臺灣高等法院92年度上易字第2632號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　92年度上易字第2632號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

盧國勳律師

　　　　　　成介之律師

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院91年度易字第1430號，中華民國92年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第11422號、第14004號、91年度偵字第4711號、第7305號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告甲○○為台北縣新莊市○○路1號1樓之18「來來電子遊藝場」負責人（該店原名財發遊藝場，於民國87年8月29日變更登記負責人為甲○○），並曾向台北縣政府申請電子遊藝場業營利事業登記，經台北縣政府於87年9月25日核准在案，嗣經台北縣政府清查電子遊藝場業時，發現上開遊樂場所在建物用途為兒童遊樂場，不得登記為電子遊藝場業使用，遂於88年2月2日以八八北府建二字第44343號行政處分撤銷前開營利事業登記，甲○○就該行政處分提出訴願，並由台灣省政府訴願審議委員會撤銷原處分，決定由原處分機關另為處分後，台北縣政府仍於89年5月11日以89北府建登字第083720號行政處分更正該商店營業項目，並命甲○○繳回原營利事業變更登記證，甲○○雖然明知該遊樂場之電子遊戲場業營利事業登記業經撤銷，仍自該時起，未經許可而在該商店內擺設電子遊戲機「菲力貓」、「小傑克」或「滿貫大亨」、「超九」、「王牌對決」、「恐龍樂園」，供不特定人把玩，因而經營電子遊戲場業務。嗣至90年6月7日下午8時40分許為警查獲店內擺設有電子遊戲機「菲力貓」19台、「小傑克」5台；又於同年7月26 日8時40分許為台北縣政府聯合查報小組在上址查獲擺設有電子遊戲機「菲力貓」15台、「滿貫大亨」12台、「超九」23台、「王牌對決」4台、「恐龍樂園」1 台；復於91年1月2日下午3時18分許為該查報小組在同一地點查獲擺設有電子遊戲機74台；再於91年3月20日晚間7時30分許在該店為上開查報小組查獲擺設電子遊戲機70台。因認被告所為係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。

三、公訴人起訴上訴人即被告甲○○涉犯違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，係以卷附台北縣政府聯合查報小組電子遊戲場業紀錄表、現場相片、現場圖、台北縣政府新莊分局案（事）件檢查紀錄表，證人張力諱、林靜芳、簡文峰、張宗達之證述為論據。。

四、訊據被告堅決否認有被訴之違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：我認為原審判決的認定是錯的，台北縣政府撤銷的是來來電子遊藝場商號名稱及營業項目的變更、並在撤銷的同時，台北縣政府也核發了財發遊藝場的營利事業登記證給我，也就是我以前一直都是做電動玩具的，我是響應政府的法令去做商號名稱及營業項目的變更，縣府不准，我回到以前的財發遊藝場，我還是一樣可以繼續經營電動玩具。所以我並不是沒有執照的。我是用舊照去變更的，之前說允准，後來又說不准，連中央主管機關都有認定，我絕非無照營業，也沒有違反電子遊戲場業管理條例等語。其選任辯護人為被告辯護略以：

（一）原審認定事實顯有違誤：

⒈原審認定：「.... 財發遊藝場經台北縣政府於八十七年九月二十五日核准在案，嗣經台北縣政府清查電子遊藝場時，發現上開遊樂場所在建物用途為兒童遊樂場，不得登記為電子遊藝場業使用，台北縣政府於八十八年二月二日以八八北府建二字第四四三四三號行政處分撤銷前開來來電子遊藝場之營利事業登記並命甲○○繳回原營利事業變更登記證，甲○○雖明知該遊樂場之電子遊戲業營利事業登記業經撤銷，仍自該八十九年間起至九十二年四月十七日止，未經許可而在該遊戲場內擺設電子遊戲機，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業務，被告未辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記，即行經營電子遊戲場業業務之行為，係違反電子遊藝場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條規定論處.... 」，有重大違誤。

⒉台北縣政府88年2月2日八八北府建二字第44343號行政處分（被證六號）係以財發遊藝場申報營利事業登記變更時未依「電子遊藝場輔導管理規則第10條第1項」辦理，並非原審所認定係因「財發遊樂場所在建物用途為兒童遊樂場，不得登記為電子遊藝場業使用」。查遊藝場管理規則第10條第1項即其後之電子遊戲場業管理條例第11條1項，電子遊場業於申請營利事業登記證，應同時辦理營業級別證，當時被告申請變更項目及商號名稱時，因未同辦理營業級別證，所以台北縣政府以八八北府建二字第44343 號函撤銷來來電子遊藝場營業項目及商號名稱，被告不服該行政處分，提起訴願及行政訴訟。

⒊台北縣政府88年2月2日八八北府建二字第44343號行政處分並未撤銷來來電子遊藝場之營利事業登記，僅撤銷來來電子遊藝場之營業項目及商號名稱（見被證六號）：

⑴被告持有台北縣政府於73年9月19日核發之財發遊藝場營利事業登記證（被證七號），迄今仍有效存在。經濟部於86年間，接管電子遊戲場業後，為促進該行業之正常營運及發展，主要管理方式採「營業分級，機具分類」之措施，使成年人及少年各有適合之場所遊戲，並顧及社會安寧、善良風俗，為此積極宣導，並於86年7月9日頒定「電子遊藝場業輔導管理規則」，該規則第18條明定，本規則修正施行前已領有營利事業登記證之遊藝場業，應自本規則施行之日起六個月內，檢具營利事業登記證，申請營業級別等事項。又經濟部於88年8月30日以經（八八）商字第88218252號函致基隆市政府略以：遊藝場業如確於「電子遊藝場業輔導管理規則」修正發布前即領有營利事業登記證，基於法律不溯及既往原則，應請儘速輔導其辦妥營業級別證，以為落實輔導管理電子遊戲場業並保障業者權益（被證八號）。被告為響應經濟部之宣導，依法提出申請，將財發遊藝場的營業項目變更為電子遊藝場業（限制級），台北縣政府於87年9月25日准予變更營業項目及商號名稱，並核發「來來電子遊藝場營利事業登記證」（被證九號）。

⑵台北縣政府88年2月2日八八北府建二字第44343號行政處分係撤銷「來來電子遊藝場之營業項目及商號名稱」並非撤銷「來來電子遊藝場之營利事業登記」，此有台北縣政府88年2月2日八八北府建二字第44343號函可為證（被證六號），該函之主旨明示：「撤銷營業項目及商號名稱」，說明項亦明示：「本府將更正營業項目及商號名稱」。

⑶台北縣政府88年2月2日以八八北府建二字第44343號函撤銷來來電子遊藝場之「營業項目及商號名稱」並於同時將被告原執有73年9月19日「財發遊藝場」營利事業登記證（詳被證七號）核換新的「財發遊藝場」營利事業登記證（被證十號）執交被告，為此台北縣政府前揭行政處分係撤銷來來遊藝場營利事業登記之營業項目及商號名稱，同時亦核換財發遊藝場營利事業登記證交被告收執，被告執合法有效之營利事業登記證，經營電子遊戲場業，何來無照營業。

⑷綜上所述，被告自89年間起，至今仍係以台北縣政府核發之「財發遊藝場營利事業登記證」合法經營遊藝場，絕未違反電子遊戲場業管理條例第十五條，無照營業之情節。

（二）依經濟部下列函示可知，被告以「財發遊藝場」之營利事業登記證（被證七號、十號），經營電子遊藝場業，未違反電子遊戲場業管理條例第15條規定：

1、依經濟部88年7月28日經八八商七字第88215688號函釋（被證十一號）。

（1）財發遊藝場是否屬電子遊藝場業輔導管理規則所規範範疇？被告發文主管機關經濟部請示：「本商號七十三年九月間已領有之營利事業登記項目，是否屬大部訂頒電子遊藝場業輔導管理規則規範範疇？」（被證十二號）

（2）經濟部商業司於88年7月28日以經八八商七字第88215688號函復：財發遊藝場之營利事業登記證所載之機種部分係電子遊藝場業輔導管理規則所規範之電子遊戲機，部分不是，財發遊藝場登記所營機種符合「電子遊藝場」及「遊樂園」之規定。

2、依經濟部93年4月8日經商字第0932050630號函釋（被證二號）。

（1）前揭經濟部之函釋係被告發文請示：「關於設立於七十三年領有營利事業登記證之電子遊藝場業，適用電子遊戲場業管理條例條文之疑義。懇請釋示。」（被證十三號），同時台北縣政府亦主動發文經濟部請示（被證二號函說明項一）。

（2）經濟部明確答復：「所列舉之機具，部分機種為『電子遊藝場業輔導管理規則』（按：現已提升為法律位階並更名為電子遊戲場業管理條例）所規範之電子遊戲機，而部分機種因未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，非屬電子遊戲機。基於法律不溯及既往原則，貴遊藝場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事」（被證二號函說明項二）

（3）經濟部還特別明示台北縣政府：「如有經營與登記不同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登法第8條第3項，商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定」（被證二號函說明項三）。

3、依經濟部93年9月1日經商字第09300135260號函釋（被證三號）。

（1）經濟部於93年4月8日已明確向台北縣政府函釋：「財發遊藝場」之營利事業登記證經營電子遊藝場業不違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，然台北縣政府於台北高等行政法院判決後仍不死心，再次發函請示經濟部（被證三號函說明項一）。

（2）經濟部於前揭函文再次明示：「為配合現行公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業項目變更登記；另審酌來文所附本部訴願決定與高等行政法院判決等內容，均係以訴願人不服貴府依違反商業登記法所為處分而提起訴願及行政訴訟，似與本案該遊藝場是否有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定無涉」（被證三號函說明項二）。

（3）同時又明示：「另該遊樂場如有經營與登記不同之機具，則當有違反商業登記法第8條第3項：商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定」（被證三號函說明項三）

4、台北縣政府仍有疑義，以同樣的問題再發函經濟部，經濟部於93年9月20日以經商字第09300156840號函（被證四號）再次函釋：「有關貴轄財發遊藝場是否違反電子遊戲場業管理條例規定情事？本部業於93年4月8日以經商字第0930250630號函副本及93年9月1日經商字第09300135260號復貴府在案，請查照」（被證四號函之主旨）。

5、依經濟部93年10月11日經商字第09302163930號函釋（被證五號）。

（1）關於因業別名稱之限制，舊有登記方式之商業，如何辦理變更之疑義，被告於89年9月21日再次具狀向經濟部陳情（被證十四號）。

（2）同時台北縣政府收到最高行政法院之判決又以同樣疑點再次發函經濟部（被證五號函說明項一），經濟部再次明示：「關於財發遊藝場之營業項目疑義，本部前已於93年9月20日以經商字第0930015840號函復在案，為配合公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業項目變更登記」（被證五號函說明項二）。

（3）經濟部明示：「最高行政法院之判決與本部對該遊藝場之營業項目所持見解，尚無歧異，貴府於此容或有誤會」（被證五號函說明項三）。

6、依經濟部93年7月13日經訴字第09306221870號訴願決定書（被證十五號），亦足認被告不構成犯罪。

（1）前揭訴願決定係大興遊樂場因違反商業登記法事件，不服原處分機關台北縣政府92年12月19日北府建商字第0920764503號函所為之處分，提起訴願。

（2）該訴願決定明確認定：「大興遊樂場之營利事業登記證，其營業項目『係為舊有之列舉式』，該大興遊樂場如有經營『與登記不同之其他種類電子遊戲機』，即有『違反商業登記第八條第三項：商業不得經營其登記範圍以外之業務』規定。準此，本件訴願人經營之大興遊樂場，依其登記之營業項目設置電子遊戲機營業之行為，尚不得繩之以經營登記範圍外之『電子遊戲場業務』。至於如其另有經營登記營業項目外之『其他種類電子遊戲機』，雖仍有違反商業登記法第八條第三項『商業不得經營其登記範圍以外之業務』之規定，惟在違規事實之認定上其並非經營登記範圍外之『電子遊戲場業』。本件是否有『經營登記範圍以外（其他種類電子遊戲機）之業務』之違規情事？仍原處分機關重為審酌時，應進一步詳為究明認定者」。

（三）行政法院之訴訟與本案訴訟無關：最高行政法院之訴訟乃係被告因不服台北縣政府於88年2月2日八八北府建二字第44343號行政處分撤銷來來電子遊藝場之營業項目及商號名稱並命被告繳回原87年9月25核准變更來來電子遊藝場營利事業登記證之行政處分。本案訴訟是被告以財發遊藝場業之營利事業登記證，經營電子遊戲場業是否違反電子遊戲場業管理條例第15條規定抑或違反商業登記第8條第3項：商業不得經營其登記範圍以外之業務規定，二者並無互為必然關係。

五、經查：

（一）來來電子遊藝場（被告係負責人）於87年8月29日申請變更營利事業登記前，商號名稱為財發遊藝場，營業項目為太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務，且限制經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及賭博行為時、應依法予以取締。該「財發遊藝場」自73年9月19日核准營利事業登記遊樂業務後，迄87年8月29日前未辦理任何變更。來來電子遊藝場係於87 年8月29日申請變更營利事業營業項目為電子遊藝場，而遊藝場業輔導管理規則於86年7月9日修正，並更名為「電子遊藝場業輔導管理規則」，來來電子遊藝場應依修正後之管理規則第10條第1項規定申辦營利事業登記及相關營業項目登記，來來電子遊藝場係申請變更登記負責人、商號名稱、營業項目三項，其中營業項目固申請變更登記為電子遊藝場業（限制級），惟並未就其營業級別、機具類別、營業場所管理人等項申辦，是被告未依規定申請電子遊藝場業營利事業登記。台北縣政府以來來電子遊藝場未依79年教育部所定遊藝場業輔導管理規則第18條規定辦理電玩營業許可，亦非經濟部86年7月9日修正並更名之電子遊藝場業輔導管理規則所規範之電子遊藝場業，而予以撤銷來來電子遊藝場之營利事業變更登記。況財發遊藝場所坐落之臺北縣新莊市○○路1號1樓之18營業場所，該建築物第一層原有用途為商場遊樂場，有建物使用執照影本在卷可佐，依內政部85年8月訂定之建築法第73條執行要點規定，商場為Ｂ２或Ｇ３類組，遊樂場屬Ｄ１類組，而電子遊藝場則屬Ｂ１類組，因建築技術檢查項目等之不同，是來來電子遊藝場本不得將歸屬Ｂ２或Ｇ３類組或Ｄ１類組之建物供Ｂ１類組使用，台北縣政府以本件建築物使用用途為遊樂場，認不得登記為電子遊藝場業使用，核無違誤等情，有最高行政法院93年度判字第948號判決附卷可稽（見本院卷第83至87頁）。

（二）來來電子遊藝場87年8月29日申請變更營利事業登記前商號名稱為財發遊藝場，營業項目為太空艙、小飛俠、老爺車、小恐龍、小飛機、摩托車、打空戰、雷射槍、打地鼠等機具遊樂業務，且限制經營機種範圍應以不得有映像管、電腦板（軟體部份）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具、如獎品或金錢而涉及賭博行為時、應依法予以取締，嗣申請變更登記負責人為甲○○、營業項目為電子遊藝場業（限制級）、商號名稱為來來電子遊藝場等情，據被告供明，並有臺北縣政府核發之營利事業登記證影本附卷可稽。原經台北縣政府於87年9 月25日核准前述三項之變更登記，嗣經台北縣政府於88年2月2日撤銷營業項目及商號名稱之變更登記，則商號名稱應係財發遊藝場，負責人為甲○○（此項變更登記未經撤銷），營業項目為原財發遊藝場之營業項目等情，為被告及其辯護人所一再主張，並有臺北縣政府88年2月2日（八八）北府建二字第44343號函影本附卷可稽。又關於被告對於臺北縣政府88年2月2日（八八）北府建二字第44343號函（行政處分）提出訴願，並由台灣省政府訴願審議委員會撤銷原處分，決定由原處分機關另為處分後，台北縣政府仍於89年5月11日以89北府建登字第083720號行政處分，請被告繳回原營利事業變更登記證，以更正該商店營業項目及商號名稱，有臺北縣政府89年5月11日（八九）北府建登字第083720號函可稽，雖訴願、行政訴訟均經駁回。亦有最高行政法院93年度判字第948號判決附卷可稽，此部分事實可以認定。

（三）被告於前揭地點擺設電子遊戲機「菲力貓」、「小傑克」或「滿貫大亨」、「超九」、「王牌對決」、「恐龍樂園」，供不特定人把玩，至90年6月7日下午8時40分許為警查獲店內擺設有電子遊戲機「菲力貓」19台、「小傑克」5台；又於90年7月26日8時40分許，為台北縣政府聯合查報小組在上址查獲擺設有電子遊戲機「菲力貓」15台、「滿貫大亨」12台、「超九」23台、「王牌對決」4台、「恐龍樂園」1台；復於91年1月2日下午3時18分許為該查報小組在同一地點查獲擺設有電子遊戲機74台；再於91年3月20日晚間7時30分許在該店為上開查報小組查獲擺設電子遊戲機70台等情，為被告所承認，並有卷附台北縣政府聯合查報小組電子遊戲場業紀錄表、現場相片、現場圖、台北縣政府新莊分局案（事）件檢查紀錄表可稽，且經證人張力諱、林靜芳、簡文峰、張宗達之證述，亦足認定。

（四）惟被告於向台北縣政府申辦來來電子遊藝場變更登記前，前揭地址即有財發遊藝場之營業登記，該財發遊藝場之營業登記得否經營電子遊戲場業，攸關被告是否未經辦理營業登記，經營電子遊戲場業。如財發遊藝場依法可以經營電子遊戲場業，被告所為，即不構成「違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之犯罪。經查台北縣政府曾先後函詢經濟部此一事宜，據經濟部函93年9月1日經商字第09300135260號函復：「貴轄『財發遊藝場』之營業項目是否屬電子遊戲場業疑義，業經本部93年7月30日經商字第09302113470號函復在案，為配合現行公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業項目變更登記；另審酌來文所附本部訴願決定與高等行政法院判決等內容，均係以訴願人不服，貴府依違反商業登記法所為處分而提起訴願及行政訴訟，似與本案該遊藝場是否有違電子遊戲場業管理條例第15條規定無涉。另該遊樂場如有經營與登記不同之機具，則當有違反商業登記法第8條第3項：『商業不得經營其登記範圍以外之業務』之規定」。又經濟部93年9月20日經商字第09300156840 號函以：「有關貴轄『財發遊藝場』是否違反電子遊戲場業管理條例規定情事，本部業於93年4月8日以經商字第09302050630號函副本及93年9月1日經商字第09300135260號函覆在案」。而經濟部93年4月8日經商字第09302050630號函係答復財發遊藝場所詢，並副知台北縣政府，係以：「查貴遊藝場（按指『財發遊藝場』）營利事業營業項目之登記方式，係為舊有之文字敘述方式，本部商業司前於88年7月28日以經（88）商七字第88215688號函復略以，所列舉之機具，部分機種為「電子遊藝場業輔導管理規則」（按：現已提升為法律位階並更名為『電子遊戲場業管理條例』）所規範之電子遊戲機，而部分機種因未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，非屬電子遊戲機。基於法律不溯及既往原則，貴遊藝場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事。商業之經營，應依實際登記之營業項目據以營業。貴遊藝場登記之所營事業，經函詢台北縣政府結果，除列舉機具名稱外，另有加註「經營機種以不得有映像管、電腦板（軟體部分）機組件裝置之電動玩具、以及不得有賭博性或色情畫面之機具，如獎品或金錢而涉及類似賭博行為時，應依法予以取締。』等字樣。是以，如有經營與登記不同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登記法第8條第3項『商業不得經營其登記範圍以外之業務』之規定」。經濟部再於93年10月11日以經商字第09302163930號函復：「關於『財發遊藝場』之營業項目疑義，本部前已於93年9月20日以經商字第0930015 6840 號函復在案，為配合公司行號營業項目代碼化規定，請輔導業者辦理營業項目變更登記。另審酌來文所附最高行政院93年判字第948號判決內容，係針對「財發遊藝場」未依當時法令規定，申請辦理變更登記，致為貴府否准，上訴人不服而提起上訴經判決駁回之裁判案件，此揆諸判決書第8頁所述：『上訴人營業項目雖申請變更登記為電子遊藝場業（限制級），惟未就營業級別、機具類別、營業場所管理人等項申辦，其未依規定申請電子遊藝場營利事業登記甚明，上訴意旨所稱其不必依電子遊藝場業輔導管理規則第10條第1項規定申請之詞，尚不足採。』自明，最高行政法院之判決與本部對該遊藝場之營業項目所持見解，尚無歧異，貴府於此容或有誤會」。依上開函釋，則中央主管機關經濟部之見解係認財發遊藝場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事。如有經營與登記不同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登記法第8條第3項商業不得經營其登記範圍以外之業務之規定。

（五）本院就財發遊藝場如另行購置「菲力貓」、「小傑克」、「菲力貓」、「滿貫大亨」、「恐龍樂園」或其他電子遊戲機在同一地點營業是否須另依電子遊戲場業管理條例第15條規定，辦理營利事業登記，否則不得經營電子遊戲場業，函詢經濟部。據該部函復：貴院所詢有關早期設立之遊藝場，是否違反電子遊戲場業管理條例疑義乙案，復如說明（按財發遊藝場之營利事業項目登記，係為舊有文字敘述方式，僅檢附本部93年4月8日經商字第09302050630號函影本一份供參）。有該部94年3月23日經商字第09402035160號函卷可稽，經濟部來函並檢附該88年7月28 日經（88）商七字8821568 8號函，該函係函復本案被告，並副知台北縣政府，以：「㈡台端所有財發遊藝場之營業項目所載為：「太空艙、小飛俠.... 」，其所載之種部分屬電子遊藝場業輔導管理規則所規範之電子遊戲機；而部分機種為未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，為前開管理規則明文排除者，先予敘明。㈢次據貴商號設立登記日期為73年9月19日，斯時教育部及本部均未接管電子遊藝場業務，對電子遊藝場及電子遊戲機均未有明確之規範，本案因貴商號登記之所營機種符合電子遊藝場及遊樂園之規定，請逕向台北縣政府申請變更登記，依現行公司行號營業項目有關規定辦理。」則依前揭經濟部函，仍認財發遊藝場設置電子遊戲機營業，尚難謂有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之情事。如有經營與登記不同之機具或與加註規定不符者，則違反商業登記法第8條第3項「商業不得經營其登記範圍以外之業務」之規定。

（六）被告於為來來電子遊藝場變更登記前，前揭地址即有財發遊藝場之營業登記，以該財發遊藝場之營業事業登記原得經營電子遊戲場業，被告申請登記負責人為甲○○、營業項目為電子遊藝場業（限制級）、商號名稱為來來電子遊藝場，其中營業項目及商號名稱部分之變更經核准後，雖被撤銷，惟核准將負責人變更為甲○○之行政處分，則仍屬有效（見被告所提被證一之財發遊藝場營利事業登記證），原財發遊藝場登記之所營機種符合電子遊藝場及遊樂園之規定（參照經濟部88年7月28日經（88）商七字88215688號函），電子遊戲場業管理條例公布施行（89年2月3日公布，同月5日施行）後，依該條例第38條規定規定，「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起六個月內辦理下列事項：一、依第六條第一項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第十一條第一項規定，申請營業級別證。

三、依第十三條規定，投保公共意外責任險電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第二十三條第一項、第二十六條或第二十九條規定處罰之。」違反該規定，僅處行政罰，尚不構成犯罪。又財發遊藝場，其後經營如公訴意旨所示之電子遊戲機，如與舊有列舉式之機具不同，係屬經營登記範圍以外（其他種類電子遊戲機）之業務，亦屬違反商業登記法第8條第3項之違規行為，而非屬違反電子遊戲場業管理條例第15條之行為（參照經濟部93年7月13日經訴字第09306221870號訴願決定）。被告於台北縣政府89年5月11日以89北府建登字第083720號行政處分更正來來電子遊藝場之商號名稱、營業項目，並命被告繳回原營利事業變更登記證，原得以財發遊藝場登記之所營機種經營電子遊藝場及遊樂園，並非如公訴意旨所述之「該遊樂場（指來來電子遊藝場）之電子遊戲場業營利事業登記業經撤銷，被告自該時起，未經許可而經營電子遊戲場業務。至於被告於警詢、偵查及原審雖供述其經營來來電子遊藝場云云，惟係因該遊藝場原名為財發遊藝場，被告原主張來來電子遊藝場已合法變更登記所致，最高行政法院判決被告變更登記敗訴後，其於本院審理中辯稱其仍得以原有之財發遊藝場營利事業登記證營業，並不違反電子遊戲場業管理條例第15條規定等語，其後於本院所為之辯解，依前所述，為可採信。被告所為，尚不構成該條例第15條之犯行，不能證明被告犯罪。被告經營財發遊藝場雖不構成犯罪，惟其違規營業部分，宜由主管機關依相關法律規定處理，併此敘明。

六、原審未予詳酌，對被告予以論罪科刑，尚有未合。檢察官以被告另於原判決前之92年7月5日前之不詳時間起，在台北縣新莊市○○路1號1樓之18「來來電子遊藝場」，擺設電子遊戲機「賓果行星」1台、「滿天星」42台、「小傑克」20台供不特定人把玩，經營電子遊戲場業務之犯罪行為，與起訴部分有連續犯，裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未及審酌等詞，而提起上訴，雖無理由。惟被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，另為諭知被告無罪之判決。

七、本案起訴部分既為無罪之判決，則併辦部分（臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第16237號、第20770號，92年度偵字第2366號、第5509號、第8995號、第11357號、第15908號、第15918號、第17163號、93年度第2660號、第5328號、第5539號、第13917、14954號）與起訴部分無裁判上一罪或實質上一罪之關係，均應退回檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。