九十二年度上易字第三三一八號｜刑事：背信｜裁判日期：93 年 03 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第三三一八號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　賴彌鼎律師林仕訪律師右上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第二五八號，中華民國九十二年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六六四二號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、乙○○自民國七十五年九月八日起即任職於揚生實業股份有限公司（下稱揚生公司），資材課採購職務，並自八十六年三月一日起擔任該公司資材部經理（於八十九年九月十五日因本件事發而離職），負責或主持採購事務多年，係為他人處理事務之人。詎其竟基於意圖為自己不法之利益之概括犯意，自八十六年一月間起至八十九年九月間止，利用職務之便，違背其應為揚生公司盡職選擇較便宜零組件之採購任務，連續於該公司向往來廠商「振凱機械工業股份有限公司」（下稱振凱公司）訂購零組件時，要求振凱公司負責人甲○○於該公司支付佣金（俗稱回扣），因而使振凱公司於報價時提高其價格，乙○○並於附表所示之時間至台北縣新莊市○○路五九九號振凱公司處收取如附表所示之佣金，計新台幣（以下同）二十一萬九千四百六十七元，致生損害揚生公司無法取得最低成本零組件之利益。二、案經揚生公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前述犯行，並辯稱：他們給伊的只是車馬費、顧問費、諮詢費，詳細金額不清楚等語。二、經查：㈠被告於⒈九十年九月五日於偵查中稱：伊沒拿回扣，該筆金額是廠商給伊的顧問費、資詢費、車馬費，總數幾十萬，未達一千萬。總經理召集很多高級主管及一些幹部人員於會議室內強迫伊辭職，於八十九年九月十六日在公司會議室在工廠。「振凱」、「新恆」二家陸陸續有收，有時一萬多，有時幾千元，實際多少三十至四十萬之間，這二、三年開始收，大概八十七年間收的。有時晚上做技術輔導時收受（詳見他字卷第廿一至廿二頁）。⒉九十年九月十二日於偵查中稱：伊已記不清楚了，請求傳訊證人廠商（詳見偵查卷第廿四頁反面）。⒊九十二年八月二十五日於原審中稱：欠條是被逼迫簽的，且已經撤銷了。（詳見原審卷第一一一頁）。㈡告訴代理人沈朝標律師於九十年九月十二日於偵查中稱：證人與被告所言情形不符。公司對被告的給薪相當高，且他又非不識字，且又為高級經理，不可能不知情簽下欠條，當初公司要他簽下該欠條，意思是不追究刑責，才叫他簽下欠條，當初亦有告訴他不適合任該職，被告亦自行找伊等談以二百萬元和解（詳見他字卷第廿五頁反面至第廿六頁）。㈢證人即振凱公司負責人甲○○於⒈九十年九月二十一日於偵查中稱：在估價時依單件利潤計算，並非有單件均有收取，被告無技術指導，於八十六年間開始收取費用。在估價時先已講好要百分之十費用（詳見他字卷第四五至四六頁反面）。 ⒉九十二年四月九日於原審中稱：伊等供貨給揚生公司，從八十六年至八十九年被告離職前都有給付傭金給被告。（法官問你：你們公司後來沒有再付給被告傭金後，你們賣給揚生公司產品的價格是否有降價？）有的，舊的東西是有降價，但是不是每個產品的比例都一樣。是因為不用付傭金的關係。伊付傭金的比例不一定是百分之一，伊報價之後，被告會寫一個數字給伊，伊就照該數字付傭。（法官問：你當時報價時，是否就已經將被告的傭金算在成本中？）沒有，伊是正常報價方式，報價時伊等都會略報高些，準備在議價過程中，可以有議價空間，被告會跟伊等說議價是多少？回傭是多少？（法官問：這樣是否會減少你們的利潤？還是使得揚生公司多付貨款？）很難認定，因為產品價錢不固定，以伊的觀點看來，可能是伊少賺了，以揚生公司看來，可能是他們多付了。所以後來被告離職後伊的報價降低，是因為沒有付傭金的必要，所以伊的報價比較低一點（詳見原審卷第四八至五十頁）。⒊九十二年六月九日於原審中稱：伊在偵查中提供給告訴人公司是節錄的，不是一整份（詳見原審卷第七六頁）。⒋九十二年六月二十六日於原審中稱：（法官問：這裡面總分類帳或明細分類帳關於傭金部分，大概三十幾筆是有關於被告的部分，其中八十六年一月八日到五月五日止，八十七年七月十日、八月七日、八月十二日這幾筆在現金簿裡面都沒有顯示出來，是何原因？）那是開支票（詳見原審卷第八五頁）。⒌九十二年八月二十五日於原審中稱：（法官問：根據你的帳冊內容記載，八十六年開始有記明明細、數量，但有些帳冊裡面沒有記載，只有記載「揚生庸」，為何如此？）真正詳細內容部分，可能是會計做帳，因為那樣比較複雜，所以省略，真正原因伊不知道，因為伊沒有指示他們一定要很詳細的列出來，且中間也有換會計（詳見原審卷第一一五頁）。⒍九十二年八月二十五日於原審中稱：會計製作這些帳冊時，根據傳票交給會計製作（詳見原審卷第一二０頁）。⒎九十三年三月二日於本院中稱：在議價的時候被告就寫一個金額給伊。該金額包含在報價金額裡面（詳見本院卷第六一至六二頁）。㈣證人即揚生公司總經理許光揚於九十二年四月九日於原審中稱：公司成立之初，就有規定採購人員任職時就有禁止，八十八年同意書是再加強，所以在之前是用口頭告知員工，且一般公司採購人員都是禁止收取回扣的是當然的道理，伊等公司也不例外。八十八年那時因為有發現員工收取回扣，所以將部分採購人員調離原單位，並要求其他現職採購人員簽立切結書（詳見原審卷第卅八頁）。㈤告訴人公司提出被告於⑴八十八年五月二十五日簽立之同意書影本。⑵八十九年九月十六日簽立之欠條在卷（詳見他字卷第三、四頁）。㈥揚生公司員工人事資料表影本一紙在卷可稽（詳見他字卷第五頁）。㈦告訴人揚生公司提出⑴揚生公司之採購金額。⑵振凱機械工業股份有限公司所開立之明細表（詳見他字卷第卅一至四一頁）。㈧告訴人揚生公司九十二年七月八日於原審具狀呈被告向振凱公司收取之回扣日期、金額明細（詳見原審卷第九九至一００頁）。㈨證人甲○○提供予告訴代理人沈朝標律師於九十二年六月二十三日具狀提出之振凱公司八十六年至八十九年間有關給付被告如附表所示佣金之總分類帳、明細分類帳及現金簿之電腦製表影本一百五十二張（詳見外放卷）。另於同年八月二十五日審理時提出之總分類帳、明細分類帳之電腦製表影本七張（此部分係就以支票支付佣金部分之記載）附卷可佐（詳見原審卷第一三０至一三六頁）。㈩原審法院於九十二年八月二十五日當庭勘驗證人甲○○提出之八十六年、八十七年、八十八年帳冊紙張確係老舊，黏貼的各種科目的標籤泛黃，八十九年度較新（詳見原審卷第一一八頁）。 綜上：被告自七十五年九月八日起即任職於告訴人揚生公司資材課採購職務，並自八十六年三月一日起擔任該公司資材部經理，負責或主持採購事務多年等事實，業據其坦承在卷，核與證人即告訴人公司總經理許光揚之證述相符，並有揚生公司員工人事資料表影本一紙在卷可稽。是被告於前述任職期間係為告訴人公司處理採購事務之人，可以認定。再告訴人公司成立之初即規定禁止採購人員收取回扣，八十八年間係因發現有員工收取回扣，故要求現職採購人員簽立切結書等情，亦據證人許光揚證述屬實，並有告訴人公司提出被告於八十八年五月二十五日簽立之同意書影本可參。又採購人員為公司謀取最低成本之原物料及資材，乃其職務上最基本之要求；如允許向往來廠商收取回扣者，非但有影響公司營運成本之虞，且亦造成諸多弊端。是一般公司、機構禁止採購人員收取回扣，乃當然之理。辯護人稱：揚生公司於八十八年六月以前即存有收取佣金之商場慣例等語，自不足採。被告於告訴人公司向往來廠商振凱公司訂購零組件時，要求證人即振凱公司負責人甲○○支付佣金，被告並於附表所示之時間至台北縣新莊市○○ 路五九九號振凱公司處收取，由甲○○現金或支票交付如附表所示之佣金等情，業據證人甲○○證述在卷，並有證人甲○○提供予告訴代理人於九十二年六月二十三日具狀提出之振凱公司八十六年至八十九年間有關給付被告如附表所示佣金之總分類帳、明細分類帳及現金簿之電腦製表影本一百五十二張及證人甲○○於同年八月二十五日於原審審理時提出之總分類帳、明細分類帳之電腦製表影本七張（此部分係就以支票支付佣金部分之記載）附卷可佐。而前述帳冊係證人甲○ ○之內帳，並非該公司報稅時提出之帳冊（即一般所謂之外帳）等情，亦據證人甲○○陳述在卷，且其中八十六年、八十七年、八十八年帳冊紙張確係老舊，黏貼的各種科目的標籤泛黃，另八十九年度較為新等情，亦經原審於審理時當庭勘驗無誤，另前開帳冊經提示於被告及辯護人於原審當庭抽查、核對後，其等亦表示對於前述影本與正本內容相符不爭執。足徵，前述帳冊係振凱公司相關會計人員於業務上所製作之文書，而非證人甲○○臨訟製作，自得採為證據。至於辯護人辯稱：⑴前述帳冊內容與偵查中提出內容有諸多不同之處；⑵總分類帳中八十六年一月八日等八筆佣金支出均未登入現金簿內；⑶總分類帳、現金簿中所載佣金支出，其記載方式（即摘要欄）有載「編號、乙○○佣金、揚生、揚生佣、揚佣、乙○○」等不一而足，顯與常理不符，且其記載與計算方式亦與證人甲○○ 於九十二年六月九日供述方式並不相同；⑷證人甲○○於偵審中就佣金計算方式陳述不一。惟告訴代理人於偵查中固曾提出由證人甲○○提供之帳冊影本（依其記載方式，應係屬「現金簿」），而其記載之內容與證人甲○○於原審調查審理時提出之現金簿內容有極大之出入，該等帳冊顯係節錄，且經過修正。另被告收受佣金之期間係自八十六年一月至八十九年間，惟告訴代理人沈朝標律師於偵查中提出之帳冊影本僅記載自「八十六年六月十日至八十七年十二月二十四日止」，而公訴人未詳予核對實際之情形，僅依告訴代理人沈朝標律師提出之附表訊問其金額，證人甲○○亦應付式的為肯定之答覆。顯見其等於偵查中並未詳實舉證、調查，是前述偵查中提出之帳冊影本及證人甲○○就此有關之陳述，尚不足採為本件認定事實之根據云云。惟證人甲○○於原審調查、審理中業將振凱公司相關之內部帳冊提出，且該帳冊並非臨訟製作等情，已如前述。是自不得僅以其等前於偵查中提出之前述經節錄、修正之帳冊即否定其於本院提出之帳冊之真實性。辯護人前開主張，尚不足採。再前述總分類帳中八十六年一月八日等八筆佣金支出均未登入現金簿內，固然屬實，惟該八筆佣金支出係以支票方式支付，故未登載於現金簿內，此業據證人甲○○證述在卷，並有其於審理時提出之總分類帳、明細分類帳七張可稽。辯護人前開主張，亦不足採。另前述總分類帳、現金簿、明細分類帳中有關摘要欄之記載固有多種不同之內容，惟此乃振凱公司之會計人員之記載之內部帳冊，且其期間歷經四年，相關記載之人員自有更迭，亦有證人甲○○證述在卷，且會計人員係依據傳票記載，自難期其記載完全相同。參酌該等帳冊上之其他摘要欄之記載，縱屬相同之支出情形，亦有不同之記載方式（例如：八十六年一月份現金簿中有關「ＦＵ─二五六八號小客車油錢支出記載中摘要欄，其中一月七日記載「ＦＵ─二五六八加油八七○」，而一月十七日記載「ＦＵ─二五六八油資」，二者已有不同；另一月二十八日及二十九日「貨車加油」部分，亦有相同之情形。再前述現金簿之摘要欄中除記載其項目外，有些另有金額之記載，有些則否，且係此等不同之記載係川插其間）。是就被告部分記載方式不同，並非特例。若前開帳冊真為本件訴訟而臨時製作，自可就被告部分為一致而明確之記載，益證前開帳冊係證人甲○○振凱公司之內部帳冊，其內容之真實性應可認定。證人甲○○於偵訊時就佣金之計算方式係稱：在估價時依單件利潤計算，並非所有單件均有收取。與其在原審調查時之陳述：我報價之後，被告會寫一個數字給我，我就照該數字付佣。並無矛盾之處。至於九十年九月二十一日偵訊筆錄有關證人甲○○部分固載有：「在估價時先已講好要百分之十費用」等語。惟在此之前告訴人公司之指訴或書狀、證物內均未有「佣金以百分之十計算」之陳述；且依告訴人公司提出之證二號，即新恆公司製作之佣金明細表顯示，係該公司對揚生公司營業額「百分之一」作為佣金，而證三號，即振凱公司之帳冊並無佣金計算方式之記載，惟前開期日偵訊筆錄中就新恆公司回扣（佣金）計算方式竟記載「我們對他們公司營業額百分之十為回扣」。顯示當日筆錄就有關佣金計算方式之記載，並非十分正確及詳盡。是其後就振凱公司佣金計算比例之記載，顯然亦有瑕疵，且與證人甲○○於原審調查、審理時之較為詳盡之陳述及提出之帳冊記載不符，自應以其於原審之陳述為可採。又被告於前述期間內亦有向案外人新恆公司按該公司每月對告訴人公司之營業額收取百分之一之佣金等情，亦據證人即新恆公司經理李錫生、承辦人許信國分別於偵審中證述在卷（雖此部分不構成背信罪，如後所述，惟被告確有向該公司收取佣金之事實，可以認定）。另被告於偵訊中亦先後供稱：其自八十七年起向振凱公司、新恆公司收取「幾十萬元」、「三十至四十萬元」或「十多萬元」費用等語，其於原審調查審理對於其向該二公司收錢之事，亦坦承在卷。雖被告就其收取前開金錢之名義與證人甲○○、李錫生、許信國所述不同，惟其向振凱公司、新恆公司收取金錢之事，應可認定。另被告因收取回扣之事為告訴人公司發現，致於八十九年九月十五日離職一事，業據證人許光揚陳述在卷，並有前述被告人事資料表影本一紙可稽。被告並於翌（十六）日簽署一紙欠條，坦承「不當向廠商收取回扣金額約新台幣壹仟萬元正」，並經揚生公司允許，將此新台幣壹仟萬元轉撥福利委員會使用，「被告願意如數奉還」，此亦有其簽署之欠條影本在卷可稽，被告對於其簽署前開欠條，亦坦承其事。雖被告於偵審中主張「該欠條證人許光揚召集很多高級主管及幹部在會議室內強迫其辭職並簽署」，其並已撤銷該意思表示等語。惟被告於八十九年間九月十六日簽署前開欠條時，年逾四十，且當時在告訴人公司任職已逾十五年，擔任經理職務亦達三年多，其人生閱歷可謂極為豐富；而前開欠條之內容明確，依該內容觀之，被告在民事上至少負有給付一千萬元予揚生公司員工福利委員會之債務，被告焉有不知之理。再者，依其所述，證人許光揚等公司人員僅係說「簽了以後就不追究任何責任」等語，縱認其所述屬實，證人許光揚等人亦難認有何強暴、脅迫至使其不得不簽署該欠條之手段。是被告所稱其被迫簽署前開欠條，應係其為避免遭告訴人公司追究其刑事責任，而為之妥協作法。由此更足以證明被告確有利用職務之便，向往來廠商振凱公司、新恆公司及其他廠商收取回扣之情事，且其金額並非少數。是證人甲○○證稱：其公司給付予被告如附表所示之佣金等語，應屬實情。另被告向振凱公司、新恆公司收取前述佣金期間，未曾提供任何指導或諮詢，所收取者係佣金等情，亦據證人甲 ○○、李錫生證述在卷，依前述振凱公司會計人員八十六年起平日製作，應無虛偽不實之帳冊內容觀之，其記載亦屬佣金之支出，顯示前述證人就其等支付予被告金錢目的之陳述，應亦屬實情。被告空言辯稱：前述金錢係車馬費、顧問費、諮詢費等語，要係飾卸之詞，不足採信。再證人甲○○之證述。由此顯示，被告離職後因振凱公司無庸支付佣金，故其對告訴人公司之報價實際上有降低之情形。亦即顯示因被告向振凱公司收取佣金，告訴人公司未能向振凱公司取得更便宜之零組件，是被告收取佣金之行為，顯已致生損害於告訴人公司無法取得最低成本零組件之利益。辯護人主張告訴人公司並無損害等語，尚不足採。本件事證明確，被告此部分背信犯行堪予認定，應依法諭科。三、核被告所為，係犯刑第三百四十二條之背信罪。其先後多次背信犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係構成要相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。原審經詳查，以被告罪證明確，適用上開規定，並審酌被告擔任告訴人公司高級主管，月入七、八萬元，且每年有四、五十萬元之獎金，仍不知潔身自愛，長期收受佣金，犯罪後又一再飾詞狡辯，毫無悔意，惡性不輕、其收受佣金之期間、數額、其行為對告訴人公司造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑八月。認事用法核無不合，量刑洵屬允當。四、公訴意旨另以：被告於八十五年六月起至十二月、八十六年一月至十二月、八十七年二月至十二月及八十八年一月至同年六月，赴設於桃園縣八德市○○里○○ 路七七三號之揚生公司之往來廠商「新恆股份有限公司」（下稱新恆公司）收取按營業額百分之一計算之佣金，計五十五萬零八十七元，而連續違背其應為公司盡職選擇採購之任務，致損害揚生公司之商譽及造成揚生公司無法選擇取得最低成本之原料，無形中加重營業成本，而生損害於公司之財產等情，因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。訊據被告亦否認有前述犯行，並辯稱：「他們給我的只是車馬費、顧問費、諮詢費，詳細金額不清楚。」等語。經查：⑴刑法第三百四十二條背信罪係以行為人為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為限。故如其行為不可能致生損害者，即不構成該罪（無論係既遂或未遂）。⑵被告於前述時期向新恆公司收取佣金之情事，固據證人，即該公司總經理李錫生、承辦人許信國於偵、審中證述在卷（詳見他字卷第廿五頁、第四十四頁反面至第四十五頁，原審卷第四二至四八頁）。惟新恆公司並未因給付予被告前述佣金與否而影響其對告訴人公司之報價，該公司僅係就其等原先欲取得之利潤扣除百分之一予被告等情，亦據其二人於原審九十二年四月九日調查時證述在卷（詳見原審卷第四六至四七頁）。是被告向收取新恆公司收取佣金之行為，顯然不足以損害告訴人公司取得最低原料之利益。再者，被告有無違背其職務收取佣金，仍其個人品操之問題，尚與告訴人公司之商譽應無直接之關係。是被告收取佣金，應無損害告訴人公司商譽之可能。⑶綜上所述，被告此部分之行為，尚難認為構成背信罪。惟公訴意旨認為此部分如成立，與前述收取振凱公司佣金部分係基於概括犯意，為連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、被告上訴意旨以：⑴證人甲○○於偵查中所提出之帳冊有經修正節錄製作，且與其於原審所提之總分類帳、現金帳冊內容不同，而該總分類帳、現金帳冊二者相較亦有明顯不同，且該帳冊僅係內帳，未曾經會計人員稽核，該帳冊之真實性顯非無疑，再該帳冊非臨訟編造，亦無直接證據得認定為真實。⑵證人甲○○於九十二年四月九日於原審證稱：（辯護人問：你們提出的影本附表，共有金額五萬一千零二十二元，這是你們實際支出回扣，是否還有其他？）沒有其他的，這是伊作帳所得，：：伊支付的是現金。嗣於原審審理中經被告質疑八十六年一月八日等八筆佣金支出均未登入現金簿而認證人之帳冊經修正且不真實，證人遂改稱該佣金係以支票方式支付，顯見證人有臨訟供述前後不一而不可憑採之情形。⑶ 依證人甲○○於九十二年四月九日原審審理時稱：（法官問：你當時報價時，是否就已經將要給被告的佣金算在成本中？）沒有，伊是正常報價。（辯護人問：報價之金額如何計算？）材料費、製作成本、加工費等，會有報價明細表，其中含有伊的利潤。顯見證人所報之價額係以正常方式報價，其中僅包含材料費、製作成本、加工費及其利潤，是縱證人有給付被告佣金，亦係損失證人自己之利潤，而不生損害於揚生公司，被告自不該當背信罪云云。惟查，證人甲○○於原審提出之總分類帳、現金帳冊等資料，依原審勘驗結果，及其製作之方式，顯見確為證人甲○○之振凱公司內部帳冊無誤，並非臨訟製作之帳冊，原審業已詳述，既非臨訟製作，且係由振凱公司之會計人員依據傳票製作，供振凱公司內部核帳之用，且製作期間本案尚未發生，與被告無任何利害關係，其真實性、客觀性自堪採信。又證人甲○○於九十二年四月九日於原審調查時，及九十二年六月二十六日原審審理時，所證述之內容相比對，證人甲○○係對兩部分不同回扣之支出所作之回答（一部分係用現金支付，另一部分係以支票支付），何來矛盾？再證人甲○○九十二年四月九日於原審之證述全文為：「（法官問：你當時報價時，是否就已經將被告的傭金算在成本中？）沒有，伊是正常報價方式，報價時伊等都會略報高些，準備在議價過程中，可以有議價空間，被告會跟伊等說議價是多少？回傭是多少？」依證人甲○○與被告買賣之方式，由證人甲○○代表振凱公司提出報價明細表，再與被告議定價格，因該報價明細表已將振凱公司之利潤及要給付予被告之佣金包含其中，故證人甲○○依例均會將報價調高，嗣因被告離職，無須給付被告佣金，故證人甲○○之振凱公司即將報價降低，亦經其證述明確在卷，二者間具有相當因果關係，是被告收取佣金造成告訴人揚生公司無法取得最低成本零組件之利益。被告節取證人甲○○片斷、不全之證述，用以證明其未造成告訴人揚生公司之損害，自不足採。是被告上訴意旨，核均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國九十三年三月三十日臺灣高等法院刑事第二十四庭審判長法官陳貽男法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官劉育妃中　　　華　　　民　　　國　　九十三　年　　　三　　　月　　三十　　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十二年度上易字第三三一八號

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