書人福億建設股份有限公司，關於台端承購立切結書人興建佛朗明哥０棟０樓０號房屋及其基地應有持分乙事，立切結書人保證其產權過戶於台端或指定之人名下後，絕無第三人主張任何權利，否則立切結書人願負責理清，如有損害台端權利者，並願負賠償責任。恐口無憑，特立本書為據。此致０００收執立切結書人：福億建設股份有限公司，負責人：黃福忠，統一編號：00000000，地址：台北市○○○路○段三六二號四樓之三，中華民國０年０月０日」。福億公司之房地產權移轉登記予丑○○等人後，未告知該些房地有設定抵押權或被查封之事實，亦未將房屋、土地登記簿謄本交付丑○○等人，使丑○○等人無從知悉房地被設定抵押及查封之實情，致生損害於丑○○等人之利益。俟經玉山銀行告知，丑○○等人始發現所購買之該土地、房屋，早已有如附表所示時間設定及額度之抵押權且未塗銷或被法院查封，經向福億公司理論，催其速解決，然福億公司均置之不理，以致抵押權人玉山銀行於八十九年六月及七月間向法院聲請強制執行，並取得法院准予拍賣之裁定，使丑○○等人所購買之房屋有隨時被拍賣之虞。（現均已由丑○○等人代為清償塗銷抵押權登記）。二、案經丑○○、午○○、陳虹諠、寅○○、子○○、丁○○、己○○、申○○、甲 ○○、壬○○、吳如明、未○○、卯○○、丙○○、酉○○、巳○○、藍朱惠萍、謝瑞玲、戊○○等人訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，併由台灣台北地方法院檢察署移送併辦。理由一、前揭事實業經告訴人丑○○、午○○、陳虹諠、寅○○、子○○、丁○○、己○ ○、申○○、甲○○、壬○○、吳如明、未○○、卯○○、丙○○、酉○○、巳 ○○、藍朱惠萍、辛○○、謝瑞玲、戊○○等人指訴稽詳，且訊據被告庚○○，對於其乃福億公司總經理，興建佛朗明哥社區，並將如附表所示之土地、房屋出售予丑○○等人，簽訂如事實欄所述之不動產買賣契約、切結書，丑○○等人均是現金購買戶，已全數付清價金，而該些不動產均有向金融機構貸款，設定如附表中編號一至二十一所示之抵押權未塗銷，附表中編號二十二之房地於八十八年七月初業經法院查封等情，坦承不諱，並有佛朗明哥不動產買賣契約書、告訴人土地房屋款付款明細及統一發票、丑○○等人所購買如附表所示之房屋之土地及建物登記謄本（証明彼等所有之房地早已於附表所示之時間設定如附表所示額度之抵押權未塗銷及被查封之事實）、福億公司出具切結書各二十二份、台灣士林地方法院八十九年度拍字第一二四五號、第一二三六號及第一二三四號、第一二四六號、第一二三０號、第一二三二號、第一二三一號拍賣抵押物裁定書各一份，福億公司與傳真公司簽訂之廣告製作暨業務銷售合約書一份在卷足憑。惟被告庚○○辯稱：佛朗明哥社區原是福億公司與東怡建設公司共同合作開發，八十六年間東怡公司營運困難倒閉，福億公司在困難重重之條件下，為了將該社區完成，到處奔走籌借資金，因而將佛朗明哥之房地向玉山銀行貸款五億元，向中聯信託公司貸款二十億餘元，中聯信託銀行貸款之部分，該銀行均有就福億公司還款之部分，按還款比例塗銷各房地之抵押權，惟有玉山銀行，福億公司自八十六年八月間貸款迄今，先後已還款二億八千多萬元，然玉山銀行卻不按還款比例塗銷抵押權，才有本案之發生，況建設公司以其原有房地設定抵押權融通資金，以為建築案之相關工程款及費用支出，乃建築業之常態，故於交屋前理清即無礙於買方之權利，是事後未依約塗銷抵押權設定僅是單純債務不履行之民事糾紛，並非詐欺云云二、經查建築業雖常以其自有之房地設定抵押權融通資金，以為建築案之相關工程款及費用支出，但不動產買賣，對於該不動產是否設定抵押債務，攸關原抵押債務之承受與否及買賣價金扣抵之約定關係至鉅，出賣人自有將其抵押權設定之情形誠實告知買受人之義務。本件被告庚○○係福億公司之總經理，該公司所建造佛朗明哥社區之房地，均已向銀行貸款設定抵押或被法院查封在案已如前述，然其竟刻意隱瞞該項事實，不將該事實告知在銷售現場之公司職員，亦未告知代為銷售之傳真公司之銷售人員等情，業經福億公司職員王紫芬、李雪如、陳嘉燕證述明確，傳真公司負責人乙○○於原審及本院審理時亦證稱：與福億公司簽訂廣告製作暨業務銷售合約書時，是由黃福忠或庚○○出面洽談，福億公司於委託之初，並無告知房地有設定抵押權之事實，故該公司售屋人員亦無向客戶提及抵押權一節等情，亦據乙○○證述屬實，是不知情之銷售人員將附表所示之房地出售予告訴人等時，自無從向客戶提及抵押權一節，而常在銷售現場出現幫忙招呼客人之被告庚○○，竟仍刻意隱瞞該些不動產已向銀行貸款設定抵押或被法院查封之事實，而消極的不告知購屋客戶，致告訴人等陷於錯誤而與被告等交易，且於支付價金時不知將抵押債務從價金中扣除；次查雙方簽訂之不動產買賣契約第七條明定：「本買賣不動產，乙方（即福億公司）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於交屋前速予理清，若甲方（買受人）因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」，亦讓告訴人等誤信所買受之不動產福億公司保證產權清楚，進而簽訂買賣契約；再查俟告訴人等付清所有價金後，福億公司再出具切結書予告訴人等，內載：「立切結書人福億建設股份有限公司，關於台端承購立切結書人興建佛朗明哥０棟０樓０號房屋及其基地應有持分乙事，立切結書人保證其產權過戶於台端或指定之人名下後，絕無第三人主張任何權利，否則立切結書人願負責理清，如有損害台端權利者，並願負賠償責任。恐口無憑，特立本書為據。此致０００收執立切結書人：福億建設股份有限公司，負責人：黃福忠，統一編號：00000000，地址：台北市○○○路○段三六二號四樓之三，中華民國０年０月０日」。讓告訴人等誤認彼等再獲得更加一層的保障，福億公司再次保證產權清楚，保證其產權過戶於彼等時，絕無第三人主張任何權利。況據玉山銀行九十年十月二十四日玉長春（放）字第九０００八八０號函及證人葉雲鎮（即八十八年十月起擔任玉山銀行復興分行之經理）在原審到庭證稱略謂：八十六年八月間福億公司是拿三百零七戶及八十個停車位為擔保品向玉山銀行復興分行抵押借款五億元，期限一年，其間福億公司陸續償還部分本金，並申請塗銷部分建物及停車位之抵押權，八十七年十一月間，福億公司因無法清償所有之借款，而向玉山銀行提出續貸之申請，玉山銀行於清查不動產現況時，發現其中二十五戶已過戶給第三人，經雙方協調，玉山銀行同意福億公司以扣除已過戶予第三人之二十五戶建物後，所留餘屋合計二百二十三戶及六十四個停車位為擔保品，續予申貸三億二千萬元，另外，就已過戶予第三人之二十五戶不動產，依原約定所擔保之債權現欠三千二百二十四萬六千元，還款到期日延長一年，又當初福億公司向玉山銀行借貸係採取逐戶設定，逐戶塗銷之方式，換言之福億公司所償還之金額欲塗銷還哪一戶，玉山銀行均依福億公司之指示，本件係爭房地並未接獲福億公司塗銷之指示等語。且參諸玉山銀行前揭函所附之「福億公司餘屋估價一覽表」中所載，佛朗明哥各貸款戶之貸款清償日期均不相同，並無同一時間同時清償並塗銷大量房地抵押權之情形，益徵證人葉雲鎮所稱玉山銀行是依據福億公司之指示逐戶塗銷抵押權設定證詞之真實性。本件告訴人等均是以全部支付現金之方式買受附表所示房地，且均全數付清價金，而被告庚○○ 已經隱瞞抵押貸款之事在先，嗣於收受告訴人所之繳交之現金款後，又不以該些現金款辦理逐戶塗銷在後，致告訴人買到設有抵押權負擔之房地，被告庚○○有為自己不法所有之意圖至明，所辯純是民事債務不履行之民事糾紛云云，顯無足採，被告庚○○事証明確，犯行洵堪認定。三、查被告庚○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，核其所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，其與被告黃福忠二人對前揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯，又彼等二人利用不知情之傳真公司之銷售人員實施上揭犯行，均為間接正犯。又被告庚○○對前揭二十一次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯罪名與構成要件均相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。又併案有關被告庚○○共同詐欺部分，與本件有連續犯裁判上一罪之關係，法院自得併與審理，併此敘明。四、原審對被告庚○○論罪科刑　固非無見，然按本事件發生至今，各被害人與債權銀行及福億公司之努力，已由附表所列房地所有權人代為折讓清償，而獲塗銷抵押權登記，此情已據玉山銀行長春分行襄理癸○○在審理中證實，業將損失減低最小程度，原判決未及瞭解量刑已有失衡。被告庚○○上訴意旨否認犯罪雖無可取，然原判決已有可議，此部分應撤銷改判。審酌庚○○尚無犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，並參酌犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後仍飾詞狡辯，讓告訴人畢生積蓄之購屋夢完全破碎等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。五、公訴意旨略以：辰○○為福億公司所聘請之代書，並受公司與客戶之委託，代辦公司與客戶間之房屋土地買賣事宜，明知如附表所示之房地均分別設定不同額度之抵押權，竟違反受託委任代書，未盡告知義務，客戶以現金付清價款，於辦理過戶登記完成後，仍未告知客戶不動產有抵押權存在情形，至嗣後遭銀行查封進行拍賣，而受有損害，因認辰○○犯有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。（一）公訴意旨訊據被告辰○○堅決否認其有背信之犯行，辯稱：伊只是受福億公司委託辦理公司與客戶間之不動產產權之移轉登記，與買受人不認識，未見過面，未參與訂約，不知售價，並非受買受人之委託，實質上其與買受人並無委任關係，其絕無背信犯意等語。（二）公訴人認被告辰○○有背信犯行無非有代書事務所收據十份，及有福億公司與辰○○代書事務所簽訂之委託產權登記契約書一份，足以證明其有受雙方委託為代書業務之事實為論據。（三）經查：１、告訴人等與辰○○素不相識，未曾見面，互不知對方電話，因不動產移轉登記代理人形式上自記載買賣雙方共同代理人，民事上雖成立間接委任，但實質上辰○ ○係為賣方提供服務。又民法第八百六十七條規定，不動產所有人設定抵押權，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，則代書辰○○已依公司指示完成不動產所有權移轉登記，其任務已盡，客觀上應無背信事實。２、至於知悉佛朗明哥社區之土地建物，均分別有向玉山銀行、中興銀行、華僑銀行、中聯信託貸款設定不同額之抵押權，然被告如未受委託辦理塗銷抵押權登記，自不確知那幾戶尚未清償或客戶願承受而少付價款。而不動產如被法院查封即無從過戶，因此辰○○承辦附表所示不動產所有權移轉登記時應無法院查封存在，否則必無從過戶。３、代書有否應負告知不動產負擔訊息予客戶之義務，端視有否受託閱覽土地及建物謄本而定，而本案之不動產買賣契約均在福億公司簽訂，代書並無參與，被告辰 ○○係由建築商依買賣契約之約定指定和委託，其與買受人未謀面，買受人之印章由建商代刻交予代書，而於代理辦畢受託事項後，領回權利書狀等文件交付建商並向建商請領報酬，再由建商續與買受人辦理交屋手續，此時欲責成代書善盡告知義務，實有困難，台北市政府地政士公會亦執此立場（參見本院附卷九十二年十一月十二日北市地公（五）字第二四二三號函），從而被告抗辯其無背信故意，尚非無據。４、背信罪以違背其任務之行為致生損害於本人之財產或其他利益為要件。本件告訴人之損害出於福億公司。核與代書履行過戶任務無關，被告辰○○出具「移轉登記費用明細表」予福億公司進而請款，雖其中款項有福億公司向買受人代收者，然辰○○已完竣所有權移轉登記。而福億公司並無告知辰○○買方均以現金付清價款，亦無被委託代辦貸款，縱使不動產有他項權利負擔在，焉可指其故意隱瞞不動產仍有抵押權登記事實。（四）縱上所述，並無證據證明被告辰○○有背信之故意及背信犯行，買受人所受損害與其承辦任務不生相當因果關係，原判決在乏直接證據從結果推斷原因，為有罪之判決尚有失入，被告辰○○就此部分上訴否認犯罪核有理由，爰將此部分撤銷改判辰○○無罪，用期適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　　三　　　日臺灣高等法院刑事第十八庭審判長法官吳　　　敦法　官劉　慧　芬法　官吳　明　峰右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李　華　安中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　十二　　月　　　四　　　日本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。中華民國刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十二年度上易字第一八０二號

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