臺灣高等法院九十二年度上易字第三二一三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第三二一三號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

張雙華 律師

上訴人

即被告

乙磐貿易有限公司

兼右代表人

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一七四三號，

中華民國九十二年七月二十四日、九月十二日第一審判決（臺灣臺北地方法院檢察署

八十八年度偵字第二四五六○號、八十九年偵字第六七二四號聲請以簡易判決處刑，

經原審法院認不宜行簡易判決程序而改依通常程序審理）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○、乙磐貿易有限公司（下稱「乙磐公司」）代表人乙○○，及乙○○之妻甲○○均明知丙○○所出售，在大陸地區製造之「IC酸痛貼布立可止」為「低週波治療器」，屬藥事法之醫療器材，且未依藥事法第四十條之規定向中央主管機關申請查驗登記，亦未核准發給醫療器材許可證，不得輸入，竟仍共同基於概括犯意，商由「暉捷企業有限公司」（下簡稱暉捷公司，業經判決確定，其代表人為亦知情之林煒銘，另行審理）出售上開「IC酸痛貼布立可止」，於如附表所示之時間（聲請意旨載為八十七年三、四月間），連續四次自大陸地區輸入前開未經核准發給許可證之醫療器材「IC酸痛立可止」，再轉售當時尚未合法設立之「峰藥湯企業有限公司」（下稱「峰藥湯公司」）代表人徐尉庭，嗣為臺北市政府衛生局於八十七年六月八日在臺北市○○○路○段二０六號十二樓之一查獲，徐尉庭所有之「IC酸痛立可止」乙個。

二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑後，移送原審法院依通常程序審理。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○兼乙磐貿易有限公司代表人、甲○○均矢口否認有何前揭犯行，被告丙○○辯稱：扣案物品是否為伊所有，不清楚，是否屬低週波亦屬有疑云云；被告乙○○辯稱：所查扣之產品是否為伊公司之產品，尚屬有疑，且乙磐公司僅設計並出售上開「IC酸痛立可止」之IC卡，並不知系爭產品為藥事法列管之醫療器材，且伊公司所設計之產品並未達到低週波的功率，而非屬「低週波治療器」云云；被告甲○○辯稱：伊雖係乙磐公司負責人乙○○之妻子，並擔任該公司之會計乙職，惟伊對於公司產品是否違反藥事法並不知悉，不能因此即認伊應負刑責云云。被告丙○○之選任辯護人則以徐尉庭所販賣之物，並非被告自中國大陸所寄送予同案被告乙○○、甲○○之物品，請求調閱原審八十八年度易字第一六八三號刑事卷宗及行政院衛生署就「IC酸痛立可止貼布」產品屬性所為鑑定之全部卷證云云。

二、經查：

（一）關於扣案之徐尉庭所有之「IC酸痛立可止」產品屬性，業經行政院衛生署查驗，認係屬須辦理查驗登記之醫療器「低週波治療用器」，此有行政院衛生署八十七年八月十四日衛署藥字第八七○四七○八二號函暨同署八十三年七月五日衛署藥字第八三○四○四六五九號公告附卷可稽（見第一八六五六號偵卷第十四頁至第二四頁）。所謂「低週波治療用器」之工作原理係由皮膚表面電極，將低週波導入人體，用以達到減輕肩膀酸痛及末梢神經之治療效果之醫療器具，是以只要符合上述定義之產品，不論周波率為何，皆列屬低週波治療器。又「低週波治療用器」屬需向行政院衛生署辦理查驗登記之醫療器材，依藥事法規定，此種產品之輸入需向行政院衛生署辦理查驗登記之醫療器材，亦需向行政院衛生署申領醫療器材許可證始得為之，有行政院衛生署八十九年十月二十六日衛署藥第○八九○○一八五七九號函在卷可參（見原審卷第八○頁至第八一頁）。由此可知，扣案之「IC酸痛立可止」係為「低週波治療用器」，非事先向行政院衛生署辦理查驗登記並申領醫療器材許可證，不得輸入。

（二）又在大陸地區所產製之醫藥產品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，有關大陸地區產製藥品未經核准而輸入或攜帶進入臺灣地區，自應有藥事法第八十四條第一項之適用，最高法院八十二年度第四次刑事庭會議決議，同此意旨。次經原審向行政院衛生署函詢系爭「IC酸痛貼布立可止」自中國大陸進入台灣，須辦理何種手續或申報程序，該署以九十一年五月九日衛署藥字第○九一○○二九四八四號函覆：「本署目前未曾核准來自中國大陸之醫療器材許可證」等語（見原審卷第一一一頁），足認凡在中國大陸地區所產製之醫療器材，我國衛生主管機關尚未核准輸入。而被告丙○○確曾多次以展昇公司名義自中國大陸地區以貨運快遞方式出貨按摩貼片至被告乙磐公司等情，業經被告丙○○於原審坦承不諱（見原審卷第六七頁至第六九頁）亦有乙磐公司之進貨退回單影本、委託書、中港貨運速遞有限公司託運單影本附卷（見第一八六五六號偵卷第九一、九二頁、第九四頁、第一○一頁）可佐。足認被告等人，確實未獲得核准許可，即將系爭貼布予以輸入，洵堪認定。

（三）被告丙○○、乙○○均辯稱：扣案之「IC酸痛立可止」與渠等所輸入之產品不同等語。然查：

⒈被告丙○○確曾多次自中國大陸地區以貨運快遞方式出貨按摩貼片至被告乙磐公司等情，如前上所述。被告乙○○、甲○○再以乙磐公司名義將「華陀低周波按摩器」出貨予暉捷公司，而暉捷公司代表人林煒銘亦供稱系爭產品係伊公司向乙磐公司所取得，再轉售予徐尉庭等語（見他字第八二四號卷第十九頁），復有乙磐公司之對帳單、估價單、暉捷公司退貨單、托運單等影本在卷（見上偵卷第二○頁至第四二頁）。職是之故，被告等人確有前開自中國大陸地區輸入按摩貼片，再由暉捷公司出售乙情，堪予認定。

⒉另據證人徐尉庭於原審八十八年度易字第一六八三號刑事案件審理時，坦承於附表所示之時間，連續四次向暉捷公司販入「IC酸痛立可止」等事實，核與暉捷公司之代表人林煒銘到庭之證述（詳見原審八十八年度易字第一六八三號徐尉庭刑事卷宗八十八年十一月二日訊問筆錄）相符，復有證人應收帳款分析表、買賣合約書、經濟部公司執照、販賣業藥商許可執照、訂購單、臺北市政府衛生局松山區衛生所檢察現場紀錄、剪報等件在卷足參，業經原審調取八十八年度易字第一六八三號刑事卷宗暨偵查、執行等全部卷宗，查閱甚明。參以前開暉捷公司代表人林煒銘供承伊賣予徐尉庭之產品係源自於乙磐公司等情，足認被告等所輸入並販售予暉捷公司、名為「華陀低周波按摩器」之產品，與經扣案徐尉庭所有之「IC酸痛立可止」，二者名稱雖有不同，惟實際上均為同一之產品，被告等辯謂為不同產品，以及被告丙○○於本院審理時再請求調閱上開刑事案件卷證，均無足採。

（四）被告等人明知系爭「貼布」乃自中國大陸「輸入」之產品，洵屬無疑，何況斯時香港亦屬中國大陸主權所及之範圍，被告等人對醫療器材應經核准後始得輸入，自已知之甚詳，此外復有乙磐公司進貨退回單影本、證明書影本、委託書影本、支票暨退票單影本（見第一八六五六號偵卷第九十頁、第九一至九五頁）為佐，被告空言辯謂不知系爭產品為藥事法列管之醫療器材，且非經主管機關核准不得輸入，顯不足採。

（五）末以臺北市政府建設局八十九年九月十一日北市建商二字第八九三二八三六四號函暨附件暉捷公司登記資料、臺北市政府建設局八十九年九月十一日北市建商二字第八九三二八三六五號函暨附件乙磐公司登記資料，均足認被告乙○○為乙磐公司代表人，因執行業務而有前開檢察官所指之犯行無訛；被告甲○○係乙磐公司之會計，核依前開中港貨運速遞有限公司託運單影本，其上所載收貨人為被告甲○○，乙磐公司進貨退回單影本均有被告甲○○之簽名，且被告甲○○亦不否認之。足認乙磐公司不論係向被告丙○○進貨、抑或出貨予暉捷公司，被告甲○○均有參與，而實際執行公司業務，其因執行業務而有前開檢察官所指之犯行無訛，被告甲○○辯謂伊對於公司產品是否違反藥事法並不知悉乙節，要不足採。

（六）至於被告丙○○請求聲請向行政院衛生署調取該署就「IC酸痛立可止貼布」產品屬性所為鑑定之全部卷證，以確定該署所鑑定者為何等語。惟查，該署就扣案之「IC酸痛立可止貼布」產品屬性所為之鑑定結果，認係屬須辦理查驗登記之醫療器「低週波治療用器」，除有該署八十七年八月十四日衛署藥字第八七○四七○八二號函暨同署八十三年七月五日衛署藥字第八三○四○四六五九號公告附偵查卷為佐（見第一八六五六號偵卷第十四頁至第二四頁）。嗣於原審審理時，再就扣案產品是否需經許可、周波率是否為判斷須許可之標準以及辦理何種申報程序等情，分別以八十九年十月二十六日衛署藥字第○八九○○一八五七九號、九十一年五月九日衛署藥字第○九一○○二九四八四號函覆在卷（見原審卷第八○頁至第八一頁、第一一一頁）。是以，行政院所鑑定之產品確係「IC酸痛立可止貼布」，而非「電脈沖溫熱按摩器」，應屬無疑。被告丙○○之前開聲請，顯無再調查之必要，自不能准許。綜前所述，被告等人所辯，均非可採。本件事證明確，被告等人犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，係犯藥事法第八十四條第一項之罪，乙磐公司之代表人分別因執行業務犯該條之罪，應依同法第八十七條處以罰金之刑。被告丙○○、乙○○與甲○○三人有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○、乙○○與甲○○三人先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。

四、原審以被告等所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、原判決事實欄認定被告先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件行為相同之罪名，均為連續犯，均應論以一罪，判決主文亦分別論以被告等共同連續明知未經核准擅自輸入醫療器材而販賣罪，被告乙○○共同連續明知未經核准擅自輸入醫療器材罪，惟理由欄均未予說明，自有理由不備之違法。㈡、按被告等所犯係藥事法第八十四條第一項明知未經核准擅自輸入醫療器材罪，已如前述，原判決理由二亦為相同之認定，惟其主文欄關於被告丙○○部分，竟諭知被告係犯同法條第二項之明知未經核准擅自輸入醫療器材而販賣罪，亦有未合。㈢、乙磐貿易有限公司係因其代表人執行業務而犯罪因而轉嫁法人科罰，無連續犯之適用。

五、被告等人上訴意旨空言否認犯行，雖無理由，惟原判決就此部分既有上開可議之處而無可維持，應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○三人犯罪後猶飾詞推卸，且曾經檢察官聲請簡易判決處刑之寬典，又於原審審理中一再獲檢察官提出求刑範圍之條件，仍予拒絕，足認被告丙○○、乙○○、甲○○三人並無悔意，原應處以重刑，但其所輸入數量，尚非至鉅，且販賣系爭貼布之徐尉庭，已經構成累犯，亦不過經處以有期徒刑六月，本件三名自然人被告，即不宜異其輕重等一切情狀，分別量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又按被告等人行為後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，嗣經總統於九十年一月十日公布，並自同年一月十二日起生效，依現行刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，較之修正前之刑法第四十一條以「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」，始得易科罰金之規定，以修正後現行刑法第四十一條第一項前段之規定有利於被告，被告等人行為時雖在刑法第四十一條修正生效前，惟依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。末查，另案被告徐尉庭所有，被扣之「IC酸痛貼布立可止」一個已經執行銷燬，既如前述，不再諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十四條第一項、第八十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文藥事法第八十四條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。

因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。